STS 401/2010, 6 de Mayo de 2010

El acusado fue condenado por la Audiencia Provincial de Lugo como responsable en

concepto de autor de un delito de abuso sexual con penetración vaginal de los arts. 181.1 y 2 en relación con el 182.1 C.P .

El condenado en la instancia recurre en casación formulando un primer motivo en el que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E .

Dos son los reproches que se alegan en el desarrollo del motivo: en primer lugar, la denegación de "prueba de careo" entre la menor víctima de los hechos según el "factum", y el acusado, prueba -se dice-que podría haber sido relevante para el esclarecimiento de los hechos.

Este primer reproche debe ser desestimado. No sólo porque el contenido del mismo no tiene ninguna incidencia en el ámbito de la presunción de inocencia, que se entenderá salvaguardado si existe prueba de cargo lícitamente obtenida, practicada con las debidas garantías y valorada de acuerdo con las máximas de racionalidad y del criterio lógico, que acrediten la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado. La queja del recurrente, en todo caso, afectaría al derecho a la tutela judicial efectiva por haber sido privado supuestamente el acusado de un medio de defensa. Pero tal quebranto no ha tenido lugar, pues como con todo fundamento responde el Fiscal a la censura, es cierto que la defensa solicitó durante la instrucción -folio 88- que se practicara una diligencia de careo entre la menor y el acusado, diligencia que fue denegada por estimarse innecesaria la misma y perjudicial para la menor atendiendo a su edad y a los episodios acaecidos que pudieran perjudicar su normal desarrollo, resolución que no fue recurrida, aquietándose el hoy recurrente a la decisión del instructor, sin que en el plenario propusiera la práctica de un careo entre las partes.

Cuando en el cuerpo del escrito del motivo casacional se refiere a que de forma insistente le fue denegado el mencionado careo, aludiendo a diferentes resoluciones del Instructor y de la Sala, ninguna de estas resoluciones deniega la práctica de una diligencia de careo. En efecto, la defensa propuso prueba testifical, consistente en una nueva declaración de Rocío, amiga de la víctima, y prueba documental, admitiéndose ésta y denegándose la testifical por innecesaria y reiterativa (vid. folios 114 y 118). Interpuesto recurso de reforma y denegado éste, se formuló apelación con idéntico resultado desestimatorio (vid. folios 132 y siguientes, 145, 146, 151, 201 y 202 de la causa).

La lectura de la proposición de prueba y de las resoluciones denegatorias, pone de manifiesto que hacen referencia única y exclusivamente a la petición de practicar nueva exploración de la menor y, en ningún caso, a una diligencia de careo.

Por otro lado, incoado el oportuno sumario, la defensa interpuso recurso de reforma y de apelación, por entender que era procedente seguir la tramitación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado siendo ambos desestimados, sin que, en ningún caso, reclamara por medio de dichos recursos la práctica de una diligencia de careo (vid folios 205, 206, 212, 219, 220, 245 y 246 de la causa).

Como hemos dicho, en el acto del juicio oral la defensa no propuso el careo entre acusado y víctima, no resultando oportuno que, ahora, en casación, denuncie la denegación de una diligencia que no propuso en tiempo y forma en el momento procesal oportuno.

Enfocada la queja casacional desde una perspectiva sustantiva o de fondo, tampoco puede estimarse la protesta: los careos, que pueden practicarse como diligencias de investigación en la instrucción (arts. 451 a 455 LECr ) o como prueba en el acto del juicio oral (arts. 713 y 729.1º ), tienen unas características singulares respecto de los demás medios probatorios, porque consisten en una confrontación personal entre procesados o testigos cuando existe discordancia entre sus manifestaciones, que el legislador trata de evitar, por su frecuente inutilidad y por no fomentar enfrentamientos, de tal modo que las prohibe salvo en el caso de que "no fuere conocido otro modo de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los procesados", como dice el art. 455. Y la apreciación de si existe o no tal perentoria necesidad de practicarlos corresponde a la autoridad judicial a la que se pide, que es quien sabe las dudas que pueda tener, bien para la continuación y dirección que debe seguir la instrucción, bien para la resolución en sentencia de las cuestiones relevantes en cada caso. El Juzgado o Tribunal es quien conoce el contenido de las otras diligencias practicadas y sabe si puede tener alguna duda importante que el careo pudiera resolver. Por eso venimos diciendo reiteradamente en esta Sala que estos careos tienen un carácter subsidiario respecto de los demás medios de prueba, subsidiario en un doble sentido, porque su necesidad depende del resultado global de la demás diligencias o pruebas y porque aparece como un medio de depurar otras declaraciones anteriores de imputados o testigos para dilucidar sus contradicciones.

Por todo ello, esta Sala viene diciendo reiteradamente (Ss. 18.11.91, 17.6.94 y 4.3.98, entre otra muchas), que la resolución por la que se ordene la práctica o la denegación de un careo es de carácter discrecional para el Juzgado o Tribunal que lo resuelve, sin que contra esta resolución quepa recurso de casación, y el Tribunal Constitucional (S. 7.5.84 ) entiende que el rechazo de un careo, precisamente por esas características especiales antes referidas, no constituye vulneración del derecho a la prueba del art.

24.2 CE .

Este primer submotivo debe ser desestimado.

Y también el segundo, en el que se alega que la testigo-víctima declaró en el Juicio Oral mediante el sistema de videoconferencia pese a que la defensa del acusado había interesado su presencia personal para garantizar la debida contradicción.

La réplica impugnativa a esta censura que realiza el Fiscal recurrido, es tan acertada como irrefutable. Examinada la cuestión con las actuaciones procesales en la mano, resulta que la Acusación Particular, en su escrito de conclusiones provisionales (folios 71 a 74 del Rollo de Sala), solicitó, mediante Otrosí, la celebración del juicio a puerta cerrada y la declaración de la menor por un medio por el que se evite la confrontación visual con el acusado, bien mediante la colocación de biombos o por los medios que la Sala estime oportunos.

La Sala mediante Providencia, acordó la celebración del juicio a puerta cerrada y la declaración de la menor mediante videoconferencia (folio 108 del Rollo de Sala). La defensa presentó recurso de súplica en el que, amén de discutir que la cuestión no hubiera sido resuelta mediante Auto, se oponía, exclusivamente, a la celebración del juicio a puerta cerrada, aquietándose a la decisión de utilizar la videoconferencia en la declaración de la menor, recurso que fue desestimado por el Tribunal de instancia (folios 116, 156 y 157 del Rollo de Sala). En el plenario, la defensa no formuló objeción alguna a la utilización del sistema de videoconferencia (vid folio 172 IV) del Rollo de Sala).

Por consiguiente, aquietándose la defensa al desarrollo de la declaración de la menor mediante videoconferencia, no se atisba a comprender en qué medida se ve afectado el principio de contradicción cuando ninguna restricción para el interrogatorio se desprende de la utilización de dicho sistema y, mucho menos, se detecta la indefensión que denuncia el recurrente y que no concreta en el desarrollo del motivo.

Por lo demás, se ha de partir de la base de que la L.O. 13/03, de reforma de la L.E.Cr., añade un nuevo artículo 731 bis a la misma, que autoriza "por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, se podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3º del art. 229 de la L.O.P.J .", que precisamente se incorpora por la Disposición Adicional Única de la L.O. 13/03 que regula las condiciones de dichas declaraciones, "asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa", debiendo acreditar además el Secretario Judicial del Juzgado o Tribunal que haya acordado la medida "desde la propia sede judicial la identidad de las personas que intervengan a través de la videoconferencia mediante la previa remisión o la exhibición directa de documentación, por conocimiento personal o por cualquier otro medio procesal idóneo".

Habiendo declarado la doctrina jurisprudencial que la práctica de prueba por el citado medio telemático no supone vulneración alguna del derecho de defensa, ya que pudo ver al testigo, oírle e interrogarle, habiendo existido inmediación, oralidad y contradicción, no bastando la mera alegación de indefensión sino que, es preciso que ésta haya incidido efectivamente en la posición procesal de la defensa, bien porque sus preguntas no hayan obtenido respuesta o porque la misma no haya sido percibida en todas sus dimensiones, lo que no es el caso (por todas, S.T.S. número 275/2005, 957/2006 y 1315/2007, de 5 de enero ).

El motivo se desestima en su integridad.

El siguiente motivo se formula por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr .

El motivo viene referido a la edad que aparentaba la víctima al momento de los hechos y el recurrente contrasta el fragmento de la declaración en el juicio de la psicóloga en el que manifestaba que la menor "era una niña muy niña, que no podía colar por una niña de diecisiete años ...." con el pasaje del dictamen escrito de dicha perito en la que consta que se trata de una "niña físicamente muy desarrollada, pero conservando sus rasgos infantiles". También se aduce que los médicos-forenses manifestaron en el plenario que la chica aparentaba quince o dieciseis años.

En teoría -y sólo en teoría- la cuestión suscitada por el recurrente tendría una importancia capital puesto que tratándose de una relación sexual consentida, ésta únicamente adquiere el carácter de delito cuando la menor tiene menos de 13 años, ya que el art. 181.2 C.P . establece expresamente que "se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de 13 años ....".

Ahora bien, el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de la edad de la víctima, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trata de una menor de trece años.

En el caso presente, el recurrente, mediante la combinación de este motivo con el siguiente en el que aduce error de prohibición, viene a sostener que el acusado "siempre tuvo la creencia de que Silvia era mayor de trece años".

Ambos reproches deben ser desestimados.

Desde luego, los documentos designados en el motivo por "error facti", carecen palmariamente de literosuficiencia para demostrar de manera indubitada e irrefutable el convencimiento que se predica en el acusado sobre la edad de la menor.

Pero, y sobre todo, ambos motivos deben ser tajantemente rechazados porque el Tribunal valoró otras pruebas sobre el extremo cuestionado, pruebas de pleno signo inculpatorio que fundamenta el relato histórico en el que se deja constancia de que ".... el acusado le preguntó a la menor por su edad, contestándole aquélla que tenía doce años, y que cumpliría los trece el día tres de octubre" (los hechos sucedieron el 23 de agosto de 2.007).

La prueba testifical de la menor a la que nos referimos, practicada con las debidas garantías, es minuciosamente valorada por el Tribunal mediante una ponderación de la misma que no admite reparo alguno sobre su racionalidad y sentido lógico. Así, es de ver que el Tribunal destaca las manifestaciones de la menor, durante el acto de juicio, coincidentes, en lo esencial con las llevadas a cabo ante el Juzgado Instructor, claras, contundentes y firmes y que resultaron plenamente creíbles al Tribunal, diciendo con toda claridad, la menor, que la primera y única vez que el acusado le había preguntado por su edad, había sido el día de los hechos, durante el trayecto, desde el lugar en que había quedado en verse -Parque Rosalía de Castro- hasta el hotel a donde acudieron en el vehículo- furgoneta del acusado, afirmando que le había contestado que tenía doce años, y que, en octubre cumpliría los trece, manteniéndose con gran firmeza en tal afirmación, aún cuando el Ministerio Fiscal en su interrogatorio, le insistiese varias veces en la importancia y trascendencia de tal afirmación, habiendo de ponerse de relieve que la propia menor, en todas sus manifestaciones, siempre aseguraba que ella había sido la que había propuesto verse con el acusado y que todo había sido idea y por voluntad de ella, no queriendo causarle perjuicio alguno al acusado (voluntad de ésta, de la menor que también corroboraron los padres de ésta, quienes manifestaban que la menor no quería que denunciasen los hechos y que ella había sido la que había querido quedar y verse con aquél, manifestando incluso, la menor en el acto de juicio, - así lo escuchó la Sala-, que se sentía decepcionada con su padre por haber denunciado los hechos), infiriéndose, desde luego, que ha de descartarse el más mínimo ánimo de venganza por parte de la menor, cuyas declaraciones, por otra parte, contienen los elementos y requisitos necesarios para que pueda constituir suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia del acusado, como son la falta de incredibilidad subjetiva, por las razones anteriormente señaladas, persistencia en la incriminación (manteniéndose en sus manifestaciones durante la instrucción y en el acto de juicio), resultando, desde luego, con la suficiente verosimilitud, las declaraciones de la menor, que, asimismo, fueron corroboradas con las manifestaciones de los padres de aquélla, que también resultaron creíbles para la Sala, caracterizándose, éstas, también, por la ausencia de exageración en todos los aspectos de las mismas.

En conclusión, si el motivo por error de hecho no puede ser acogido al no concurrir los requisitos para ello, la misma suerte debe correr el que denuncia infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por indebida inaplicación del art. 14 C.P . que contempla la figura del error, al estar construido en total y absoluta contradicción con los Hechos Probados (art. 884.3º L.E.Cr .).

Resta por resolver una cuestión no planteada por el recurrente pero sí por el Ministerio Fiscal que, en el ejercicio de su función de defensor imparcial de la legalidad, señala, apoyándose en la teoría tan conocida de "la voluntad impugnativa", que el Tribunal no ha respetado la regla penológica del art.

66.6 C.P ., que establece que cuando no concurren atenuantes ni agravantes, los Tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos. Y recuerda que en la interposición de este precepto, la Sala Segunda ha señalado que es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto, ajustándose a los criterios expuestos en la norma, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (por todas, S.T.S. número 1169/2006, de 30 de noviembre ).

A partir de esta base legal y doctrinal estaríamos ante un abuso sexual con penetración castigado con pena de prisión de 4 a 10 años, según el art. 182.1º, habiendo impuesto la sentencia la de seis años, que aunque ubicada en la mitad inferior, supone una exasperación relevante de la pena.

En el Fundamento Jurídico sexto, el único razonamiento (motivación) que contempla el Tribunal a quo se limita a mencionar "la dinámica de los hechos y las demás circunstancias concurrentes".

Tiene razón el reproche cuando expone que a la vista del lacónico argumento utilizado por la Sala de instancia, es preciso acudir al "factum" y a la fundamentación jurídica, para determinar si está justificada la exasperación punitiva. En el hecho probado solamente se indica que el acusado comenzó a realizar diversas llamadas telefónicas y enviar mensajes a la menor, a la que conoció a través de una amiga de ésta, con la finalidad de ganarse su confianza, aprovechando el carácter infantil e inmaduro de aquélla, logrando concretar una cita en el transcurso de la cual mantuvieron relaciones sexuales.

Dejando a un lado la mención a la inmadurez de la menor, evidente teniendo en cuenta su edad, siendo ésta una de las razones que han conducido al legislador a considerar irrelevante el consentimiento de los menores de trece años en los delitos de naturaleza sexual, no se describen en el "factum" unas especiales circunstancias en la conducta del acusado, parámetro necesario para determinar la pena, que justifiquen la exasperación punitiva.

Si examinamos la fundamentación jurídica -fundamento de derecho segundo-, cuando el Tribunal procede a valorar la credibilidad del testimonio de la menor, señala que la propia menor, en todas sus manifestaciones, aseguró que era ella la que había propuesto verse con el acusado y todo había sido idea y voluntad de ella, no queriendo causarle perjuicio alguno al acusado, testimonio corroborado por sus progenitores que fueron los que denunciaron los hechos tras captar fortuitamente una conversación telefónica entre su hija y la amiga de ésta Rocío .

Sin ignorar que estamos ante unos hechos graves, no podemos desconocer que, dentro de la gravedad que ya se ha tomado en consideración por el legislador a la hora de determinar la escala punitiva, se trata de una menor a punto de cumplir los trece años de edad, que no se describe dato alguno del que pueda inferirse una evidente situación de superioridad o de jerarquía por parte del acusado que doblegara la voluntad de la víctima y que ésta ha declarado reiteradamente que tomó iniciativa para mantener las relaciones sexuales con el acusado.

Por consiguiente, la fórmula que utiliza el Tribunal, dinámica comisiva y demás circunstancias concurrentes, además de no coincidir con los criterios a los que debe ajustarse por aplicación del artículo

66.1º.6º del C. Penal, no justifica per se, como ya hemos visto, la pena impuesta alejada del mínimo legal.

En consecuencia, se postula una reducción de la pena, pretensión que, por los propios fundamentos debe ser acogida fijándose la misma en cuatro años y seis meses de prisión que consideramos equitativa y proporcional a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del autor, pero también de la víctima.

3. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por

infracción de ley, con estimación parcial de su tercer motivo y desestimación del resto interpuesto por la representación del acusado Eduardo ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, de fecha 13 de julio de 2.009 en causa seguida contra el mismo por delito de abuso sexual. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Lugo, con el nº 3 de 2.008, y seguida ante la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, por delito de abuso sexual contra el acusado Eduardo, nacido en Lugo, el día 3 de febrero de 1984, hijo de Manuel y de María Josefa Olga, con D.N.I. nº NUM000, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 13 de julio de 2.009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: