STS 457/2010, 25 de Mayo de 2010

El Juzgado de Instrucción número 48 de Madrid, instruyó sumario con el número 6 de

2007, contra Bruno, Rogelio, Lucía, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Segunda, con fecha 19 de mayo de 2.009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

Que el día 23 de febrero de 2006 funcionarios del Grupo de Estupefacientes de la UDYCO-Costa del Sol de la Comisaría de Policía de Marbella (Málaga) solicitaron del Juzgado de Instrucción núm. 5 de dicha localidad la intervención, grabación y escucha de los teléfonos núm. NUM000 y NUM001 utilizados por una tal Gladys, por tener sospechas de que la misma suministraba cocaína a otros individuos a quienes no afecta la pertinente resolución. Dicho Juzgado dictó con fecha 23-2-2006 Auto en las Diligencias Previas incoadas con tal motivo bajo el núm. 745/2006, acordando la intervención y observación de las comunicaciones que tuvieran lugar a los referidos teléfonos, entre otros.

Con motivo de conversaciones mantenidas por la titular de los teléfonos núm. NUM000 y NUM001, que resultó ser Lucía, nacida en Colombia, mayor de edad, sin antecedentes penales, con otros dos procesados, Rogelio, mayor de edad, nacido en España y condenado en Sentencia firme de fecha 19-10-2004 por el Juzgado de lo Penal núm. 21 de Madrid por un delito de estafa a la pena de un año y tres meses de prisión, y Bruno, nacido en Colombia, mayor de edad y sin antecedentes penales, se adquirieron fundadas sospechas de que se iba a efectuar entre dichas personas una transacción de sustancias estupefacientes, por lo que se estableció un dispositivo policial en los alrededores del domicilio de Lucía, sito en la PLAZA000 núm. NUM002, NUM003 NUM004, de esta Capital.

Así, se vio a Lucía saliendo de un domicilio y siendo recogida por un individuo que conducía un vehículo Toyota Corolla con matrícula núm. .... LFZ, dirigiéndose ambos hacia la calle Condesa de

Venadito, en las proximidades del Centro Comercial Arturo Soria Plaza de esta Capital, descendiendo Lucía del vehículo en aquella calle, donde se introdujo en el inmueble núm. NUM005, en cuyo piso NUM002 NUM006 tiene su domicilio el ya citado Bruno, y, tras bajar nuevamente, se dirigió al Centro Comercial y, después, nuevamente, a la calle Condesa de Venadito, donde, sobre las 22,18 horas, se subió al vehículo de matrícula .... MFJ, conducido por su propietario, Rogelio, dirigiéndose ambos a la CALLE000 núm. NUM005, en cuyo portal se introdujo Lucía mientras Rogelio la esperaba en el vehículo.

Poco después, Lucía salió del portal y se subió al vehículo, que fue interceptado sobre las 22,25 horas por efectivos de la Policía Nacional en la calle Amara, los cuales hallaron bajo el asiento del copiloto, en el que viajaba Lucía, una bolsa de El Corte Inglés conteniendo un paquete de una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 1007,2 gramos y una riqueza media del 80, 4 %, esto es, 809, 78 grs de cocaína pura, cuyo destinatario era Rogelio, interviniéndosele también a Lucía 895 Eur. y una servilleta de papel con 0,1 gramos de cocaína con una riqueza media del 83%, esto es, 0,083 grs de cocaína pura, y en poder de Rogelio, 7000 Eur.

En fecha 1-3-2006 el Grupo XIX de la UDYCO de Madrid solicitó del Juzgado de Instrucción núm. 47, en funciones de Guardia, de esta Capital, la entrada y registro en los domicilios de Lucía y Bruno, dictándose con la misma fecha por el referido Juzgado sendos autos autorizando la entrada y registro del domicilio de la primera, en la PLAZA000 núm. NUM002, piso NUM003 NUM004, de Madrid y en la CALLE000 núm. NUM005, piso NUM002 NUM006 de Madrid, ampliándose por auto de fecha 2-3-2006 dicha autorización al trastero de la vivienda de este último domicilio.

En el registro del inmueble de la CALLE000, practicado sobre las 1,30 horas del día siguiente, en el que habitaba Bruno, se hallaron un paquete de cocaína con un peso neto de 98,3 gramos y una riqueza media de 78,2 %, esto es, 76,87 gramos de cocaína pura, un paquete de cocaína con un peso neto de 98,2 gramos y una riqueza media de 79,3 %, esto es, 77,87 gramos de cocaína pura, un paquete conteniendo 79,2 gramos de cocaína (peso neto) con una riqueza del 78,4, esto es, 62,09 gramos de cocaína pura, un paquete de cocaína con un peso neto de 1002, 6 gramos y una riqueza media del 78,6 %, esto es, 788,04 gramos de cocaína pura, así como una balanza de precisión, una cuchilla, un cutter, envoltorios de plástico, unas tijeras, una cucharilla, una calculadora y bolsitas de plástico.

En el Registro del domicilio sito en la PLAZA000 núm. NUM002, piso NUM003 NUM004, de Madrid, en el que habitaba Lucía, practicado sobre las 5,45 horas del día 2 de mayo, fueron detenidos Bruno y Visitacion, nacida en Colombia, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuya intervención en los hechos enjuiciados no ha quedado acreditada.

La actividad de los otros tres procesados no era jerárquica ni con un jefe y una estructura, ni recibían órdenes, y ninguno era subordinado de otros, tratándose de tres personas a las que unía, sin ninguna relación de dependencia, el tráfico de sustancias estupefacientes.

La totalidad de la cocaína intervenida tiene un valor de 203.847, 75 Eur. y la ocupada en el Renault Laguna, de 90966,28 Eur..

Por estos hechos Lucía, Bruno y Rogelio se encuentran en prisión preventiva desde el día 4-3-2006, habiendo sido prorrogada dicha situación con fecha 13-2-2008.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Lucía, a Rogelio y a Bruno como autores responsables de un delito contra la Salud Pública ya definido, concurriendo en todos ellos la circunstancia analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada,a la pena de seis años y seis meses de prisión y multa de 150.000Eur. para cada uno de ellos, debiendo abonárseles el tiempo de prisión preventiva sufrida en la causa y debiendo, asimismo, abonar todos ellos por partes iguales las 3/4 partes de las costas procesales causadas en esta instancia.

Asimismo, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Visitacion del delito contra la Salud Pública que se le imputaba, declarándose de oficio las costas causadas a su instancia.

Declaramos el comiso de la sustancia estupefaciente, a la que se le dará el destino previsto en los Reglamentos, así como del dinero ocupado a los procesados Lucía y Rogelio, que se destinará a cubrir sus responsabilidades pecuniarias en la causa.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL, Bruno, Rogelio, Lucía, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

Recurso interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicacion indebida de la atenuante analogica de dilaciones indebidas como muy cualificada del art. 21.6 CP .

Al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.2 CE .

Recurso interpuesto por Lucía

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim .por vulneracion del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. por vulneración del derecho a la inviolabilidad de domicilio del art. 18.2 CE .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. por vulneración del derecho a la presuncion de inocencia del art. 24.2 CE .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por no aplicación de la atenuante cualifificada de drogadicción art. 21.2 CP . o alternativamente por no aplicación de la atenuante analogica del art. 21.6 en relación con el art. 21.2 CP .

Recurso interpuesto por Rogelio

Por infracción de precepto constitucional.

Por infracción de precepto constitucional.

Por quebrantamietno de forma e infracción de Ley.

Al amparo del art. 850.1 LECrim . por no haberse practicado una diligencia de prueba.

Al amparo del art. 852 LECrim . en relacion con los arts. 120.3 y 24.1 CE .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts 368 y 377 CP . Recurso interpuesto por WOLFRANG Bruno

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . en relación con los arts. 24.1 y 18.3 CE .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. en relación con el art. 24.2 CE .

Al amparo del art. 849 LECrim . por aplicación indebida del art. 368 y 369.6 CP .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día once de mayo de dos mil diez.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

Articula el Ministerio Fiscal dos motivos en su recurso: por infraccion de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplciacion indebida de la atenuante analogica de dilaciones indebidas como muy cualificada al considerar que no son estimables en la causa los criterios determinados por la jurisprudencia para aplicarla ni como simple ni como cualificada, y por vulneracion del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.2 CE ., al no motivar suficientemente el Tribunal de instancia en la sentencia las razones de la aplciacion de la referida atenuante. Ambos motivos por su relacion deben ser analizados conjuntamente.

Con carácter general conviene señalar que las atenuantes analógicas, como su propio nombre indica y así lo recuerda con frecuencia la jurisprudencia, exige basarse en circunstancias de análoga significacion u otras expresamente previstas por el legislador, lo que en el caso de dilaciones indebidas no existe una atenuante similar prevista en el CP. siendo pues una construccion netamente jurisprudencial.

En efecto, resumidamente expuesto el fundamento de esta atenuación es el siguiente: el derecho positivo reconoce ciertas circunstancias posteriores a la comisión del delito, que al implicar un reconocimiento de la vigencia de la norma realizado por el autor del delito con posterioridad a la comisión del mismo, compensan (al menos en parte) la culpabilidad por el hecho (art. 21, 4ª y 5ª CP .). Teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, se ha considerado por la doctrina más moderna, que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos, es decir, una situación que es análoga a la de las circunstancias posteriores a la consumación del delito que prevén los nºs. 4 y 5 del art. 21 CP . Este efecto compensador, como lo señala la STS de 2-4-93, también se deduce directamente del art. 1º CE, dado que, siendo la justicia uno de los valores superiores del orden jurídico, se deben computar en la pena los males injustificados que el acusado haya sufrido a causa de un proceso penal irregular, pues es un imperativo de justicia que el autor no reciba por el delito una pérdida de derechos mayor al equivalente a la gravedad de su culpabilidad. Dicho con otras palabras: la privación de bienes y derechos que produce la pena no debe ser de superior gravedad que la gravedad de la lesión jurídica causada por el autor.

Admitido este punto de vista se requiere establecer de qué manera se debe efectuar la compensación, es decir cuánto se debe considerar extinguido de la culpabilidad por la lesión jurídica sufrida por el acusado. El legislador no ha proporcionado reglas específicas, pero si se trata de circunstancias posteriores a la comisión del hecho que operan extinguiendo parte de la culpabilidad es indudable que tienen un efecto análogo a todas las que operan de la misma manera y que aparecen en el catálogo del art.

21 CP. (nºs. 4 y 5 ). Contra esta afirmación no cabe oponer que los nºs. 4 y 5 del art. 21 CP . sólo se refieren al "actus contrarius" del autor y que en el supuesto de la lesión del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas tal "actus contrarius" no se da. En efecto, como hemos visto, la filosofía de la ley penal emerge claramente de los arts. 58 y 59 CP . y pone de relieve que lo decisivo es la pérdida del derecho porque comporta un adelanto parcial de la reducción del status jurídico del autor que debe ser abonada en la pena para mantener la equivalencia entre la gravedad de ésta y la gravedad de una culpabilidad en parte extinguida por dicha anticipación parcial de la pena. Es indudable, entonces, que existe una analogía que permite fundamentar la aplicación del art. 21.6º CP . porque todos los hechos posteriores que tienen un efecto compensador de la culpabilidad deben operar como atenuantes de la pena. Lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia.

Por otra parte, la reconducción de la cuestión a la cláusula abierta del art. 21.6ª CP . tiene una consecuencia práctica altamente importante, toda vez que somete la atenuación de la pena al régimen general de su individualización de la pena. De esta manera se excluye todo riesgo de arbitrariedad en el manejo de los principios aquí establecidos. La pena aplicable junto con la pérdida del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas habrá respetado la proporción adecuada entre el hecho y su sanción, dentro de los límites en los que el legislador ha considerado que ello debe tener lugar para no frustrar la estabilización de la norma infringida".

Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio, "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS nº 1497/2002, de 23 septiembre, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación (SSTS. 654/2007 de 3.7, 890/2007 de 31.10, entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad (STS. 3.2.2009 ).

Asimismo, como destaca el Ministerio Fiscal en el recurso, las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el Tribunal aprecia la atenuante, y la motivación que ofrezca el Tribunal debe resultar suficiente (STS.

17.3.2009 ).

Por ello en cuanto a las dilaciones indebidas para su apreciación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinaria, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa (SSTS.

3.3.2009, 17.3.2009 ), o en casos extraordinarios, de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria".

En el caso que se examina en el relato fáctico de la sentencia recurrida no se recoge dato alguno sobre retrasos o paralizaciones en la tramitación de la causa, y solo en el Fundamento de Derecho segundo considera que concurre en todos los procesados la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP . como muy cualificada al haber transcurrido más de tres años entre el comienzo de la instrucción y el señalamiento del juicio oral; concretando que: "la causa enjuiciada se comenzó a instruir en febrero de 2006 y tuvo entrada en la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial y se señaló con fecha 22.4.2009 para la celebración del juicio oral los días 12 y 13 de mayo de 2009, habiéndose producido durante la instrucción de la causa dilaciones que exceden de las que serian justificadas, atendida la complejidad de la causa, que han lesionado el derecho de los procesados a un proceso sin dilaciones indebidas recogido en el art. 24 CP .".

Ahora bien un examen de la secuencia procesal de la causa permite comprobar la falta de realidad de las supuestas injustificadas dilaciones y menos aún de esa especial intensidad para apreciarlas como muy cualificadas en los términos de la STS. 505/2009 de 14.5 ; duración de un proceso muy simple más de seis años, en las SSTS. 655/2003 de 8.5 y 506/2002 de 21.2, que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso, en casos de transcurso de nueve años ó en STS. 29/2003 de 3.3 por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho años) . Por el contrario, el mismo pone de manifiesto sin margen de dudas que no han existido dilaciones importantes o relevantes ni prolongados periodos de inactividad procesal sin causa que lo justifique, y en todo caso, su duración no es ajena a la petición de la parte hoy recurrente de la practica de una prueba que si bien podía estar justificada por el derecho de defensa, no puede servir de base para la estimación de la atenuante de dilaciones.

Así en cuanto a la tramitación cabe destacar que:

-las diligencias previas 725/2006 se incoaron por el Juzgado de Instrucción 5 de Marbella con fecha

23.2.2006, acordándose la intervención de dos teléfonos.

-con fecha 1.3.2006 por la policía se procedió a la detención de cuatro personas, tres de ellas extranjeras (colombianas) y al registro de un inmueble; el 2.3.2006 se detuvo a otras dos personas, también colombianas y se registró otro inmueble.

-con fecha 18.10.2006 el Juzgado de Instrucción 5 Marbella se inhibió a favor de los Juzgados de Madrid, siendo el Juzgado de Instrucción nº 48 quien por auto de 27.11.2006 aceptó la competencia, diligencias previas 647/2006 .

-con fecha 5.3.2007 se transformaron las diligencias previas en sumario ordinario 6/2007 dictándose auto procesamiento el 26.3.2007 y la conclusión del sumario el 29.5.2007, esto es una instrucción de 1 año y 3 meses que en modo alguno puede considerarse excesiva. -recibido el sumario en la Sección 2ª AP. Madrid por providencia de 18.6.2007 se dio traslado de la causa al Ministerio Fiscal para instrucción, el Ministerio Fiscal se dio por instruido su informe de fecha

3.7.2007.

-por providencia de 3.9, 21.9, 3.10 y 22.10.2007, se dio traslado con la misma formalidad a las representaciones de los cuatro procesados, solicitándose por la defensa del hoy recurrente Rogelio, la revocación del auto de conclusión para la practica de nuevas pruebas, lo que se acordó por auto de

14.12.07 .

-practicadas las pruebas se remitió de nuevo el sumario a la Audiencia, por providencia de 4.2.2008 la Sala dio traslado a las partes del resultado de las pruebas practicadas y el Ministerio Fiscal se dio de nuevo por instruido su informe de 22.2.2008.

-por providencia de 28.3, 15.4, 29.4, y 23.5.2008 se dio de nuevo traslado a los procesados para instrucción, dictándose con fecha 17.6.2008 auto confirmando el auto de conclusión y de apertura del juicio oral.

-el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación el 27.6.2008. Los procesados escrito de conclusiones provisionales de fechas 18.7.20089 ( Lucía ), 12.9.2009 ( Bruno ), 30.9.2008 ( Rogelio ), y

8.4.2009 ( Visitacion ), no obstante haber sido requerida por providencia de 16.12.2008 para la formulación de dicho escrito.

-por auto de 17.4.2009 se dictó auto declarando hecha la calificación provisional por las partes y pasando la causa por 3 días al Magistrado Ponente para el examen de las pruebas propuestas, dictándose auto de 22.4.3009, por el que se declararon pertinentes las pruebas y señalándose los días 12 y 13.5.2009 para el comienzo de las sesiones del juicio oral, dictándose sentencia el 19.5.2009 .

Por tanto el tiempo transcurrido desde la detención hasta la sentencia ha sido de tres años y dos meses, sin que sea apreciable ningún retraso o paralización relevante, plazo aquel en que influyó, de una parte la revocación del auto de conclusión de sumario a instancia de una de las defensas para la práctica de una prueba, diligencia de prueba que aunque fuese pertinente para los intereses del acusado Sr. Rogelio no puede servir de base para configurar la atenuante analógica, y de otra la demora de uno de los acusados en presentar su escrito de conclusiones provisionales, que no verificó hasta el 8.4.2009.

Consecuentemente no puede estimarse la atenuante de dilaciones indebidas, y menos aún con el carácter de muy cualificada, sin perjuicio de que aquellas demoras puntuales a que se refieren los acusados en sus escritos de impugnación del recurso, propias de las vicisitudes procesales de la causa, puedan ser valoradas como un factor de individualización.

RECURSO INTERPUESTO POR Lucía

El motivo primero por infracción de precepto constitucional con base procesal en el nº 4 del art. 5 LOPJ . y art. 852 LECrim . por haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 CE .

Se denuncia en el motivo que las escuchas telefónicas practicadas en la causa a los teléfonos de distintos procesados -entre ellos el de la recurrente- se realizaron con vulneración del art. 18.3 CE, al carecer las resoluciones que las autorizaron de la más mínima fundamentación y justificación siendo todo apoyo para intervenir a Gladys la simple afirmación de ser "una información confidencial de todo crédito" y siendo precisamente en las intervenciones telefónicas y en las actuaciones policiales apoyadas en las mismas donde radica todo el soporte probatorio de la sentencia, la ilicitud e invalidación como prueba de las mismas, dejaría a la condena sin base probatoria por ausencia de prueba de cargo validamente obtenida.

Como decíamos en la reciente STS. 372/2010 de 29.4, con cita de las 25/2008 de 29.1 y 875/2007 de

7.11, la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesario para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial de conformidad con el art. 18.3 CE ., concretamente, en el Juez de Instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. Así pues, todo lo anterior debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, en la forma que luego se dirá, los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que, de un lado, su decisión pueda ser comprendida y, de otro, que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ). "La restricción del ejercicio de un derecho fundamental", se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995 )". (STC de 17 de febrero de 2000 ).

De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996 ).

Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho una motivación puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SSTS. 201/2006 y 415/2006, el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE ., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Las SSTS. 55/2006 de 3.2, con cita de la 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de 4.7, y STC. 167/2002 de

18.9, nos dicen que "por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.

Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (SSTC 49/99 y 171/99 ). Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi), o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim . en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim .) SSTC. 166/99 de 27.9, 299/2000 de 11.12, 14.2001 de 24.1, 138/2001 de

18.6, 202/2001 de 15.10, 167/2002 de 18.9, que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo".

La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en resoluciones anteriores (STS. 75/2003 de 23.1 entre otras ) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización (STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma (STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por último tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98,

19.5.2000, 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11, señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de

18.9, de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta ha de conllevar la desestimación del motivo.

Es cierto que en relación a las noticias confidenciales, hemos dicho en sentencias 1047/2007 de

17.12, 534/2009 de 1.6, 834/2009 de 16.7, 1183/2009 de 1.2, que en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo (Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989, Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc, así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.

En la misma línea, la STS de 14 de abril de 2001 declaraba que es lícito que la Policía utilice fuentes confidenciales de información, siempre que no tengan acceso al proceso como prueba de cargo. En esos momentos iniciales de la investigación es natural que la Policía no aporte la identificación de esas fuentes para que mantengan su carácter confidencial. La noticia confidencial, sin embargo y con carácter oficial, no es suficiente para justificar, por sí sola y como único indicio, la restricción de derechos fundamentales. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 setiembre 1997 y 4 marzo 1999 . Por lo tanto, una vez recibidas las noticias confidenciales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán establecer los servicios precisos con el fin de practicar las gestiones necesarias para confirmarlas mínimamente, con el objeto de aportar al Juzgado de Instrucción, al solicitar la entrada y registro, algo más que la mera noticia confidencial. Cuando menos, una mínima confirmación después de una investigación.

Doctrina reiterada en las SSTS. 1488/2005 de 13.12 y 28.2.2007 que precisan que una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciado, como exige el art. 268 LECrim . pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. LECrim . elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así seria la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental.

Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la STC. 8/2000 de 17.1 ).

En esta dirección la sentencia 416/2005 de 31.3, ya precisó que la existencia de una información anónima no puede considerarse, en principio, suficiente para restringir un derecho fundamental a personas que ni siquiera consta su mención nominativa en aquella, pues un anónimo "no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión, STC. Pleno 23.10.2003 .

Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación.

Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida.

Por lo tanto es necesario que se aporte al Juez algún elemento o dato objetivo que le permita valorar la seriedad de su sospecha más allá de las mismas consideraciones policiales. Es claro que no puede establecerse como regla general que la Policía identifique, lo cual podría ser un dato relevante en algunos casos, pero también lo es que para la restricción del derecho fundamental no basta la valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución no requeriría el acuerdo previo del Juez. Las informaciones que aquellos facilitan deben ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar datos objetivos que puedan ser valorados por el Juez.

Dicho con palabras del Tribunal Constitucional -sentencia 167/2002 - cuando en la solicitud de su intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación.

En el caso presente en el oficio del inspector-jefe UDYCO COSTA DEL SOL Estupefacientes de fecha 23.2.2006 se señala que el inicio de investigaciones sobre un tal " Tuercebotas ", identificado como Donato, integrante de un grupo organizado a traficar con sustancias estupefacientes, cocaína.

Conclusión a la que llega dicho Grupo por las investigaciones practicadas por funcionarios del mismo, corroboradas con información confidencia digna de todo crédito, en el sentido de que no realiza actividad laboral remunerada alguna, centrando su actividad en el trafico de cocaína.

Así refiere como fue objeto de investigaciones por este Grupo en otra operación denominada Campaña, llevada a cabo en el mes de agosto de 2.005, diligencias policiales 10.009/05 de 11.8.05, ampliadas en diligencias 10311 de 16.8.05, en las que fueron detenidos Jenaro y seis personas, interviniéndose 2.500 gramos de cocaína, diligencias que fueron remitidas al Juzgado Instrucción 5 de ésta ciudad, previas 2369/05, en las que figuraba Tuercebotas como un comprador de cocaína de Jenaro, y como a partir de éstas detenciones Donato " Tuercebotas " se ausentó momentáneamente de Marbella, estableciéndose en Madrid, lugar donde contacta con los nuevos proveedores de la droga, a través del móvil NUM007, con una persona integrante de una organización de colombianos llamada Lucía -la hoy recurrente, que utiliza los móviles NUM000 y NUM001, que es la que concreta con " Tuercebotas " la cantidad de droga que ésta va a comprar y su precio, siendo la droga transportada desde Madrid a esta ciudad, bien por Tuercebotas o un tal "Carlos" usuario del teléfono NUM008, pendiente de identificación, asentado en la zona de Marbella y asociado con Tuercebotas en las operaciones de tráfico.

A continuación se detalla una actuación concreta, en la que Tuercebotas y Carlos contactaron el día de ayer, a las 12,30 horas con un comprador Nicanor en el Bar Charley del Centro Comercial Diana, contactando nuevamente a las 19,00 horas en la Gasolinera de la Carretera Nacional 340, dirección Benallavis, conduciendo Tuercebotas el BMW, matricula .... JG y Nicanor el Rover ......WWW, siendo el

objeto de reunión la compra por parte de Michael a Tuercebotas y Carlos de una cantidad indeterminada de cocina (20,3 kilos).

Se detallan también las vigilancias y seguimientos efectuados al tal " Tuercebotas " comprobando las medidas de seguridad que adopta al conducir el vehículo BMW antes citado, intentando descubrir la posible atención policial y sus contactos asiduos con personas que con anterioridad han sido detenidos por funcionarios del Grupo por tráfico de drogas.

Y finalmente como en base a las afirmaciones recibidas y demás actuaciones llevadas a cabo se ha llegado al convencimiento de forma racional de que Donato junto con las otras personas pendientes aún de identificación plena estás asociadas en operaciones de tráfico de cocaína, disponiendo de infraestructura necesaria para su recepción y posterior distribución.

En base a este oficio policial, el Juzgado de Instrucción 5 de Marbella dicto auto de la misma fecha (folios 5 a 8) en cuyo fundamento 3º recoge los datos expuestos en el oficio a través de las diligencias de investigación y seguimientos efectuados, y acuerda las intervenciones telefónicas solicitadas al considerar que existían indicios suficientes de la comisión de hechos delictivos y que la medida solicitada resultaba adecuada y útil para su comprobación.

No nos encontramos ante meras informaciones confidenciales y una solicitud fundada en conjeturas sino en verdadera investigación que corroboró aquellas confidencias. En el oficio policial y posterior auto para acreditar las investigaciones llevadas a cabo, se referían nombres y direcciones de compradores, matriculas de vehículos empleados, lugares de encuentro, precisando fechas y horas y números de teléfonos utilizados por los implicados, entre ellos el de la recurrente Lucía de la que en ese momento solo se conocía su nombre, que vivía en Madrid y su intervención en los hechos como proveedora de la droga. El Instructor disponía, por tanto, de una base indiciaria suficiente para adoptar una decisión que posteriormente y en relación a la recurrente se reveló acertada.

El motivo, en base a lo expuesto, se desestima.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional con base del art. 5.4 LOPJ . Vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, art. 18.2 CE .

Se sostiene en el motivo que la resolución que autorizó la entrada y registro en el domicilio de la CALLE000 nº NUM005, trastero de dicho inmueble y piso sito en Madrid, PLAZA000 nº NUM002 . NUM003 ocupado por la recurrente carecía de la más mínima motivación y justificación, ya que se practicó sobre personas y domicilio identificados a consecuencia de una intervención y escuchas telefónicas que deben ser declaradas nulas, al ser evidente que existe una conexión de antijuricidad y por tanto, la imposibilidad de valorar los efectos allí encontrados (art. 11.1 LOPJ ).

Desestimado el motivo precedente, esta impugnación debe también ser rechazada, y siendo válidas las intervenciones telefónicas, lo es también la prueba derivada de ellas, por lo que el motivo deviene improsperable.

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ

. y art. 852 LECrim . por entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 CE ., como consecuencia de que el relato de hechos probados se apoya en las intervenciones telefónicas, cuya nulidad acarrea que debe decaer el valor probatorio no solamente de las escuchas, sino también de todas aquellas pruebas obtenidas de forma directa o indirecta merced a dicha vulneración, quedando como única prueba de cargo la declaración del coimputado Bruno que no puede convertirse en el único fundamento de una condena, sin que el mero hecho de introducirse la recurrente en un vehículo propiedad de un tercero, no puede suponer la declaración de culpabilidad por el hallazgo de una sustancia oculta en su interior, dado que los agentes de la policía que efectuaron las vigilancias no pudieron apreciar que Lucía portara algo al entrar y salir del portal y el solo hecho de acompañar en un vehículo a quien transportaba en él alguna cantidad de droga, incluso con ese conocimiento, no supone, sin más, implicación real en alguna de las acciones típicas contempladas en el art. 368 CP, ni es aportación de nada relevante al desarrollo de la actividad legal.

Como venimos afirmando -por todas STS. 960/2009 de 16.10 - el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado». Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta, porque el recurso de amparo (y el de casación añadimos nosotros) no es un recurso de apelación, ni éste Tribunal una tercera instancia.

Como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas STS. 672/2007 de 19.7, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

En el caso que se examina y en relación a las posibilidades de valorar las manifestaciones acusatorias de un coimputado como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, ha sido admitida de forma constante por la jurisprudencia de esta Sala -SSTS. 84/2010 de 18.2, 728/2008 de 18.11, 335/2008 de 10.6 -. El propio Legislador parece dar por supuesto el valor probatorio de tales declaraciones al establecer en los arts. 376 y 479 CP. 1995, circunstancias privilegiadas de atenuación de la responsabilidad criminal aplicables a los conocimientos llamados "arrepentidos" .que están acusados en un procedimiento por delito de trafico de drogas o de terrorismo- si coadyuvan eficazmente a la obtención de "pruebas decisivas" para la identificación o captura de otros responsables.

Ahora bien, la admisión del valor probatorio de las declaraciones de los coimputados -aconsejada, sin duda, por las dificultades con que casi siempre tropieza la investigación de la delincuencia organizada- no se ha producido sin reservas en la propia jurisprudencia que ha recordado con frecuencia, tanto la peculiaridad de una declaración acusatoria prestada por quien no tiene obligación de decir verdad, como la posibilidad de que dicha declaración está determinada por móviles espurios. Como una y otra circunstancia son susceptibles de restar credibilidad a la acusación del coimputado y la necesidad de perseguir eficazmente ciertos delitos de especial peligrosidad en la sociedad de nuestro tiempo no debe difuminar la importancia de las garantías que jamás puede faltar en el proceso penal de un Estado democrático de Derecho.

No obstante, también debe recordarse que aunque el coacusado no está obligado a decir verdad, no es menos cierto que ello no supone que pueda acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces serán constitutivas de acusación y denuncia falsa.

La STS. 13.12.2002, precisa que la declaración del coimputado ha sido considerada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, sin ignorar las cautelas con las que debe ser observada, pues como en alguna ocasión se ha señalado, se trata de una prueba sospechosa, toda vez que el coimputado no se encuentra en la causa en la misma posición que el testigo, no tiene obligación de decir la verdad y puede perseguir con su actitud colaboradora la obtención de algunos beneficios. Todo ello debe ser examinado por el Tribunal de instancia al efecto de descartar que la declaración inculpatoria para otro de los acusados pueda estar influida de manera que se vea negativamente afectada su veracidad. Ha de tenerse en cuenta que el mero hecho de pretender que sea reconocida de alguna forma la colaboración de la Justicia no es un dato que elimine por si mismo la veracidad de la declaración del coimputado, pues además de que puede no ser la única razón, no implica la imposibilidad de que subsista un deseo de colaborar.

Es por eso, que cuando la única prueba de cargo es la declaración del coimputado se ha exigido como elemento de valoración la existencia de algún tipo de corroboración objetiva. La ausencia de algún tipo de corroboración tiene una mayor trascendencia cuando la declaración ha sido prestada en la causa y rectificada en el juicio oral. Cuando la declaración inculpatoria se presta ante el Tribunal sometiéndose el coimputado al interrogatorio del Fiscal y de las partes no puede negarse valor a la inmediación vinculada de forma intensa a la oralidad, pues en definitiva una parte importante de la valoración de esta clase de pruebas personales depende de la percepción directa.

Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio, entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias (STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de injerencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", (SSTC. 118/2004 de 12.7, 190/2003 de

27.10, 65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003,

29.12.2004 ).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de

21.7, FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal (STC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3 ). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3º y 34/2006 de 13.2 ), teniendo en cuenta, en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado (STC. 57/2009 de 9.3 ), y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, " configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( así, SSTC. 233/2002 de 9.12, ó 92/2008 de 21.7 ).

Siendo así las manifestaciones del coimputado Bruno de que los cuatro paquetes con un total de

1.278,3 gramos de cocaína, intervenidos en el trastero de su domicilio, se los había dado la recurrente para que los guardara se ven corroboradas -descartada la ilegalidad de las intervenciones telefónicas- por el contenido de las vigilancias policiales, el resultado de los registros efectuados, el contenido de las conversaciones telefónicas, y la falta de verosimilitud de las propias declaraciones de la recurrente.

Así por las vigilancias policiales se comprobó como Lucía acudió al domicilio de Bruno y, al salir fue interceptada cuando se había subido al vehículo del coimputado Rogelio, hallándose bajo el asiento del copiloto un paquete de 1007,2 gramos de cocaína, con similitud absoluta, en forma, tamaño y envoltorios, con los paquetes intervenidos en el trastero de Bruno, y por el contenido de las conversaciones telefónicas entre Lucía y Rogelio tuvo la policía conocimiento- y así lo manifestó el Instructor del atestado- de que Lucía había guardado la droga en otro domicilio y que iba a hacer una entrega de droga.

Consecuentemente la Sala de instancia ha valorado una prueba de cargo lícita para enervar la presunción de inocencia de la recurrente sin que el discurso valorativo en que basa su convicción, pueda considerarse ilógico o irrazonable.

El motivo cuarto subsidiariamente por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por no haberse aplicado al caso la atenuante cualificada de drogadicción del art. 21.2, o alternativamente por no aplicar la atenuante analógica, art. 21.6, en relación con el referido 21.2, dado que la recurrente padece una adicción a la cocaína corroborada por el informe elaborado por personal del SAJIAD (folios 1646 y 1647) y la analítica efectuado el día de su detención (folio 262).

Como hemos dicho en recientes sentencias 180/2010 de 10.3, 6/1010 de 27.1 y 1238/2009 de 11.12, según la Organización Mundial de la Salud por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1; 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ).

   La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

   A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

   Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

   Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

   Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

   La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

4. Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

   Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

   Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

   En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

   La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS

   15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS.

   21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

   Pues bien en el relato fáctico de la sentencia impugnada no se recoge dato alguno sobre la adicción de la recurrente y su repercusión en su capacidad de culpabilidad y solo en el fundamento de derecho hace referencia al resultado del análisis de orina practicado a la misma y al informe del SASCAD, del que no se deduce diagnostico alguno, solo que Lucía es consumidora de cocaína, no constando si lo hacia ocasionalmente o de forma frecuente, no estimando, por ello, la concurrencia de la atenuante solicitada.

   Pronunciamiento correcto por cuanto la condición de drogadicto no determina por sí sola, la aplicación de circunstancia alguna (SSTS. 1362/2004 de 29.11, 344/2006 de 23.3 ) al ser preciso la acreditación de la influencia de esa drogadicción en la capacidad de culpabilidad, máxime cuando -como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo- esta Sala, STS. 464/2008 de 2.7 -, tiene declarado que la aminoración de la imputabilidad por atenuante de drogadicción es subsumible en casos de "menudeo", pero que es de difícil concurrencia cuando se trata de grandes cantidades de droga en los que la dinámica fundamental es el negocio lucrativo y no la necesidad compulsiva de consumo.

   RECURSO INTERPUESTO POR Bruno

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . por considerar infringido el derecho a un proceso público con todas las garantías del art. 24.1 y 2 y 18.3 CE .

Se denuncia en el motivo la nulidad de las intervenciones telefónicas por falta de motivación suficiente del auto de fecha 23.2.2006 que autorizó las mismas, por basarse en meras sospechas prospectivas y por falta de control judicial. Nulidad de las escuchas que determina la nulidad del resto de las pruebas, incluidos los autos de entrada y registro.

Con referencia a la falta de motivación del auto habilitante de las intervenciones telefónicas al coincidir en su planteamiento con el motivo primero de la recurrente Lucía nos remitidos a lo ya argumentado para evitar innecesarias repeticiones.

En cuanto a la falta de control judicial de las intervenciones telefónicas es cierto que este control se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, lo que implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real (STS. 1056/2007 de 10.12 ). En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril ) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre; 202/2001, de 15 de octubre; 205/2002, de 11 noviembre; 184/2003 de 23 de octubre ), diciendo ésta última que " si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo y 121/1998, de 15 de junio ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas".

Ahora bien no deben confundirse los requisitos necesarios para que el Instructor prorrogue o amplíe una intervención telefónica con los exigibles para su utilización posterior como prueba en el juicio.

Estos últimos son requisitos que se refieren al protocolo de la incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son: 1) La aportación de las cintas.

2) La transcripción mecanográfica de las mimas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales.

4) La disponibilidad de este material para las partes.

5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si éstas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional.

Pero los requisitos necesarios para la utilización de las intervenciones como prueba en el juicio, no coinciden con los necesarios para prorrogar la medida, en cuyo caso basta que conste que el Juez dispuso de los elementos mínimamente suficientes para valorar o constatar personalmente la efectividad de la intervención hasta la fecha (STS. 1060/2003 de 21.7 ).

Por último en lo referente a las transcripciones de las cintas, que solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción completa ni los pasajes más relevantes, ahora bien si se utilizan las transcripciones su autenticidad solo valdrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario judicial (SSTS. 538/2001 de 21.3, 650/2000 de 14.9 ).

De lo expuesto se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

En efecto es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo, siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6, 893/2001 de 14.5, 1352/2002 de 18.7, 515/2006 de 4.4 y como dice la STS. 1112/2002 : "su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas" .

En el caso presente se debe destacar que las intervenciones telefónicas se acordaron por auto de 23.02.2006 por un periodo de un mes sin perjuicio de la prorroga, recogiéndose la obligación de la Policía de entregar al juzgado los soportes originales en que se hayan registrado las conversaciones grabadas, en su totalidad y que en su momento se acordaría sobre la dación de fe del Secretario y sobre la audición por las partes interesadas. Ahora bien la detención de los acusados tuvo lugar el 1.3.2006, esto es, seis días después por lo que no hubo necesidad de prorrogar la medida, remitiéndose al Juzgado por la policía dos CDS (uno por cada uno de los teléfonos intervenidos a Gladys) en los que se contenían todas las grabaciones efectuadas desde el día en que comenzaron las intervenciones telefónicas hasta el momento de su detención, CDS que quedaron unidos a la causa. Asimismo consta que por auto del Juzgado de Instrucción 48 de Madrid, se acordó con fecha 27.11.2006 la adveración por la Secretaria Judicial de las conversaciones, lo que se llevó a cabo por diligencia de 9.4.2007; y por último consta que en el acto del juicio oral se procedió a la audición de las cintas en los pasajes interesados por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, sin que las defensas formularan objeción alguna.

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.

El motivo segundo por infracción del principio de presunción de inocencia al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24.2 CE .

Se sostiene en el motivo que en la causa existen notables contradicciones y lo acaecido en el juicio oral y de lo practicado en instrucción, no ha quedado acreditado la autoría o participación directa o indirecta en los hechos del recurrente, pues en ningún momento en las declaraciones testificales de los Agentes policiales actuantes se señala que realizara transacción alguna de sustancia estupefaciente, existiendo una precariedad de los indicios que carecen de consistencia para desvirtuar la presunción de inocencia de Wolfrang.

El motivo debe ser desestimado.

La Sala de instancia considera acreditado que este recurrente guardaba, a veces la cocaína de Lucía en su domicilio y en concreto el día en que se produjo la intervención policial y que, a su vez, realizaba pequeñas ventas a terceros.

La primera conclusión se basa en el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas entre el acusado y Lucía -cuya licitud ha sido ya declarada en el motivo precedente-, de sus propias declaraciones, incluidas las del juicio oral, admitiendo que el paquete de cocaína se lo había llevado Lucía a su domicilio, de la detención de este acusado en el domicilio de aquella, estando en la habitación el teléfono móvil con el que había mantenido las conversaciones con Lucía, y fundamentalmente en el dato objetivo del hallazgo en el trastero de su domicilio de cuatro paquetes de cocaína con un peso total de 1.278,3 gramos y un valor de 203.847,75 E.

Y la segunda conclusión se deduce de la intervención, también en el trastero, de instrumentos tales como una báscula de precisión digital, una cuchilla, un cúter unas tijeras, una calculadora, envoltorios de plástico y bolsitas pequeñas, algunas con rastro de polvo blanco que, al ser sometidas al narcotest arrojaron positivo a la cocaína-, efectos éstos que como con cierto razona la sentencia de instancia, suelen ir asociados a la venta al por menor de sustancias estupefacientes, puesto que se destinan al troceo, peso, cálculo de la calidad y de los precios de dichas sustancias, cortado y envasado de las mismas, y sobre cuya tenencia el recurrente no ha dado explicación satisfactoria alguna.

Consecuentemente el motivo deviene improsperable puesto que la Sala ha contado con suficiente prueba de cargo lícita, incorporada al proceso de forma correcta y suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.6 CP . al no concurrir los elementos del tipo del delito imputado dado que no concurre el elemento objetivo al no haber ocupación al recurrente de sustancia estupefaciente alguna, en el subjetivo representado por el ánimo o intención de dedicarla al tráfico.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

En el relato fáctico se hace constar como en el registro del inmueble de la CALLE000 en el que habitaba Bruno se hallaron: un paquete de cocaína con un peso neto de 98,3 gramos y una riqueza media de 78,2% esto es, 76,87 gramos de cocaína pura, un paquete de cocaína con un peso neto de 98,2 gramos y una riqueza media de 79,3 %, esto es, 77,87 gramos de cocaína pura, un paquete conteniendo 79,2 gramos de cocaína (peso neto) con una riqueza del 78,4, esto es, 62,09 gramos de cocaína pura, un paquete de cocaína con un peso neto de 1002, 6 gramos y una riqueza media del 78,6 %, esto es, 788,04 gramos de cocaína pura", lo que supone un peso total de 1.004,87 gramos de cocaína pura, cantidad ésta que supera la establecida tras la Junta General no jurisprudencial de 19.102001 para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, que en relación a la cocaína, las 500 dosis del consumo diario, que se cifra en 1,5 gramos, supone en total a 750 gramos de cocaína pura.

Siendo así la subsunción de los hechos realizada por el Tribunal en los tipos de los arts. 368 y 369.6 es correcta. La jurisprudencia ha considerado supuestos de autoría todos los que se concertaron para la operación, cualquiera que sea la actividad desarrollada, son autores, toda persona que colabora o facilita el tráfico o difusión de la droga y así la jurisprudencia (lo ha entendido en casos de actos de custodia o guarda de la droga de otros, si la cantidad permite inferir el propósito de trafico) ha comprendido del tipo objetivo los actos de intimidación, favorecimiento y facilitación y la custodia de la droga para otros, si la cantidad permite inferir el propósito de tráfico. En este sentido la STS. 403/2009 de 23.4 recuerda que dada la redacción de los verbos nucleares del tipo penal es difícil que quepan conductas ajenas a la habilitación del tipo de forma distinta a la autoría, pues el acusado, en este caso, al custodiar la sustancia y suministrarla a quienes la venden, realiza una conducta de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de sustancias tóxicas.

RECURSO INTERPUESTO POR Rogelio

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del

art. 852 LECrim . al haberse infringido el derecho fundamental del acusado al secreto de las comunicaciones garantizado en el art. 18.3 CE, por cuanto la autorización judicial que legitimaba la intervención, grabación y escucha telefónica se dictó para unos hechos distintos de aquellos por los que el recurrente ha sido condenado, no existiendo identidad ni conexión entre los hechos y personas para cuya investigación se autorizaron las escuchas y los enjuiciados en este proceso.

Se argumenta en el motivo que la resolución judicial que autorice la intervención telefónica debe concretar con precisión el delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a investigar y el plazo de investigación, debiendo evitarse en la ejecución la extralimitación con intromisión injustificada en otros cambios o derechos de terceros ajenos a la investigación, y en el caso examinado, el recurrente fue detenido y luego condenado a raíz de una intervención, grabación y escuchas telefónicas captadas por la Policía del teléfono perteneciente a la coimputada Lucía, intervención autorizada por auto de 23.2.2006 Juzgado Instrucción 5 Marbella, que delimitó el objeto de las escuchas al hecho que la Policía refería: el suministro y transporte de droga desde Madrid a Marbella por Lucía y otras dos personas.

Por tanto la especialidad del hecho investigado y delimitado el contenido de la autorización, cualquier información sobre hecho distinto del definido en la resolución judicial, debió dar lugar a la solicitud de una mera autorización que legitimara la mera investigación, lo que no hizo la Policía a pesar de que los hechos investigados en Madrid no tenían vinculación alguna con los investigados por el Juzgado de Instrucción 5 de Marbella y para lo que se concedió la intervención telefónica, tal como se señaló por la policía en el oficio obrante al folio 810, y el informe del Ministerio Fiscal de 13.10.2006, y que dio lugar a que el Juzgado de instrucción 5 Marbella en auto 18.10.2006 se inhibiese a favor de los juzgados de Madrid.

Consecuentemente hubo una extralimitación de la actuación policial respecto del auto de 23.2.2006 por cuanto el hecho inicialmente investigado por la Policía -suministro droga entre Madrid y Marbella sin intervención alguna del recurrente- nada tiene que ver con las circunstancias en que éste es detenido, al encontrarse la Policía, sin buscarlo, con estos nuevos hechos que nada tenían que ver con aquella trama y para los que la Policía no contaba con la debida autorización.

El motivo debe ser desestimado.

Respecto a la vulneración del principio de especialidad, es cierto que en esta materia rige este principio en la investigación (STS. 998/2002 de 3.6 ). Así en la resolución que determine la adopción de la medida deberá figurar la identificación del delito cuya investigación lo nace necesario, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión y la evitación de "rastreos" indiscriminados de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento (STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por ello el principio de especialidad justifica la intervención sólo al delito investigado, pero especial mención merecen ya en la fase de ejecución de la medida interventora de las comunicaciones telefónicas, los llamados en la doctrina "descubrimientos ocasionales" o "casuales", relativos a hechos nuevos (no buscados, por ser desconocidos en la investigación instructora en la que irrumpen), bien conexos, bien inconexos con los que son objeto de la causa y que pueden afectar al imputado y/o a terceras personas no imputadas en el procedimiento, titulares o no del teléfono intervenido. La solución jurídica relativa a estos descubrimientos ocasionales no es uniforme en la doctrina y así en la STS. 25/2008 de 29.8, distinguimos:

1) Si los hechos descubiertos tienen conexión (art. 17 LECrim .) con los que son objeto del procedimiento instructorio, los hallazgos surtirán efectos tanto de investigación cuanto, posteriormente de prueba.

2) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión con los causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción, se estimarán como mera "notitia criminis" y se deducirá testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso.

Por tanto rige el principio de especialidad que justifica la intervención solo al delito investigado (STS.

3.10.96 ) pero los hallazgos delictivos ocasionales son "notitia criminis", sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida a seguir investigando el nuevo delito (SSTS. 31.10.96,

26.5.97, 19.1 y 23.11.98 ). En este sentido la STS. 792/2007 de 30.5, recuerda que como señaló la sentencia 276/96 de 2.4, en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto de arranque. Otra cosa significaría por ejemplo, la impunidad de un grave asesinato que se descubriera en un domicilio registrado o en una intervención telefónica acordada para descubrir estupefacientes para el tráfico o acreditar productos de receptación. Así dice la referida resolución: "Especialidad; principio que significa que "no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos" y que "no es correcto extender autorización prácticamente en blanco", exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma (SSTS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994 ).

1. En el caso que se examina esta es la situación producida, el auto de 23.2.2006 acordó la intervención de los dos teléfonos que utilizaba Lucía por considerarla persona integrante de una organización de colombianos asentada en Madrid, los cuales tienen almacenados en Madrid o zona limítrofe una gran cantidad de cocaína. En ese momento como posible comprador solo se conocía el nombre de Donato, pero resulta inobjetable que si en el caso de la intervención del teléfono de la vendedora, otros terceros, en ese momento no identificados, contacta con éstos, sus conversaciones pueden ser grabadas, al resultar absurdo - como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo- pensar que por cada venta a una persona distinta, pero con el mismo sujeto y usando el mismo teléfono, se tenga que pedir una nueva autorización sobre un número- el de la vendedora- que ya se encuentra intervenido y por lo tanto bajo control judicial, como acaeció en el presente caso, en el que acordada la intervención telefónica el

   23.2.2006, el día 27.2.2006 ya consta que mantuvo una conversación con el recurrente para la venta de una importante cantidad de cocaína, que se produjo el 1.3.2006.

   Es cierto que en el oficio policial (folio 837), se señala que fueron tres las operaciones de venta de cocaína que se detectaron en las conversaciones telefónicas intervenidas y si bien todas parten de unas mismas Diligencias Previas "dada la relación que en un principio por las conversaciones recogidas en los teléfonos intervenidos, se advierte, las tres operaciones se realizan por separado, sin que el motivo de las detenciones guarden una relación directa entre sí", pero ello no afecta a la validez de la inicial autorización por cuanto en ese momento no podía descartarse una conexión entre todos los detenidos que permitió la intervención policial y es solo, como el Ministerio Fiscal precisó en su informe de 13.10.2006 (folio 1352) concluida esa investigación inicial cuando puede afirmarse que se trataba de operaciones separadas, sin que se permita afirmar la existencia de conexidad delictiva.

   En efecto como hemos dicho en STS. 705/2005 de 6.6, el art. 579 LECrim . no regula expresamente y, por tanto, con la precisión requerida por las exigencias de previsibilidad de la injerencia en un derecho fundamental las condiciones de grabación, custodia y utilización frente a terceros en el proceso penal como prueba de las conversaciones grabadas de los destinatarios de la comunicación intervenida, pues el art. 579 LECrim . solo habilita específicamente para afectar el derecho al secreto de las comunicaciones de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal en el momento de acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas de las que sean titulares o de las que se sirvan para realizar sus fines delictivos pero no habilita expresamente la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones de los terceros con quienes aquéllos se comunican. Ahora bien como precisa la STS. 11.4.2005, una cosa es el caso de los interlocutores escuchados " por azar " en calidad de " partícipes necesarios " de una conversación telefónica registrada por las autoridades, y otra distinta cuando sobre la base de una conexión existente, objetivamente manifestada, la persona titular del teléfono se relaciona con terceros que participan en los hechos investigados, aun cuando su identidad sea conocida como consecuencia de las escuchas telefónicas, de forma que pueda apreciarse razonablemente la conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado, como sucede en el presente caso".

   Igualmente la S. 16/2001 de 22.1 nos recuerda que "la intervención telefónica requiere que la medida sea necesaria, proporcionada y motivada. Si estos requisitos se cumplen carece de relevancia que la medida haya sido dispuesta en unas diligencias en las que los recurrentes no eran perseguidos....los hallazgos casuales no carecen de validez como prueba, cuando han sido obtenidos de una manera jurídicamente no objetable". Sentencia esta que recoge la doctrina ya sentada con mayor amplitud en la S. 1313/2000 de 21.7 ; al precisar que "en el derecho penal europeo, la regla que rige al respecto viene a establecer que si los hallazgos casuales fueron obtenidos en condiciones en las que se hubiera podido ordenar la interceptación de las comunicaciones telefónicas, la utilización de los mismos en otra causa no vulnera ningún derecho. El parágr. 100 b) de la Ordenanza procesal penal alemana (StPO) prevé una autorización expresa en este sentido y el Código de procedimientos penales italiano, que excluye en principio la utilización en otro proceso, admite, sin embargo, una excepción para los casos de delitos de cierta gravedad que contempla el art.389 CPrP (ver art. 270 del mismo código ). Por lo tanto, la utilización de estos hallazgos casuales pudieron ser utilizados en la presente causa".

2. A mayor abundamiento si bien se ha afirmado en las SSTC. 123/2002 de 20.5 y 56/2003 de 24.3, que el concepto de secreto de la comunicación cubre, no sólo el contenido de la comunicación, sino también la identidad subjetiva de los interlocutores, de forma que "rectamente entendido", el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE "consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas. El bien jurídico protegido es así - a través de la imposición a todos del "secreto"- la libertad de las comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto (que suponga aprehensión física del soporte del mensaje -con conocimiento o no del mismo- o captación, de otra forma, del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por el destinatario, por ejemplo) ... y puede también decirse que el concepto de "secreto", que aparece en el artículo 18.3, no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales", pero en el caso que nos ocupa el auto que acordó la intervención se refiere tanto a las llamadas salientes como entrantes (" las comunicaciones que tengan lugar desde o a los teléfonos... ). Por ello si el hoy recurrente llama a la titular del teléfono intervenido emite voluntariamente una opinión o un secreto a un contertuliano, sabiendo de antemano que se despoja de su intimidad, exponiéndose a que quienes le escuchan puedan usar su contenido sin incurrir en reproche jurídico, dado que tanto por el Tribunal Constitucional, sentencia 114/84 de 29.11, como por el Tribunal Supremo SS. 4.5.94, 30.5.95, 27.11.97,

   28.10.98, se admite que si la grabación de conversación telefónica de otro, no autorizada judicialmente implica vulneración del derecho del secreto de las comunicaciones protegido por el art. 18.3 CE, la grabación de una conversación telefónica sostenida con otro que es quien la recoge y graba por cualquier medio, no integra lesión del mencionado derecho fundamental. Siendo así, esta doctrina debe aplicarse analógicamente a casos como el presente en el que el interlocutor tiene el teléfono intervenido por orden judicial. Autorización judicial que vendría a sustituir la decisión del titular o usuario del teléfono de grabar la conversación "con otro". A ello cabe añadir que, tal y como se señala en la STDEH de 25.9.2001 (caso P.G. y S.H. contra Reino Unido) "la divulgación a la policía está permitida conforme a un marco legal cuando sea necesaria la detección y prevención del delito y el material se utilizó en el proceso contra los demandantes por cargos penales para corroborar otras pruebas referidas al periodo de tiempo de las llamadas telefónicas".

   Consecuentemente la afirmación del recurrente de que al amparo de una autorización judicial para la investigación de un presunto delito contra la salud publica mediante la intervención de los teléfonos de determinadas personas, se estuvo investigando al recurrente mediante la intervención de las conversaciones telefónicas, sin poner en conocimiento del Juez que autorizó la primera intervención telefónica, los nuevos hechos descubiertos lo que constituye además del derecho de secreto de las comunicaciones una violación del derecho a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 CE, no puede ser compartida por la Sala, por la imposibilidad que podría producirse en algunos supuestos para intervenir las llamadas telefónicas de ese tercero, al que le bastaría comunicar desde un teléfono publico con la persona cuyo teléfono estuviera intervenido, para evitar que esas conversaciones grabadas, que si podrían utilizarse contra su interlocutor, no pudieran serlo contra el mismo.

El motivo segundo al amparo del art. 852 LECrim . por infracción de precepto constitucional, derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.1 CE .

Se sostiene en el motivo que como consecuencia de la ilegitimidad de las intervenciones telefónicas y todas las diligencias policiales derivadas de ella, en las que fundamenta la sentencia condenatoria, no existe otra prueba de cargo bastante en la causa que permita destruir la presunción de inocencia del recurrente, tanto más cuanto que el paquete encontrado en su coche, debajo de las piernas de la coimputada Lucía, no era suyo, y de hecho la huella encontrada en dicho paquete no era suya, y los 7.000 E que le fueron intervenidos provenían del cobro de deudas a favor de las discotecas para las que trabajaba.

El motivo no puede tener favorable acogida en cuanto está supeditado a la estimación del precedente.

Con referencia a este recurrente la sentencia considera probado que el 27.2.2006 mantuvo una conversación con la coacusada Lucía para la compra de una partida de cocaína, que el día siguiente entregó el precio de la droga a la persona enviada por aquélla, Visitacion, y que el día 1.3.2006 fue interceptado en el interior de su vehículo, junto con Lucía, cuando ésta le había llevado un paquete con 1007,2 gramos de cocaína, que apareció debajo del asiento del copiloto, ocupándose al recurrente 7.000 E.

Para llegar a esta convicción la Sala ha valorado las conversaciones telefónicas -cuya legitimidad ha sido analizada en el motivo anterior- mantenidas el 27.2.2006, entre este recurrente y la coimputada Lucía, de las que se deduce que ésta iba a entregarle una partida "espectacular", y que aquél, a su vez, debía hacer entrega a Visitacion de los "papeles" (el dinero de la compra) indicando Rogelio a Lucía que Visitacion bajase una bolsa para no llevarlo a la vista. Extremos éstos que fueron confirmados por las vigilancias policiales que observaron al día siguiente a Rogelio y a Visitacion en las inmediaciones del domicilio que ésta última compartía con Lucía en la PLAZA000 nº NUM002 - NUM003 NUM004, y como Visitacion se introducía en el vehículo de Rogelio y salía del mismo al cabo de 5 ó 10 minutos. Conversaciones telefónicas mantenidas ese mismo día en las que se cancela la entrega de la droga para el día siguiente,

1.3.2006, señalando el recurrente a Lucía que lo hagan por la tarde y en el lugar donde ella vivía antes, contestado ésta que "lo tiene" donde Bruno, quedando en verse en las proximidades del Centro Comercial Arturo Soria, en donde residía Bruno, en concreto en la CALLE000 -donde fue intervenida el resto de la cocaína-, extremos estos igualmente constatados pro las vigilancias policiales que culminaron con la detención de ambos ese día 1.3.2006 y la intervención del paquete de cocaína de 1007,2 gramos con riqueza media del 80,4% y un valor de 90.966,28 E.

Asimismo la Sala ha valor de las declaraciones contradictorias del recurrente y su ausencia de explicación sobre las conversaciones mantenidas con Lucía y la presencia de la cocaína en el interior de su vehículo; las distintas explicaciones dadas sobre el origen de los 7.000 E; y las declaraciones de los policías que confirmaron los datos obtenidos de las escuchas a través de las vigilancias realizadas sobre la operación de venta efectuada entre el recurrente y Lucía, la detención de ambos y la ocupación de la droga.

Consecuentemente no puede entenderse producida vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por cuanto la Sala dispuso de prueba lícita, racionalmente valorada conforme a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia.

El motivo tercero por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, incongruencia omisiva, al amparo del art. 851.3 LECrim. porque no se ha resuelto el punto argumentado por la defensa en cuanto a la solicitud de condena en grado de tentativa formulada como conclusión alternativa, y al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida inaplicación del art. 16.1 CP, porque en todo caso el Sr. Rogelio seria autor del delito en grado de tentativa, no consumado.

1. Respecto a la incongruencia omisiva, art. 851.3 LECrim . como decíamos en la STS. 77/2007 de

   7.2, este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de

   8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión (STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho (STS. 161/2004 de 9.2 ).

   "Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º . "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECrim . derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trate esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en esta sala del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

   Expresiones varias con las que tratamos de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

   En resumen, esta Sala (SSTS. 23.3.96, 18.12.96, 29.9.99, 14.2.2000, 27.11.2000, 22.3.2001,

   27.6.2003, 12.5.2004, 22.2.2006, 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

   1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídica suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

   2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica (STC. 15.4.96 ).

2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida (SSTC. 169/94, 91/95, 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97 ).

   3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004 ).

   En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonado a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se produciría, si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo a este Tribunal de casación (STS. 1045/99 de 5.7, entre otras ).

2. Tal como ha sucedido en el caso presente en el que el recurrente ha articulado también el motivo por infracción de Ley, por lo que el posible vicio omisivo podrá ser subsanado por esta Sala casacional. Siendo así el motivo deviene inadmisible.

   Como decíamos en las SSTS. 24/2007 de 25.1 y 323/2006 la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos (ver STS. 4.3.92,

   16.7.93, 3.4.97, 7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003, 3.6.2005 ). El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico (STS. 1309(2003 de 3.10 ).

   El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo (STS. 1160/2004 de 4.10 ).

   Por ello, el delito en general solo admite formas consumadas y así se excluye la aplicación del art.

   16.1 CP . cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida. En tales casos, se ha dicho que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación, sino que pertenece a la fase de agotamiento.

   Es relevante a estos efectos, la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo, -como tantas veces ha dicho esta Sala- quedarían paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de telex, de documentos y otros medios sofisticados y clandestinos y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan (SS de 7 de enero de 1999, y otras posteriores como la 19.1.2001, recordaban la doctrina de la de 1.2.95, según la cual "en los envíos internacionales de drogas desde que el estupefaciente es remitido..... desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte,

   se ha consumado el delito, tanto respecto del último como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial (SSTS. 19.4.88, 18.4.89, 6.390, 2.11.92, 15.2, 8.3, 29.6,

   26.11 y 23.12.93, 24.1 y 23.2.94 ).

   El delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico (SSTS. 28.2.2000, 3.12.2001, 20.5.2003 ). El trafico existe desde el momento en que una de las partes ponen en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido (STS. 4.10.2004 ), ya que puede considerarse "a disposición del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada".

   En el caso examinado no nos encontramos ante un supuesto de entrega vigilada de droga, sometida a las previsiones del art. 263 bis LECrim . ni en un supuesto en que el recurrente -sin haber intervenido en los actos previos relativos a la compra y transporte de la droga, ni ser destinatario de la misma- interviene con posterioridad a su recepción en destino, accediendo a recoger la mercancía cuando es imposible que ello se produzca pro tener la Policía controlado el objeto del delito, sino en un supuesto de acuerdo entre dos personas en la compra de más de 1 Kg. de cocaína, cuyo precio ya había sido abonado por el recurrente y estando ya a su disposición en su propio vehículo. Que la policía tuviese conocimiento de la operación y le vigilase - e incluso que el día anterior hubiera tenido ya una intervención directa sobre el recurrente, intervención que no se refleja en los hechos probados y que en todo caso, revelaría la firme decisión de aquél de cometer el hecho delictivo pues debía haber sospechado que estaba siendo sometido a vigilancia- no sitúa el delito en la fase e la tentativa ya que -como precisa la STS. 933/2008 de 18.12 -, durante un tiempo se realizó íntegramente el tipo penal y la intervención de la policía pudo fracasar por lo que no se puede escudar en un hecho ajeno a la conducta del autor para introducir un factor externo como interruptivo de la comisión.

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECrim . al haberse solicitado por la parte en su escrito de conclusiones provisionales, como diligencia de prueba y para su practica antes del juicio oral, que se remitiera la sustancia intervenida y numerada con el "1" (folio 223) al Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Comandancia de la Guardia Civil en Madrid para que realizara medición, análisis y valoración de contraste para verificar la posible existencia de algún tipo de error o irregularidad pericial en el informe que obra en las actuaciones. Prueba que fue admitida por auto de 22.4.09, pero no se practicó.

Se argumenta en el motivo que la parte en el acto del juicio con carácter previo interesó se le diese vista del resultado de la prueba propuesta con carácter de anticipada, al no constar su práctica, suspendiéndose la sesión para consultar sobre el tiempo en que tardaría la proposición de prueba, se recibió acta emitida por el Jefe de Servicio del Área Funcional de Sanidad indicando la destrucción de la droga el 24.11.2008 -posterior al escrito de conclusiones de 29.9.2008- en que se solicitó la prueba.

Ello supone conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, art. 24.1 y 2 CE, por cuanto el objeto de la prueba era comprobar la pureza de la droga para aplicar o no, en su caso, la agravante de notoria importancia del art. 369.1 y 6 y si la Sala admitió practicar el análisis solicitado es porque cierta duda por lo que por aplicación del principio in dubio pro reo, no debió aplicar dicha agravante.

El motivo no debe prosperar.

En efecto es doctrina de esta Sala -por ejemplo SSTS. 1601/2005 de 22.12, 1058/2006 de 2.11, entre otras muchas, que si la prueba pericial procedente de la actividad de los Laboratorios Oficiales del Estado no ha sido expresamente impugnada por la defensa, en principio no necesita su ratificación en el acto del juicio oral. En otros términos le posibilita la consideración como prueba pericial preconstituida en los dictámenes periciales emitidos por Gabinetes y Laboratorios Oficiales, debidamente documentados, siempre que sus conclusiones no sean impugnadas por las partes del enjuiciamiento, en cuyo caso la eficacia probatoria de los dictámenes requiere la contradicción de toda actividad probatoria (SSTS. 151/2000 de 7.3, 625/2001 de 16.4, 1293/2003 de 7.10, 990/2004 de 25.9 ). Por ejemplo la STS. 31.1.2002 afirma que: "la doctrina de esta Sala nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidos por Organismos o Entidades Oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de sus miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad, para atribuirles "prima facie" validez plena", siempre que, además de su documentación en el procedimiento con cabal conocimiento de las partes, éstas no lo impugnen en sus escritos de conclusiones, mientras que en caso contrario han de ser sometidos a contradicción en el juicio oral como requisito para su eficacia probatoria. Y es que tales dictámenes no están exentos de la posibilidad de error, por lo que la parte, instruida de su contenido convenientemente, tiene reservada la posibilidad de someter dicho informe a debate contradictorio mediante cita de los peritos al juicio oral o articular contraprueba en su escrito de calificación provisional y si no lo hace debe entenderse que acepta su contenido, siendo entonces medio idóneo para formar la convicción judicial (STS. 1007/2007 de 23.11 ).

Por tanto, nada impide -decíamos en la STS. 56/2009 de 3.2 -, que la defensa pueda proponer la práctica de cuantas pruebas considere procedentes a la defensa de sus tesis, orientadas a completar, a precisar o a contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas generales de pertinencia y necesidad. Tampoco impide que la defensa censure a través de sus argumentaciones y planteamientos determinados aspectos del análisis que pudieran ser considerados por el Tribunal en el momento de valorar las pruebas disponibles.

En la sentencia 647/2006 de 16.6, se declara que el casuismo que la realidad ofrece nos permite verificar tres supuestos:

1. que la impugnación se produzca en el trámite de conclusiones definitivas, de forma oral y sorpresiva, o incluso en el cauce de un recurso de casación. En tal caso ha de estarse por la aceptación tácita del resultado de la pericia así cuestionado, ya que la impugnación resulta totalmente extemporánea, pudiendo valorar la Sala sentenciadora dicho informe, máxime si se trata de dictámenes efectuados por organismos oficiales. En tal sentido, pueden citarse las SSTS de 5 de junio de 2000, nº 996/2000 de 30 de mayo, 1101/2000 de 23 de junio y 1297/2000 .

2. un segundo supuesto, sólo en parte diferente al anterior, se producirá cuando durante toda la instrucción del sumario se mantiene un silencio respecto al contenido de la pericia de la que se ha tenido conocimiento y luego en el trámite de conclusiones provisionales se efectúa una genérica impugnación. En tal caso, en una interpretación del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25.5.2005, se ha estimado que tal impugnación formal del informe emitido por un organismo oficial no se puede sic et simpliciter privarle de validez ni eliminar su fuerza probatoria, aunque no haya comparecido al plenario su autor para ratificarlo. En tal sentido se pueden citar las SSTS nº 652/2001 de 16 de abril y 1521/2000 de 3 de octubre . c) el tercer supuesto tendría lugar cuando en fase de instrucción se produce la impugnación con o sin petición de nuevo examen, y tal impugnación se reproduce en el trámite de conclusiones provisionales, pero argumentando con un mínimo de consistencia los extremos de tal disidencia, en cuyo caso devendría en necesaria la ratificación del informe en el plenario con la presencia del perito.

Pero como hemos precisado en STS. 1271/2006 de 19.12, para que la impugnación no se convierta en una mera exigencia formal de ratificación de estos informes -carente de fundamento-, o que incluso llegue a constituir un manifiesto abuso de derecho o un fraude procesal (v. art. 11 LOPJ ), la jurisprudencia viene exigiendo que la parte que impugne el informe pericial precise oportunamente -de conformidad con los principios de la lealtad y buena fe procesales- los extremos y las razones de su impugnación, interpretación ésta asentada en la jurisprudencia tras la entrada en vigor de la Ley 38/2002 de 24.10, añadiendo un segundo párrafo el art. 788.2 LECrim. y el Pleno no jurisdiccional de 25.5.2005 (SSTS. 1115/2006 de 8.11, 1601/2005 de 22.12 ).

Ahora bien a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE .) sobre la idea de pertinencia -esto es relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio se sobrepone, en último termino, la de "necesidad" que se liga a lo indispensable o forzoso, de tal forma que deviene obligada la realización de determinada prueba a fin de evitar que pueda causarse indefensión. A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible, la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias (STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia, supuesto en que estarían incluidos casos como el presente en los que la practica de la prueba resulta imposible de forma absoluta por la destrucción del objeto sobre el que debía practicarse -en este extremo debe precisarse que si bien la destrucción de la droga se produjo el 24.11.2008- con posterioridad al escrito de conclusiones en que la parte solicitó el nuevo análisis -30.9.2008- fue con anterioridad al auto de

22.4.2009, en que se declaró pertinente dicha prueba.

Consecuentemente la prueba que la Sala admitió por su pertinencia, al guardar relación con uno de los temas del proceso, había ya devenido imposible en su práctica, pero el perito de farmacia, autor del informe, cuyos resultados se pretendían cuestionar, compareció al plenario, ratificando su informe en el que se hace constar los protocolos científicos seguidos: R. Químicas de color, extracción con disolventes orgánicos, CCD (cromatografía de capa fina con alta definición); HPLC (cromatografía liquida de alta resolución), G.C (cromatografía gaseosa); SM (espectrometría de masas) e incluso precisando el coeficiente de variación aplicado sobre el % de riqueza media +_ 5%, con posibilidad por tanto,, para el recurrente de someterse a contradicción e interrogarle sobre los motivos de desacuerdo con su análisis.

El motivo quinto por infracción de precepto constitucional al amparo del

art. 852 LECrim . en relación con el art. 120.3 y 24.1 CE . por falta de motivación de la sentencia en lo que concierne a la individualización de la pena impuesta que afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto la sentencia recurrida impone al recurrente la pena de seis años y seis meses de prisión y multa de 150.000 E, la misma pena que a los coimputados Bruno y Lucía y sin embargo a Rogelio, del total de la droga aprehendida, sólo se le atribuye el, aproximadamente, kilo de cocaína encontrado en su coche, que tiene un valor, según la misma sentencia de 90.966,28 E, mientras que el resto de los condenados se les atribuye el resto de la droga incautada por valor de más de 203.847,75 E, sin explicar la razón de esa misma gravedad en cuanto a la pena, a pesar de la diferencia entre la cantidad de droga atribuida a uno y otros.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en SSTS. 665/2009 de 24.6, y 620/2008 de 9.10, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado (STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

Se trata en definitiva de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 :

1. Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

2. Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

3. Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ. en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 (" en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funciona l o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

En el caso presente la sentencia de instancia ha condenado a los tres procesados por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, art. 368 CP, en cantidad de notoria importancia, art. 369.1.6 CP, con una penalidad en abstracto de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses prisión, al concurrir, según la Sala, la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, rebaja la pena un grado, lo que nos da un marco penológico de 4 años y 6 meses a 9 años prisión, al que deben aplicarse las reglas del art. 66; la pena impuesta 6 años y 6 meses, lo ha sido en la mitad inferior -4 años y 6 meses y 6 años y 9 meses- y debe entenderse adecuada a un alijo de 1.007,2 gramos de cocaína con una riqueza superior al 80% y valor de 90.966,28 E, que esta pena sea igual a la impuestas a los otros acusados no determina que no sea procedente, al ser un principio aceptado que la culpabilidad de cada participe es individual, dado que en el derecho vigente rige la accesoriedad limitada a la participación, por lo que si la culpabilidad constituye el limite máximo de la pena aplicable y ésta debe aplicarse individualmente para cada participe, es claro que no puede afectar dicha individualización al principio constitucional de igualdad (STS. 6.3.98 ).

Y ello sin perjuicio, de que la eventual estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en relación a la concurrencia de la atenuante muy cualificada, haga necesaria una nueva individualización de la pena.

El motivo sexto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 368 y 377 CP, por cuanto la multa de 150.000 E impuesta no es ajustada a derecho.

Se sostiene en el motivo que en los autos obra una triple tasación de la cocaína ocupada en el coche del recurrente, habiendo tomado la sentencia en consideración el segundo 90.966,28 E correspondiente a la venta por gramos, pero sin ofrecer razón alguna de tal elección cuando existe un menor valor por 36.693,42 E por la venta por kilos por que se está interpretando en perjuicio del reo una norma sin explicación ni justificación alguna.

El motivo debería ser desestimado por cuanto si en la sentencia se dice, de una parte, que el recurrente era el destinatario del paquete que contenía 1.007,2 gramos de cocaína, y de otra que se dedicaba a distribuir la droga en las discotecas y gimnasios en los que trabajaba, deducir que la venta seria por gramos y no por kilos es lógica y racional y por lo tanto, correcto atender a la valoración de la droga por gramos a efectos de fijar la multa conforme las reglas del art. 377 CP .

No obstante la pena de multa impuesta no es la correcta por cuanto si se estima una atenuante cualificada con los efectos previstos en la regla 2ª del art. 66.1 CP, en el caso de penas conjuntas, por ejemplo, prisión y multa la disminución de grado a la pena debe alcanzar a la totalidad de ella, esto es, a las dos penas. Y en el caso presente, descartada la existencia de una organización entre los tres acusados, del relato fáctico no se deduce la relación de este recurrente con el resto de la droga intervenida en el domicilio de Bruno, propiedad de Lucía .

Siendo así, en la rebaja punitiva de la multa, conforme lo dispuesto en el art. 70.2 CP, de aplicación analógica al supuesto de multa proporcional, de acuerdo con el Pleno de esta Sala debió la Sala partir de la valoración de la droga por él adquirida e intervenida en su vehículo, 90.966,28 E.

El motivo, por lo expuesto, debe ser estimado y tener en cuenta esta valoración en la determinación de la multa a imponer en la segunda sentencia que dicta esta Sala casacional.

Estimándose el recurso del Ministerio Fiscal y parcialmente el interpuesto por Rogelio, se declaran de oficio las costas correspondientes y desestimándose los recursos de Bruno y Lucía se les condena a las costas de sus respectivos recurso, art. 901 LECrim .

III.

Tal como se ha razonado en los Fundamentos Jurídicos de la precedente sentencia no

concurre la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, art. 21.6 CP .

En orden a la nueva individualización de la pena, teniendo en cuenta la prevista en el art. 369.1.6, y las circunstancias ya expuestos en el fundamento jurídico segundo de la sentencia precedente, las penas han de ser impuestas en su limite mínimo, esto 9 años y 1 día prisión para los tres acusados, y multa de 203.847,75 E para Lucía y Bruno y 90.966,28 E para Rogelio

3. FALLO Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sección

Segunda Audiencia Provincial de Madrid de 19.5.2009, debemos condenar a Lucía, Bruno y Rogelio, como autores de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de 9 años y 1 día prisión y multa de 203.847,75 E a los dos primeros, y

90.966,28 E al tercero

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.