STS 365/2010, 10 de Marzo de 2010

Ponente:SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ
Número de Recurso:1435/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:365/2010
Fecha de Resolución:10 de Marzo de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil diez.

En el recurso de Casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Segismundo y Urbano, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta), con fecha 5/3/2009, en causa Rollo número 2/2008, dimanante del Sumario número 31/2007 del Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat, seguida contra aquéllos por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr.

  1. Siro Francisco Garcia Perez; siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, el primero de ellos, por la Procuradora María del Pilar Vega Valdesueiro y defendido por el Letrado D. José Castellanos Rodríguez, y, el segundo de ellos, por el Procurador D. Francisco -Miguel Redondo Ortiz, y defendido por el Letrado D. Mariano Marín Vidal.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 5 de los de El Prat de Llobregat instruyó el Sumario con

el número 31/2007 contra Segismundo y Urbano por delito contra la Salud Pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta, Rollo 2/2008) que, con fecha 5/3/2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Se declara probado que el acusado Segismundo, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 16,20 oras del día 2-11-2006, llegó al Aeropuerto de Barcelona sito en El Prat de Llobregat, procedente de Casablanca, en el vuelo NUM001 de la Compañía Aérea Iberia, portando dentro de su cuerpo 50 bolas de una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso bruto de 945 gramos y neto de 772,9 gramos, con un riqueza de sustancia estupefaciente de un 78%, bolas que expulsó tras haber sido interceptado en la aduana y conducido a un centro hospitalario.

Cuando los servicios médicos de dicho hospital dictaminaron que ha había expulsado todas las bolas que llevaba, fue trasladado al Centro Penitenciario de Homes de Barcelona, donde expulsó nueve bolas más, cuyo peso bruto fue de 153 gramos y neto de 127 gramos, con pureza del 86,3%, integrando estas bolas al otro procesado Urbano, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, para que se las guardara mientras le cambiaban de celda, quien así lo hizo, conociendo perfectamente que se trataba de cocaína. A día siguiente y cuando iba a entregar la sustancia a Segismundo, fue cacheado por funcionarios penitenciarios y ocupada la droga, manifestando a los mismos de quien era la sustancia y las circunstancia de su posesión.

La cocaína tiene un precio medio den el mercado clandestino de 60 euros por gramo aproximadamente".

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.

Que debemos condenar y condenamos a Segismundo como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado de realización en un centro penitenciario, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE SESENTA MIL EUROS y al pago de la mitad de las costas procesales y a Urbano, como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado de realización en un centro penitenciario y a la atenuación prevista, en el art. 376 del CP, a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES DE PRISION, MULTA DE DIEZ MI EUROS con diez días de responsabilidad personal subsidiaria y al pago de la mitad de las costas procesales, declarando el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero ocupados a los que se dará el destino legal.

Notifíquese a las partes la presente resolución que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DIAS, a partir de su notificación".

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por Infracción de Ley, por la representación de Segismundo y Urbano, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Los recursos interpuestos por Infracción de Ley por las representaciones procesales de los recurrentes Segismundo y Urbano se basaron en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Recurso del recurrente Segismundo :

    MOTIVO UNICO DE CASACION .- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley al haber existido error en la apreciación de la prueba, basándose en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros documentos probatorios.

  2. Recurso del recurrente Urbano :

    UNICO MOTIVO.- Infracción de Ley, con fundamento en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho de derecho sustantivo, por aplicar los artículos 368 y 369.1,8º como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud concurriendo el subtipo agravado de realización en centro penitenciario y la atenuación prevista en el artículo 376 del Código Penal e inaplicación del artículo 451 del Código Penal como autor de un delito de encubrimiento.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó su inadmisión y subsidiaria desestimación; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 3/3/2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Segismundo .

  1. Deduce la Defensa lo que, al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reputa único motivo por error en la apreciación de la prueba; y delimita la equivocación de la sentencia recurrida, por un lado en lo relativo a la cadena de custodia de la droga, y, por otro, en lo concerniente al conocimiento por el mencionado acusado de la presencia de la droga en su cuerpo cuando fue trasladado al Centro Penitenciario.

    Esta Sala en orden al error en la apreciación de la prueba exige: 1) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulta contradicho por otros medios de prueba, a lo que, motivadamente de mayor eficacia acreditativa el juzgador, 4) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquélla sea contradicha o desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. Véanse sentencias de 29/3/2004 y 17/10/2000 .

    Acude este recurrente como elementos de contraste a:

    "Sentencia del presente procedimiento,

    Atestados policiales de la Policía Nacional Aeroportuaria y Mossos D'Escuadra

    Todos los dictámenes periciales de informes toxicológicos emitidos.

    El acta del juicio oral.

    El escrito preparatorio del presente recurso y resolución en la cual se acuerde tener por preparado recurso de casación".

    E invoca que de ellos se desprendería la ruptura o inexistencia de la cadena de custodia sobre la droga aprehendida en el Centro Penitenciario. Para lo que especifica, si bien omitiendo datos que nosotros complementamos aquí por no figurar en los documentos que el recurrente cita:

    Fax, en el folio 133, fechado el 23/11/2006, por el que el Juzgado de Instrucción 23 de Barcelona en sus Previas 5645/2006 -F, citando las diligencias del Centro Penitenciario de Hombres de fecha 9/11/2006, interesa del Laboratorio de Sanidad y Consumo el análisis de la sustancia intervenida y su grado de pureza.

    Oficio, en el folio 147, fechado el 28/11/2006, por el que el Laboratorio Territorial de Drogas de Barcelona comunica a dicho Juzgado 23 que no ha tenido entrada sustancia que corresponda a aquella referencia.

    Diligencia en el folio 150, fechada el 11/12/2006, por la que el Sr. Secretario Judicial da cuenta, en las Previas 5645/2006 F, de comunicación telefónica con el Centro Penitenciario, en que se hace saber que "si bé en el seu ofici de 9-11-06 van ferconstar que la substància intervinguda va a ser tramesa al Laboratori Territorial de Sanitant per la seva anàlisi, actualment les substàncies les entreguen als Mossos d'Esquadra i no saben on la porten per analitzar. Que tenen un endarrariment de més de quatre mesos i que precisamente avui, s#han de reunir per parlar d'aquest tema i per tant que el truqui demà día 12 de desembre. De toto el quel en dono compete al Jutge". Y providencia en el mismo folio y con igual fecha, por la que el Juzgado de Instrucción 23 de Barcelona, acuerda que se libre oficio a los Mozos de Escuadra para que informen del destino dado a las sustancias estupefacientes.

    Oficio, en el folio 161, fechado el 4/1/2006, en que los Mozos de Escuadra comunican a dicho Juzgado 23 que, con relación a las Previas 5645/2006 -F, no se ha recibido en su Laboratorio sustancia con esa referencia.

    Providencia, en el folio 162, (no citada por el recurrente y que se añade ahora), dictada el 30/1/2007, en las Previas 11623/206 A, por la que el Juez de Instrucción 5 de El Prat de Llobregat acuerda unir a a aquéllas las Previas 5645/06 de Juzgado 23 de Barcelona, el cual se había inhibido el 11/ 1/2007 de ellas a favor de aquél, según auto obrante al folio 158.

    Providencia del folio 174, fechada el 12/3/2007, en la que dicho Juzgado 5 acuerda (sin más explicación dice el recurso) reclamar el informe del análisis en la sustancia intervenida en el Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona y que se remitan muestras del Laboratorio de Drogas al Instituto Nacional de Toxicología para el análisis.

    Oficio del Juzgado 5, en el folio 175, fechado el 12/3/2007, dentro de las Previas 11623/2006, dirigido al Laboratorio de Drogas, para que se remita dictamen del resultado del análisis de las muestras enviadas por los Mozos de Escuadra intervenidas a Urbano en el Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona dictamen 17414/06.

    Oficio de dicho Juzgado, en el folio 176, fechado el 12/3/2007, ordenando que se proceda al traslado de aquella sustancia, para su análisis, al Instituto Nacional de Toxicología.

    Dictamen, en el folio 185, número 17414/06, emitido el 28/12/2006, por el Laboratorio de Drogas del Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Cataluña, con referencias a entidad aprehensora Centro Penitenciario de Hombres, diligencias de 8/11/2006, sustancia intervenida a Urbano, 9 cilindros polvo, peso bruto 153,00 g, peso neto 127,00 g., cocaína, riqueza 86,3 por ciento.

    Oficio, en el folio 186, no citado en el recurso, fechado el 13/3/2007, por el que la Directora del Area de Sanidad de Cataluña comunica al Juzgado de Instrucción 5 de El Prat de Lobregat, DP 1623/2006 A, que los originales del dictamen 17414/06 fueron remitidos al Juzgado de Instrucción 23 de Barcelona, DP 5645/06 F.

    Acta, en el folio 188, no citada en el recurso, fechada el 15/3/2007, haciendo constar que un funcionario de Mozos de Escuadra, cumpliendo las instrucciones dadas por el Juzgado 5 de El Prat de Llobregat, DP 1603/2006 A hace entrega del alijo correspondiente al dictamen 1744/06 en una bolsa conteniendo polvo blanco, peso bruto 123 que es trasladado al Instituto Nacional de Toxicología, para su análisis y custodia.

    Oficio en el folio 189 no citado en el recurso, fechado el 16/3/2007, en el que el Cap del Area penitenciaria de cuenta a dicho Juzgado 5 del mencionado traslado.

    Dictamen, en los folios 197 a 199, emitido por el Departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología, número 1582/07, fechado el 16/03/07. Hace referencia a la recepción, el 15/3/07, de una comunicación del Juzgado de Instrucción 5 de El Prat de Llobregat con una bolsa conteniendo polvo blanco, rotulada 17414/06, y expresa como resultados peso neto 120,9 gr., cocaína, riqueza 75,98 por ciento más menos 2,74 por ciento, cantidad de cocaína base 96,215 g. más menos 3,312 g.

    Acta en el folio 203, no citada en el recurso, del Laboratorio Territorial de Drogas, fechada el 7/12/2006, relativa a 9 cilindros de polvo, peso bruto 153 g, sustancia intervenida a Urbano, que se deposita a disposición judicial para análisis e informe.

  2. Concluye el recurrente que resulta de los documentos e informes por él citados que ha resultado rota la cadena de custodia de la droga, porque después de negar la prisión como los Mozos de Escuadra que la droga estuviese a su disposición, ni saber donde estaba, es el propio juzgado el que la encuentra, y porque la droga ocupada presuntamente a Urbano en la cárcel resulta de mucha más pureza que la ocupada en el aeropuerto a Segismundo, de manera que no parece ser la misma.

    Más, aparte de que los documentos con origen en el proceso mismo no pueden ser reputados documentos a los efectos del art. 849.2º LECr .; véanse sentencias de 25/2/94 y 10/11/95, TS, la cadena de custodia de la droga consta asegurada atendida la secuencia documental que hemos expuesto, para lo que basta tener presente que las dudas suscitadas en algún momento no pueden ser consideradas sino consecuencia de la existencia de dos Diligencias Previas sobre los mismos hechos, sin que resulte extraño que los Juzgados pudieran resolver tales dudas y actuar en consecuencia.

    Por lo demás las diferencias entre los resultados de los análisis relativos al primer hallazgo y a la última aprehensión y los relativos a esa postrera, bien pueden responder a las oscilaciones tolerables que los peritos han explicado en el juicio oral.

    No aparece rotura en la cadena de la custodia o que la Audiencia haya incurrido en error en tal respecto. Sin que quepa olvidar que las declaraciones de los funcionarios testigos policiales en nada obstaculizan tal conclusión

  3. En el motivo único del recurso de Segismundo se añade: "Resultando nula la prueba no procede aplicar el subtipo agravado del artículo 369.1.8 del Código Penal que se aplica en la sentencia hoy recurrida, por lo que deberá casarse la misma y dictar para mi representando una condena que no contemple dicha agravante, además de que el mismo no sabía que estaba introduciendo droga en prisión, y que lo único que quería hacer con la misma era desprenderse de ella, como ha declarado en suficientes ocasiones durante le procedimiento.

    Ahora bien, conforme a lo hasta aquí expuesto, el factum ha de ser mantenido y en él se atribuye a Segismundo (y a diferencia de lo que ocurre con el otro acusado, según luego examinaremos) una conducta, dentro del Centro Penitenciario, de consciente posesión de la cocaína y de traslado a otro interno antes de que interviniera específicamente el sistema de seguridad del Centro.

    Se ha dado el supuesto previsto en el número 8º del art. 369.1 CP en relación con el párrafo primero del art. 368 : posesión consciente de la cocaína dentro del Centro penitenciario con finalidad de favorecimiento de su consumo. Supiera o no cuando entró en el centro que aún llevaba consigo droga, aunque sí ya dentro de él.

  4. Con arreglo al art. 901 LECr . debe declararse no haber lugar al recurso de Segismundo a quien se impondrán las costas de ese recurso.

    RECUSO DE Urbano .

  5. La Defensa de Urbano ha deducido, al amparo del art. 849.1º LECr ., un único motivo de casación, por la aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.8º CP, en vez del art. 451, relativo al encubrimiento.

    La conducta de Urbano ha de ser incluida en el art. 368 CP, proque encierra, según el factum, una actuación ejecutiva llamada a favorecer, desde una perspectiva de peligro abstracto para la salud pública, el consumo ilegal de cocaína .

  6. La agravación por razón del lugar que recoge la circunstancia 8ª del art. 369.1 CP, aparece, en la redacción vigente, ligada a cualquiera de las conductas nucleares definidas en el art. 368, en las que, según se ha explicado, hemos de incluir la de Urbano . Ahora bien no cabe olvidar que se trata de una agravación respecto a un delito básico contra la salud pública, con una posible exacerbación punitiva, lo que ha llevado jurisprudencialmente a que esta Sala restrinja la apreciación de la agravante específica, manteniendo que al delito de peligro abstracto -el del art. 368 - no cabe unir una cualificación también de peligro abstracto, so pena de vulnerar los principios de lesividad del bien jurídico protegido y de proporcionalidad de las penas, de donde concluye el Tribunal Supremo que, si la conducta, aunque desarrollada en el interior -o en las proximidades- de un Centro penitenciario, no ha comprendido la posibilidad de que la droga tenga acceso al resto de la población interna, por la existencia de medidas específicas de seguridad que hayan abortado tal posibilidad, debe prescindirse de apreciar la mencionada circunstancia 8ª. Véanse sentencias de 17/3/2009, 7/6/2009 y 25/2/2010 .

    Y esa carencia de peligro concreto es la que se detecta en la conducta de Urbano que describe el factum. Por lo que debió prescindirse de situar su conducta en el art. 369.1.8ª CP .

  7. Lo que no cabe apreciar es que aquella conducta quede reducida al campo del art. 451 CP, como de mero encubrimiento, pues hemos visto que se ha tratado de una conducta nuclear de las que, con legal amplitud, recoge el art. 368 y es innecesario recordar que no cabe acudir al art. 451 cuando el interviniente ha sido autor o cómplice.

  8. Debe, con arreglo al art. 901 LECr ., declararse haber lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por Urbano y casar y anular en parte la sentencia del Tribunal a quo, para ser sustituida por la que a continuación se dicte. Y declarar de oficio las costas del recurso planteado por dicho Urbano .

    III.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto Urbano contra la sentencia dictada, el 5/3/2009, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, en proceso sobre delito contra la Salud pública. La cual sentencia se casa y anula en parte para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas de ese recurso.

    Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Segismundo contra aquella sentencia. Y se imponen a dicho Segismundo las costas de su recurso.

    Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con de devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil diez.

    El Juzgado de Instrucción número Cinco de los de Llobregat incoó el Sumario número 31/2007 por un delito Contra la Salud Pública contra Segismundo, nacido en Nigeria el 17/6/1976, hijo de Vicent y Jessy, con Pasaporte número NUM000, y Urbano, nacido en Marruecos el 10/1/1987, hijo de Ahmido y Aziza, y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 5/3/2009 dictó Sentencia condenándoles como autores responsables de un delito contra la salud pública, a las penas de nueve años de prisión y cuatro años y seis meses de prisión, respectivamente. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. Se aceptan los de la sentencia de instancia, incluida la exposición de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Se aceptan los de la sentencia de instancia, a salvo las consideraciones expuestas, respecto a Urbano, en la precedente de esta Sala, y que se dan aquí por reproducidos. Para determinar las dimensiones de las penas señaladas en el art. 368 del Código Penal, no en el art. 369.1.8ª, teniendo en cuenta la no intensa gravedad de la culpabilidad y la concurrencia de la circunstancia atenuante de art. 376, en relación con los arts. 66, 377 y 52.1 y 2 CP, se acude a las dimensiones mínimas.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Urbano, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública referente a droga gravemente dañina para la salud sin la circunstancia del art. 369.1.8ª y con la circunstancia atenuante del art. 376 CP, a las penas de tres años de prisión (con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) y multa de ocho mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días caso de impago. Y al pago de la mitad de las costas.

Se mantienen los comisos acordados en la sentencia de instancia. Y, en todos sus términos, la condena a Segismundo .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.