STS, 17 de Mayo de 2010

PonenteJOAQUIN HUELIN MARTINEZ DE VELASCO
ECLIES:TS:2010:2781
Número de Recurso1645/2005
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución17 de Mayo de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados relacionados al margen, ha visto el recurso de casación 1645/05, interpuesto por el procurador don Jacinto Gómez Simón en nombre de AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S. A., contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2004 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección 4ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 1378/01, relativo al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. Han intervenido como partes recurridas la Administración General del Estado y la Comunidad de Madrid.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso administrativo promovido por Seragua, S.A., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Central el 12 de septiembre de 2001. Esta decisión administrativa ratificó en alzada la adoptada el 25 de abril de 2000 por el Tribunal Regional de Madrid, que, a su vez, había confirmado la liquidación por el impuesto sobre transmisiones patrimoniales girada a la indicada sociedad por la suscripción del contrato mediante el que el Ayuntamiento de Ronda (Málaga) le adjudicaba el servicio público municipal de abastecimiento de agua potable, así como el de saneamiento y depuración de agua, por un plazo de cuarenta años. La concesión se otorgó con un canon consistente en la diferencia entre los ingresos del servicio, obtenido mediante tarifas, y la retribución del concesionario (0'46 euros por metro cúbico facturado), siendo satisfecho por adelantado con el ingreso de 4.381.378,24 euros.

La Sala de instancia trata dos temas: la naturaleza del contrato firmado entre Seragua, S.A., y el Ayuntamiento de Ronda y la concurrencia de culpabilidad en el comportamiento de dicha compañía, consistente en no presentar la autoliquidación del impuesto sobre transmisiones patrimoniales por el negocio en cuestión.

Dedica al primer tema el fundamento segundo, en los siguientes términos:

Respecto de la naturaleza jurídica que debe atribuirse al contrato celebrado entre la entidad actora SERAGUA S. A. y el Ayuntamiento de Ronda es preciso tener en cuenta que el art. 28. 2 de la Ley General Tributaria expresamente señala que el tributo se exigirá de acuerdo con la naturaleza jurídica del presupuesto de hecho definido por la Ley con independencia de la forma o denominación que los interesados hayan querido darle.

A tal efecto cabe acudir al art. 7. 1. b) del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados el cual determina como transmisión patrimonial sujeta la concesión administrativa, si bien en el art. 13. 2 se amplía tal concepto en el sentido de equiparar a tales concesiones los actos y negocios jurídicos, cualquiera que sea su modalidad o denominación, por lo que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público se origine un desplazamiento patrimonial a favor de particulares.

Según se aprecia en los artículos del mencionado contrato, en el primero de dichos artículos expresamente se establece que el objeto del pliego era la concesión de los servicios públicos municipales de abastecimiento y saneamiento de aguas.

Se determinó un plazo de cuarenta años para la concesión.

En el artículo tercero se estableció que para la gestión de tal servicio el Ayuntamiento entregará al concesionario las instalaciones que conforman la estructura actual de los servicios y en el art. 27 se determina la retribución del contratista.

En el artículo quinto se determina que el canon se abonará por anticipado en el momento de la firma del contrato.

No cabe duda, a la vista del examen de lo enunciado, que nos encontramos ante un contrato de gestión indirecta de servicios públicos previsto en el art. 155 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que puede adoptar, según el art. 156 de dicho texto legal, cuatro diferentes modalidades: concesión administrativa, gestión interesada, concierto y sociedad de economía mixta.

Es evidente que el abastecimiento de poblaciones como servicio público va siempre precedido de una concesión de agua, demanial, al municipio, mancomunidad o consorcio responsable de la prestación el cual puede a su vez otorgar la concesión para la gestión indirecta del servicio, tal como sucedió en este caso. Se cumple así una de las condiciones previstas en el art. 13.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados para que el contrato administrativo estuviese sujeto al impuesto y era que otorgaba la gestión de un servicio público.

El desplazamiento patrimonial que se exige a continuación por dicho precepto, es evidente que también se produce y no hay más que recordar lo expresado a tal efecto en los artículos quinto, tercero y veintisiete, más arriba referidos.

Por otra parte, según lo previsto en los artículos 114 y siguientes del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, la concesión estaba sujeta a un plazo y se determinó un canon a satisfacer por la sociedad concesionaria, conservando el Ayuntamiento la titularidad del servicio que se prestaba.

De todo ello se desprende que el otorgamiento de la gestión del servicio público estaba sujeta al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y que, en consecuencia, deba desestimarse el recurso interpuesto respecto de este punto en concreto y confirmarse la resolución recurrida.

El aspecto sancionador es analizado en el tercer fundamento:

[...] Y en cuanto a la sanción, ha de señalarse que se da el hecho imponible, no se presentó la autoliquidación, y no pueda alegase desconocimiento al haber presentado autoliquidación en otros supuestos idénticos. Cabe señalar que el art. 79 LGT constituye un tipo desprovisto de matices y omnicomprensivo, según ha señalado la STS de 27 de septiembre de 1999, por lo que no puede comprender cualquier dejación de ingreso y cualquiera que pudiera ser la causa, de ahí que la precitada sentencia determine que dicho precepto requiere que se haya producido una falta de ingreso derivada de una declaración-liquidación manifiestamente errónea y "hasta cabría decir que temerariamente producida".

En el mismo sentido, la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 76/1990, de 26 de abril ) proscribe la aplicación de sanciones en el ámbito tributario por el mero resultado y exige la concurrencia de los requisitos de tipicidad y culpabilidad en su más alto grado, y de ahí la necesidad de que las conductas imputadas encajen en los supuestos tipificados como sanción, sin interpretaciones forzadas o extensivas.

Por otra parte, tal como ha señalado la STS de 13 de julio de 2002, al interpretar lo previsto en los artículos 77. 1 y 79 a) LGT, "si la norma tributaria es de interpretación oscura o que se preste a una discordancia razonable, por parte del contribuyente, con respecto al parecer sostenido por la Administración, cobra vigor el elemento voluntarista que alienta en el derecho sancionador y ha de excluirse la sanción para quien ha obrado con diligencia, cumpliendo sus deberes tributarios, y actuando al amparo de una interpretación razonable de una deuda aplicable..."

Conforme a dicha doctrina la Sala aprecia que en el presente caso no existía ningún precepto oscuro o que pudiera originar una interpretación dudosa de la norma tributaria que, al contrario, en su redacción, tanto del art. 7 como del art. 13 del Texto Refundido del Impuesto que nos ocupa es palmariamente clara, sin que tampoco pudiese existir duda alguna del contrato que se estaba celebrando con el Ayuntamiento de Ronda, dada la claridad del pliego de condiciones y teniendo en cuenta, además, que el contratante no se trataba de un particular que pudiera no conocer las normas tributarias o cometer algún error por ello al practicar la autoliquidación, sino que se trataba de una empresa que iba a gestionar nada más y nada menos que el suministro de agua a un municipio, con lo que es evidente que debía estar correctamente asesorada.

De ahí que en este punto concreto también deba ser desestimado el recurso y confirmar la Resolución recurrida.

SEGUNDO

Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A. (en lo sucesivo, «Aqualia»), sucesora de Seragua, S.A., preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 5 de abril de 2005, en el que invocó dos motivos de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio).

1) En el primer motivo denuncia la infracción de los artículos 23.2 y 28.2 de Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31 de diciembre); 2.1 y 13.2 del Real Decreto legislativo 1/1993, de 23 de septiembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (BOE de 20 de diciembre); 85.4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (BOE de 30 de abril ); y 113.b), 115.6, 129.b) y 141 del Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprobó el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (BOE de 15 de julio ).

A juicio de la recurrente, la naturaleza del contrato que ha provocado la liquidación tributaria que discute es la de arrendamiento de servicios, que tiene delimitado su ámbito en el artículo 141 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales como una forma de gestión indirecta de los servicios locales totalmente diferenciada de la concesión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.4 de la Ley 7/1985 y en el artículo 113.b) de dicho Reglamento . Considera equivocada la postura de la Sala de instancia de acudir a la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (BOE de 19 de mayo ), pues no era la normativa aplicable al tiempo de la firma del contrato (22 de diciembre de 1993).

Atribuye a dicho contrato la naturaleza de arrendamiento de servicios porque recibe como contraprestación el precio del servicio prestado; no se le retribuye mediante la percepción de tarifas de los usuarios, requisito insoslayable en la concesión, por prescripción del artículo 115 del repetido Reglamento . Entiende que este criterio se asienta, además, en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo. Cita las sentencias de 17 de marzo de 1979, 8 de abril de 1980, 1 de julio de 1981, 22 de septiembre de 1986, 2 de enero de 1987 y 27 de septiembre de 1997 .

Así pues, el contrato adjudicado se enmarca en una materia compleja como la gestión indirecta de los servicios de competencia municipal, viciada por una práctica poco ortodoxa de nominar todo tipo de contratos de colaboración como concesiones administrativas. Conforme a ello, considera improcedente calificar propiamente de concesión el objeto del contrato de prestación de servicios suscrito, de ahí que el Tribunal de instancia pretenda una equiparación al concepto ampliado previsto, a los solos efectos del impuesto sobre transmisiones patrimoniales en el apartado 2 del artículo 13 del Texto Refundido de 1993, que ha de decaer porque en el presente caso no se origina ningún desplazamiento patrimonial, sino una retribución en concepto de precio del servicio prestado. En efecto, el contratista no usa, aprovecha ni disfruta del servicio público o de los bienes afectos. Se limita a gestionar su utilización por los consumidores, sin percibir tarifas de los usuarios, permaneciendo, por consiguiente, los riesgos económicos de la explotación en la Corporación local. La ausencia de todo desplazamiento patrimonial coloca al objeto del contrato fuera del ámbito de aplicación del artículo 13.2 de la Ley del impuesto.

2) El segundo motivo tiene por objeto el artículo 77.4.d) de la Ley General Tributaria de 1963 .

Considera que la conducta no es en este caso sancionable, pues el hecho de que no presentara autoliquidación por el impuesto sobre transmisiones patrimoniales onerosas respondió a una interpretación razonable de la norma, a tenor de los argumentos plasmados en el primer motivo de casación.

Termina solicitando el dictado de sentencia que case la recurrida y que, en su lugar, estime sus pretensiones.

TERCERO

El abogado del Estado se opuso al recurso en escrito registrado el 7 de julio de 2006, en el que interesó su desestimación.

Considera que el contrato litigioso no es un arrendamiento de servicios, sino una concesión administrativa sujeta al impuesto sobre transmisiones patrimoniales, conclusión que se sustenta en los datos fácticos y en los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, que no son modificables en vía casacional (salvo casos excepcionales, ninguno de los cuales concurre ahora). Añade que la previsión del artículo 13.2 del texto refundido supone una equiparación a las concesiones administrativas, sin que sea preciso que se cumplan los requisitos establecidos en el mismo para las concesiones propiamente dichas. No se requiere, por tanto, que se produzca un desplazamiento patrimonial. De por sí la concesión administrativa ya lo genera, puesto que no se trata de un contrato gratuito, sino oneroso.

En cuanto a la sanción, se remite a los "acertados" razonamientos del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida.

CUARTO

La Comunidad de Madrid también se opuso al recurso. Entiende que el contrato litigioso es de concesión e invoca al efecto las sentencias de esta Sala de 20 de octubre de 1995, 31 de octubre de 1996 y 19 de octubre de 2005 .

En cuanto al aspecto sancionador, considera que de la conducta del sujeto pasivo sólo cabe inferir la existencia de culpa.

QUINTO

- Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 4 de septiembre de 2006, fijándose al efecto el 12 de mayo de 2010, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El debate en esta sede se reduce a dos extremos: (a) si el contrato suscrito el 22 de diciembre de 1993 entre el Ayuntamiento de Ronda y Seragua, S.A., por el que dicha Corporación local adjudicaba a esta compañía la prestación del servicio público municipal de abastecimiento de agua potable, así como el de saneamiento y depuración de agua, por un plazo de cuarenta años, se encuentra sometido al impuesto sobre transmisiones patrimoniales; y (b) si resulta culpable y, por consiguiente, sancionable la conducta de la citada empresa consistente en no presentar la autoliquidación por dicho tributo.

En lo que se refiere al primer aspecto, la Sala de instancia ha considerado que aquel negocio estaba sujeto al indicado tributo, dada su condición de contrato para la gestión de un servicio público que comporta un desplazamiento patrimonial a favor del encargado de la gestión. En este planteamiento, al que destina el segundo fundamento de la sentencia y que ratifica el criterio de la Inspección y de los tribunales económico-administrativos, se ve apoyado en esta sede por la Administración General del Estado y la Comunidad de Madrid. Por el contrario, Aqualia estima que el contrato pactado con el Ayuntamiento rondeño constituye un arrendamiento de servicios, sin que, en modo alguno, se haya producido una transmisión patrimonial.

Cabe recordar que, conforme a la redacción originaria del Texto Refundido de 1993, aplicable al presente supuesto dada la fecha del devengo (22 de diciembre de 1993) [véase el artículo 49.1 .a) del Texto Refundido], quedaban sujetas al impuesto sobre transmisiones patrimoniales onerosas la constitución de concesiones administrativa [artículos 1.1.1º y 7.1 .A) del mismo Texto]. Se equiparaban a las concesiones los actos y los negocios administrativos, cualquiera que fuese su modalidad y denominación, por los que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes del dominio o de uso público, se originase un desplazamiento patrimonial a favor de particulares (artículo 13.2 ).

Así las cosas, el debate sobre la naturaleza jurídica (concesión o arrendamiento de servicios) del contrato firmado el 22 de diciembre de 1993, que suscita la recurrente en el primer motivo, pasa a un segundo plano, pues cualquiera que fuere su índole resulta indubitado que el objeto era la gestión del servicio municipal de abastecimiento, saneamiento y depuración de agua, extremo que nadie discute, ni siquiera la compañía recurrente. De este modo, la clave para despejar la incógnita se sitúa en saber si el contrato en cuestión comportaba un desplazamiento patrimonial a favor de Seragua, S.A., pues de ser así, aun cuando no se tratase de una concesión, el negocio quedaría sujeto al impuesto sobre transmisiones patrimoniales onerosas.

Pues bien, la Audiencia Nacional ha analizado el contenido del mismo (los artículos 1, 3, 5 y 27 ) para concluir que se produce un desplazamiento patrimonial. En suma, la Sala de instancia, pese a lo razonado por Aqualia, no ha afirmado que nos encontremos ante una concesión administrativa, sino que se trata de un contrato para la gestión de un servicio público (hecho no controvertido) que implica un desplazamiento patrimonial. Y esta conclusión no ha sido debidamente combatida en esta sede. Cabe recordar que la interpretación y la calificación jurídica de los contratos es tarea que corresponde a los tribunales de instancia, sin que este de casación deba intervenir, salvo que, al desarrollarla, aquellos hayan incurrido en arbitrariedad, ofreciendo un resultado ilógico, contradictorio o contrario a algún precepto legal. Así los hemos venido sosteniendo, haciendo nuestro un criterio jurisprudencial de la Sala Primera de este Tribunal Supremo [sentencias de 17 de febrero de 2003 (casación 2018/97, FJ 1º), 7 de julio de 2006 (casación 4131/99, FJ 2º) y 26 de junio de 2008 (casación 2227/01, FJ 2º )], entre otras, en las sentencias de 18 de enero de 2005 (casación 7321/01, FJ 5º), 12 de julio de 2006 (casación 5609/01, FJ 2º), 13 de noviembre de 2008 (casación 5442/04, FJ 10º), 6 de marzo de 2009 (casación 2824/03, FJ 3º.5) y 8 de octubre de 2009 (casación para la unificación de doctrina 234/04, FJ 4º ). Pues bien, el planteamiento de Aqualia, en cuanto a la existencia de desplazamiento patrimonial, no pretende poner de manifiesto que el análisis de la Sala de instancia vulnere algún precepto legal ni que incida en un planteamiento contradictorio y contrario a la lógica, evidenciando un uso arbitrario del poder jurisdiccional prohibido por el artículo 9.3 de la Constitución Española. Se reduce, por el contrario, a una mera discrepancia interpretativa que, como decimos, no tiene cabida en la sede casacional.

En cualquiera caso, se ha de tener presente que, como con rotundidad proclaman los jueces a quo, el contrato comporta la cesión de las instalaciones que conforman la estructura de los servicios, determinándose la retribución del contratista y pactándose el pago anticipado del canon. Estas previsiones, cuya realidad no ha negado Aqualia, evidencian la corrección de la conclusión obtenida en la sentencia.

En fin, como ya hemos apuntado en ocasiones anteriores [sentencias de 31 de octubre de 1996 (casación 678/94, FJ 1º) y 5 de marzo de 2007 (casación 1007/02, FJ 4º )], en este ámbito la legislación tributaria crea una noción autónoma y se separa de los conceptos estrictamente administrativos para definir el hecho imponible, proceder correcto a la luz del artículo 23.2 de la Ley General Tributaria de 1963 .

SEGUNDO

Igual suerte aguarda al segundo motivo, en el que Aqualia considera que debe excluirse la culpabilidad en virtud del artículo 77.4.d) de la Ley General Tributaria, pues su conducta, la no presentación de la autoliquidación, respondió a una interpretación razonable de la norma, como se evidencia por los razonamientos que vierte en el primer motivo de casación.

Este planteamiento carece de fuerza para desmentir los atinados razonamientos que se contienen en la segunda parte del tercer fundamento de la sentencia discutida. Teniendo en cuenta la conducta sancionada, considera que no existía ningún precepto obscuro susceptible de originar una interpretación dudosa de la norma tributaria. Aún más, a la luz de los artículos 7 y 13 del Texto Refundido, de la claridad del pliego de condiciones del contrato y del conocimiento del sujeto pasivo del ámbito en el que se movía (la gestión del servicio público municipal de abastecimiento, saneamiento y depuración de agua), concluye que no cabe reconocer a la falta de presentación de la autoliquidación la condición de comportamiento sustentado en una interpretación razonable de la norma.

Esta Sala comparte los anteriores razonamientos, a los que conviene añadir que no se discutía en el caso la base imponible o cualquier otro parámetro de imposición, sino, lisa y llanamente, la sujeción al tributo, siendo evidente que, de un lado, se trataba de la gestión de un servicio público municipal, por lo que aparecía con claridad su sometimiento a lo dispuesto en el artículo 13.2 del Texto Refundido, claridad que no desaparecía al analizar la otra condición prevista en la norma (desplazamiento patrimonial), pues los términos del pliego de condiciones eran también suficientemente nítidos.

TERCERO

En suma, este recurso de casación debe desestimarse, procediendo, en aplicación del artículo 139.2 de la Ley reguladora de nuestra jurisdicción, imponer las costas a la parte recurrente, con el límite de seis mil euros para los honorarios del abogado del Estado y del letrado de la Comunidad de Madrid.

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A., contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2004 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 4ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 1378/01, condenando en costas a la entidad recurrente con la limitación establecida en el fundamento de derecho tercero.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Manuel Martin Timon D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco

D. Oscar Gonzalez Gonzalez PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.

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