STS, 5 de Mayo de 2010

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA el que fue Soldado D. Gervasio, cuyas circunstancias y datos personales figuran en el encabezamiento de esta sentencia, el día 28 de julio de 2008 se le notificó la imposición de una sanción disciplinaria, en méritos al expediente disciplinario de Fuerza Terrestre 90/08, con la obligación de incorporarse ese mismo día al establecimiento disciplinario militar de Colmenar Viejo (Madrid) para el cumplimiento de la misma. El inculpado, no se presentó en el citado centro ni se reincorporó a su unidad de destino, pese a las gestiones realizadas por sus mandos para que regularizara su situación militar, los días 2 de agosto mediante una conversación telefónica que mantuvo con el inculpado su Capitán D. Justino, en la que le ordenó se presentara el día 4 de agosto siguiente, y un telegrama con acuse de recibo remitido el día 19 del mismo mes, ordenándole, de nuevo, su incorporación a la unidad a la mayor brevedad posible; de manera que desde el día 28 de julio de 2008 y hasta el 4 de septiembre del mismo año, fecha en que finalizó su compromiso con las Fuerzas Armadas, el Soldado Gervasio permaneció ausente de su unidad de destino sin autorización alguna de sus mandos ni causa que lo justifique.

El inculpado ex Soldado D. Gervasio, que tenía preparado un viaje de vacaciones en agosto, presentó el día 29 de julio de 2008 en la Delegación del Gobierno en Pamplona (Navarra), un escrito dirigido al General de Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército, en el que solicitaba la nulidad de la sanción impuesta y la suspensión de la ejecución de la misma hasta la resolución del recurso.

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos condenar y condenamos al inculpado D. Gervasio, como autor responsable de un delito consumado de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin que haya responsabilidad civil que exigir."

Notificada que fue la sentencia a las partes, la letrada Dª Beatriz Eugenia Mayol Márquez en nombre del inculpado D. Gervasio, mediante escrito de fecha 17.11.2009, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 24.11.2009 del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora de los Tribunales Dª María del Pilar Rodríguez Buesa en la representación causídica de dicho Soldado MPTM formalizó con fecha

17.02.2010 el recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Por infracción de Ley del apartado 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de precepto penal sustantivo.

Por infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.1 de la Constitución Española, que consagra el derecho de todas las personas a la tutela judicial efectiva.

Dado traslado del recurso al Fiscal Togado mediante escrito presentado en fecha

04.03.2010 solicitó la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación en todos sus extremos de la resolución recurrida.

Mediante proveído de fecha 18.03.2010 se señaló el día 21 de abril siguiente para la deliberación, votación y fallo del recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.

De manera evidentemente errónea, como a continuación se explicará, plantea el recurrente, como primer motivo de casación, al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley al entender vulnerado un precepto penal sustantivo. En el escrito de preparación del recurso señala la defensa del recurrente que al amparo del precepto citado designa "como particulares que muestran el error en la valoración de la prueba los siguientes documentos: la totalidad de los folios que conforman la instrucción del procedimiento, en aras a comprobar que no consta en ninguno de los mismos que en fecha 19 de agosto de 2008 se le enviara un telegrama a mi defendido requiriéndole para que se presentase en el establecimiento militar y el acta de la vista oral". Nada dice ahora, al presentar el recurso, de estos documentos, ni cita precepto legal alguno infringido por el Tribunal "a quo", simplemente hace una genérica alusión a que se vulneran varios preceptos legales sustantivos y se incurre así en el motivo de casación por infracción de ley.

De la lectura del desarrollo del motivo se infiere que el propósito del recurrente es acreditar la existencia de un error invencible, la aplicación indebida del art. 119 del Código Penal Militar; de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas por entender nulo el procedimiento sancionador del que se derivó el arresto por falta grave y la obligación de incorporarse al Centro Disciplinario el mismo día de la notificación del arresto para empezar a cumplir el mismo.

Como acertadamente pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, la deficiente técnica casacional del recurso con infracción de lo dispuesto en los arts. 884.4º, 884.6º y 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debería dar lugar a la inadmisión del presente recurso, tanto por lo que se refiere a este primer motivo como al segundo motivo planteado por violación del art. 24.1 de la Constitución Española al entender quebrantado el derecho a la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses, sin que pueda producirse indefensión; no obstante en aplicación de la doctrina de esta Sala sobre la garantía plena de la tutela judicial, demandada por el condenado, procede entrar a conocer los motivos planteados.

En cuanto al contenido del primer motivo, conviene recordar que debemos partir del más escrupuloso respeto a los hechos probados declarados por la sentencia de instancia, habida cuenta que la representación procesal del recurrente, si bien ha intentando su modificación por la única vía utilizable al efecto, que es la que prevé el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no ha articulado debidamente la denuncia de un error de hecho en la apreciación de la prueba, sino que señala la aplicación indebida de precepto legal sustantivo, sin hacer mención alguna de los particulares de la prueba documental que puedan demostrar una pretendida equivocación del Tribunal sentenciador, de modo y manera que los hechos que el Tribunal Militar Territorial Tercero declara probados devienen inalterables. Así, a este respecto tiene señalado esta Sala, entre otras, en la Sentencia de 17 de diciembre de 2009 que cuando la parte no llega a citar cualquier documento que sirva de sustento a esta queja, se infringe "tanto de lo dispuesto en los arts. 855 pfo. segundo y 884.6º de dicha Ley procesal, que exigen la designación del documento y aún de sus concretos particulares que se opongan a la relación probatoria establecida por el Tribunal de instancia, e incurriendo asimismo en las causas de inadmisión previstas en los arts. 884.4º y 885.1º de la reiterada Ley de Enjuiciamiento Criminal, que en este momento se toman en causa de desestimación de la pretensión que se deduce."

Para que sea viable la alegación del error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es exigible, según la doctrina de esta Sala conforme a reiteradas sentencias (por citar las últimas 15 de marzo de 2010; 24 de noviembre de 2009, que cita, a su vez, otras de 18 de abril de 2005 y 29 de marzo de 2004 de la Sala 2ª ) que concurran los siguientes requisitos:

1. Que el error ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no en cualquiera otra. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de la confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe.

2. Que dicho documento evidencie el error de algún dato, o elemento fáctico de la Sentencia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

3. Que el documento, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba, y formar libremente su convicción, en los términos resultantes de la normativa procesal.

4. Finalmente, que el error acreditado documentalmente sea relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Es decir, que el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, en el sentido de tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Ha de añadirse, (sentencia de 19 de septiembre de 2009 ), que también es necesario no sólo citar, ya en el escrito de preparación del recurso, los documentos en que se concreta la impugnación sino también, deben ser precisados los extremos de los documentos que demuestran con claridad el imputado error del Tribunal de instancia.

Por ello y desde la ya señalada intangibilidad de los hechos declarados probados, queda acreditado que al entonces Soldado Gervasio, quien había ingresado en las Fuerzas Armadas en septiembre de 2006, le fue notificada la imposición de una sanción disciplinaria por la comisión de una falta grave el día 28 de julio de 2008, debiendo de incorporarse para su cumplimiento al Centro Disciplinario Militar de Colmenar Viejo (Madrid), cosa que no hizo, presentando un escrito ante la Delegación del Gobierno de Pamplona (Navarra) el día 29 de julio siguiente solicitando la nulidad de la sanción y la suspensión de su ejecución dirigida al JEME, y marchando de vacaciones. Igualmente queda probado que el día 2 de agosto por el Capitán Justino se contactó con el recurrente ordenándole la reincorporación a la Unidad para el día 4 de agosto siguiente, no haciéndolo hasta el día 4 de septiembre de 208, fecha en la que finalizaba su compromiso.

Como acertadamente expone el Fiscal, por la Defensa del Soldado Gervasio se pretende en este primer motivo, la modificación del relato fáctico de la Sentencia, reiteramos sin mencionar documento alguno, en los siguientes extremos:

- Que la sanción la fue comunicada a su principal de manera "inopinada e imprevista" cuando ya tenía concedido su permiso de verano para el mes de agosto.

- Que acudió a un abogado de Pamplona, quien le aconsejó que se fuera a su casa, que presentaría un recurso por irregularidades en el procedimiento sancionador, entendiendo que dicha sanción era nula de pleno derecho. - Y que por ello el Soldado Gervasio entendió que la interposición del recurso le inhibía la ejecución de la resolución sancionadora y podría disfrutar del permiso concedido.

Pero es más, ninguna de las pretendidas modificaciones fácticas, que no han quedado en modo alguno acreditadas en las actuaciones ni en los ya intangibles hechos probados, afectaría a la comisión del delito de abandono de destino por el que resultó condenado el recurrente, porque desde la fecha en que debió de reincorporarse a su destino en el RCZM "América 66" el día 4 de agosto de 2009, tras recibir el día 2 de agosto una llamada del Capitán Justino ordenándoselo, comenzó a correr el lapso temporal para la comisión del delito de abandono de destino previsto en el artículo 119 del Código Penal Militar, permaneciendo el Soldado Gervasio ausente de su Unidad de destino, no solo sin permiso ni autorización de sus superiores, sino con la orden directa de reincorporarse, y no lo hizo hasta el día de su pase a la situación de reserva en las Fuerzas Armadas el día 4 de septiembre siguiente, concurriendo con ello tanto los elementos objetivos como subjetivos del tipo delictivo, permaneciendo ausente durante más de tres días (en concreto durante un mes), de manera injustificada y con conocimiento de dicha obligación, tanto por la orden telefónica de su superior, como por el telegrama recibido el 19 de agosto. Todo lo expuesto resulta con independencia de que creyera que debía de incorporarse o no, al Centro Disciplinario Militar de Colmenar Viejo (Madrid) para cumplir el arresto impuesto; toda vez que su no incorporación para cumplir la sanción en dicho Establecimiento hubiera podido dar lugar a la apertura de otro procedimiento judicial por alguno de los Juzgados togados Militares de Madrid y con independencia de que tuviera concedido un permiso oficial para el mes de agosto, que podía ser revocado por sus mandos en cualquier momento, más aún cuando debía cumplir una sanción disciplinaria.

Dicho todo lo anterior y partiendo de los hechos probados, conviene recordar la doctrina sentada de esta Sala sobre el bien jurídico protegido por el delito de abandono de destino que tipifica el artículo 119 del Código Penal Militar; y así en las Sentencias de 24 de julio, 12 y 24 de noviembre de 2009 se señala que "esta Sala ha recordado reiteradamente que en el delito de abandono de destino, el bien jurídico que se protege no es sólo la presencia y la efectiva prestación del servicio sino también, y muy principalmente, el control de los militares por sus mandos como presupuesto de la permanente disponibilidad para el servicio, que es obligación esencial e inherente a la función militar (Sentencias de 28 de abril de 2003, 25 de Octubre de 2005, 11 de mayo de 2006 y 12 de diciembre de 2008 ), y desde esa obligada perspectiva han de contemplarse todas aquellas exigencias que normativamente se establezcan para conseguir aquella finalidad." Y así, al pronunciarse sobre la descripción típica del referido delito, esta Sala ha tenido igualmente ocasión de señalar reiteradamente que el adverbio modal "injustificadamente" que figura integrado en el supuesto de hecho descrito por la norma contenida en el artículo 119 del Código Penal Militar, se configura como un elemento normativo del tipo (normativo, como dice la Sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2006, porque expresa una realidad determinable jurídicamente). Elemento del tipo que no hace referencia a la no concurrencia de causas genéricas de justificación de la conducta y mucho menos de causas de inimputabilidad, sino que "viene referido a que la ausencia del destino, para que revista caracteres de delito, debe estar en desacuerdo con el marco normativo -legal y reglamentario- que regula el deber de presencia de los militares en su Unidad de destino" (Sentencias de esta Sala de 3 de octubre de 2000; 26 de marzo de 2004; 25 de octubre de 2004; 14 de septiembre de 2005; 18 de noviembre de 2005; 3 de julio de 2006; 14 de diciembre de 2007; 28 de julio y 11 de diciembre de 2008; 20 de abril, 18 de junio y 12 de noviembre de 2009; 29 de enero y 4 de febrero de 2010, entre otras muchas).

Por ello la Sala estima que la ausencia del Soldado D. Gervasio estuvo injustificada al carecer no sólo de permiso o autorización de sus mandos para ello, el día 28 de julio que debió incorporarse al Centro Disciplinario para cumplir su arresto, sino que especialmente estuvo injustificada al incumplir la orden de reincorporación a su Unidad el día 4 de agosto, tras recibir la llamada telefónica de su Capitán ordenándoselo, concurriendo así todos los elementos del tipo penal aplicado, por lo que el motivo es desestimado.

El segundo motivo de casación se formaliza al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de precepto constitucional, concretamente el art. 24.1 de la Constitución Española que consagra el derecho de todas las personas a la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses, sin que pueda producirse indefensión.

Acertadamente manifiesta el Fiscal en su oposición que el presente motivo está indebidamente formalizado con una evidente falta de rigor casacional ya que tras la cita del precepto constitucional que se dice vulnerado se articula una infracción de ley por aplicación indebida del art. 14.1 del Código Penal, al concurrir, según la defensa del recurrente, un error de tipo invencible en la conducta del mismo.

Por la representación Letrada del recurrente se señala que el Soldado Gervasio fue víctima de un error, pleno e invencible, de tipo, que une a la ausencia de dolo en la conducta, afirma que "mi defendido salió del despacho del Letrado antes citado con la absoluta convicción de que la interposición del recurso inhibía la ejecución de la resolución sancionadora y, dado que Gervasio tenía en su poder un permiso de vacaciones -reconocido por sus mandos- se fue de vacaciones en la absoluta confianza de que no cometía ilícito alguno". La pretendida justificación del error, en todo caso abarcaría el lapso temporal comprendido desde la fecha en que debió de ingresar en el Centro Disciplinario (28 de julio de 2008), hasta que recibió la orden de reincorporarse a su Unidad de destino (4 de agosto de 2008); pero en modo alguno serviría para justificar la creencia errónea, y menos aún de carácter invencible, durante el período comprendido desde que recibió la orden de reincorporarse y que abarca un mes, desde el 4 de agosto al 4 de septiembre de 2008.

Entrando a analizar -en razón a ofrecer la más amplia garantía del derecho a la tutela judicial efectivala alegación que se contiene en este motivo de casación, debemos señalar que el Soldado Gervasio actuó con el dolo que se pretende excluir a través de la cita del error de tipo, no existiendo prueba alguna del error aducido, ni del factum sentencial ni de los autos se pueden extraer datos que avalen y den cobertura a esta alegación de la Defensa. En efecto, como tiene puesto de relieve esta Sala en sus Sentencias de 28 de julio y 3 de diciembre de 2008, 6 de febrero y 5 de junio de 2009, en referencia al error de tipo regulado en el apartado 1 del artículo 14 del Código Penal, el mismo se refiere "al conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno de los elementos del tipo objetivo, esto es, -comporta la negación del cuadro de representación requerido por el dolo, porque el autor desconoce todos o alguno de los elementos a que debe extenderse el componente cognoscitivo del mismo (Según la Sentencia de esa Sala de 18.05.2001 viene >). Afecta a los elementos esenciales que expresan la tipicidad penal de un hecho; es decir, es un error sobre los elementos que aprehenden la descripción típica del hecho, en el que se subsumen tanto el error sobre los elementos de hecho o fácticos como el error sobre elementos normativos, unos y otros pertenecientes a la tipicidad. Caso de tratarse de un error de tipo invencible, en cuanto se reputa inevitable, excluye la responsabilidad penal del agente (exclusión de la tipicidad), tanto a título de dolo como a título de imprudencia, pues no puede exigirse al sujeto una responsabilidad penal subsistente a título de imprudencia dado que, por tratase un error inevitable, no subsiste una mayor diligencia exigible con relevancia penal (hay, pues, carencia de dolo e imprudencia). Por contra, si el error de tipo es vencible, en cuanto evitable por haber debido formar el sujeto un juicio acertado, subsiste, ex artículo 14.1 del Código Penal, la responsabilidad criminal a título de imprudencia, siempre, claro está, que el delito implicado admita tal posibilidad de comisión imprudente de acuerdo con el artículo 12 del Código Penal (de ahí que el artículo 14.1 antealudido contemple el castigo de la infracción como imprudente >). En definitiva, el error de tipo recae sobre los elementos esenciales, incluso normativos, integrantes de la infracción penal, que en el presente caso girarían en torno a la justificación de la ausencia".

En el caso que nos ocupa, no existe prueba alguna que ampare la alegación del recurrente de haber actuado en la creencia errónea de que no tenía que ingresar en el Centro Disciplinario; alegación que además decae desde el momento en que recibió la llamada de su superior ordenándole que se reincorporara, sin que pueda quedar resquicio alguno a la creencia errónea alegada.

La Sala entiende que por el Tribunal de Instancia se aplicó correctamente el art. 14.1 del Código Penal sin que se pueda apreciar el error de tipo alegado y, en modo alguno, la existencia de vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española citado y por ello el motivo debe también ser desestimado y en definitiva el recurso de casación en su totalidad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,