STS 459/2010, 14 de Mayo de 2010

Ponente:JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Número de Recurso:11529/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:459/2010
Fecha de Resolución:14 de Mayo de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

MALTRATO FAMILIAR. COACCIONES. ABUSO SEXUAL. Reconocido, con base en las razones que ya han quedado expuestas, el derecho de la denunciante a eximirse de prestar declaración en el acto del Juicio oral, haciendo uso de la dispensa que al respecto le otorga el artículo 707 de la Ley procesal, en relación con el 416.1 de ese mismo Cuerpo legal, con la clara y voluntaria intención de que sus manifestaciones no constituyan elementos de incriminación contra su esposo, resulta de todo punto evidente que carecería de sentido acudir a lo declarado por ella en la fase de Instrucción como sustento del pronunciamiento condenatorio, no sólo contraviniendo con ello la eficacia del ejercicio de ese derecho, legalmente reconocido, sino, lo que es más, privando de tal modo al acusado, como consecuencia de la decisión de un tercero, de garantías tan básicas para su defensa como la de someter a cuestionamiento la credibilidad de la prueba mediante el interrogatorio practicado a presencia del Tribunal que ha de conocer del enjuiciamiento de los hechos que se le atribuyen, máxime cuando tal situación no tiene cabida en ninguno de los supuestos, existencia de contradicciones entre lo afirmado en la investigación y lo declarado en el Juicio oral ni imposibilidad de práctica de la prueba en dicho acto, que habilitan, con carácter excepcional y tasado, la posibilidad de valoración de material probatorio distinto del producido con regularidad, de forma oral, pública, contradictoria e inmediata, ante el propio Juzgador. Se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Dimas contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) por delitos de maltrato, coacciones, agresión sexual, vejaciones injustas y maltrato físico y psíquico, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Azpeitia Clavin.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 6 de Cáceres instruyó Sumario con el número 1/2009

y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 17 de noviembre de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Dimas nació en Líbano, es mayor de edad y carece de antecedentes penales; en agosto del año 2005 contrajo matrimonio con Rosa, aunque debido a ciertas diferencias entre ellos interrumpían la convivencia viviendo en domicilios diferentes. Poco a poco Dimas comenzó a dar muestras de recelo y de desconfianza hacia su pareja, preguntándola con quién salía, a donde iba, afeándola el que fumara, el que se pusiera determinada ropa porque enseñaba mucho y el que se relacionara con sus compañeros de trabajo. En esos momentos le ofrecen a Rosa un puesto de trabajo en Cáceres, que esta aceptó, por lo que se vino desde Irlanda, lugar de residencia de la pareja.

Cuando Rosa vivía ya en España mantenía contacto electrónico y telefónico con Dimas, solicitándole éste permiso para venir a verla, a lo que aquélla accedió. La primera semana de convivencia fue todo bien, pero poco a poco la relación se iba agriando y haciéndose insoportable para Rosa, pues prácticamente a diario recibía insultos de Dimas, tales como "eres una puta, te vistes como una puta y eres una estúpida", a la que se añadía a la prohibición de fumar, las indicaciones de cómo debía vestirse, y los interrogatorios tan pronto llegaba del trabajo acerca de donde había estado y con quién, situación que creó intranquilidad, desasosiego y temor en Rosa .

El día trece de febrero del presente del año la pareja estaba en el interior del coche y surgió una discusión, durante la cual Dimas abofeteó a Rosa sin causarla lesión. Rosa no salió del automóvil hasta que Dimas decidió que abandonaran el mismo los dos, reteniéndola hasta entonces en el interior del coche.

El día veinte de febrero del año en curso la pareja iba por la calle y un chico miró a Rosa . Dimas se da cuenta y considera que su pareja ha provocado al varón que la miró, por lo que la agarra fuertemente del brazo y la obliga a caminar a su lado. Consecuencia del agarrón fue el hematoma que apareció en el antebrazo derecho de Rosa y que requirió para su curación de una primera asistencia facultativa, sanando a los ochos días sin dejar secuelas y sin que Rosa estuviera incapacitada para su vida diaria.

Al día siguiente (veintiuno de febrero) la pareja estaba en el domicilio y Dimas empezó a quitar la ropa a Rosa, diciéndole ésta que se estuviera quieto porque ella no quería mantener relaciones sexuales con alguien que constante y diariamente la estaba llamando puta y estúpida. La negativa irrita a Dimas, que persistiendo en su propósito, agarra Rosa de las muñecas y la tumba en la cama. Rosa se da cuenta de que toda resistencia es inútil ante la actitud de Dimas y desiste de una oposición de fuerza, si bien continua diciéndole que la deje, siendo en ese momento cuando Dimas se echa encima de ella y la penetra vaginalmente, aunque en un momento determinado se da cuenta de que Rosa está llorando y termina en ese momento la penetración y le pregunta que porqué ese miedo.

Consecuencia de las vivencias sufridas por Rosa a causa del reiterado comportamiento de Dimas hacia ella, la misma sufre y presenta signos de experimentación, ansiedad, aumento de la activación e hipervigilancia.

Por autos judiciales de veinticinco de febrero del presente año se adoptaron una orden de protección contra Rosa y la prisión provisional de Dimas ; tras las denuncia policial de Rosa en la comisaría de Policía la relación de pareja se rompe y desde entonces no ha existido entre ambos comunicación ninguna, compareciendo Rosa el día uno de abril del corriente año ante el Juzgado Instructor a fin de manifestar que renunciaba al ejercicio de las acciones civiles y penales y que perdonaba a Dimas ."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Dimas como autor responsable de un delito de maltrato familiar, de un delito continuado de coacciones, de un delito de maltrato físico y psíquico, de un delito de abuso sexual concurriendo en el mismo la circunstancia (agravante) de parentesco, todos ellos ya definidos, así como de una falta continuada de vejaciones injustas también delimitada, a las siguientes penas.

- A Dos años de prisión por el ilícito de maltrato físico y psíquico habitual, así como a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años; prohibición de aproximarse a Rosa en un radio no inferior a quinientos metros durante dos años y de comunicar con ella por cualquier medio por igual tiempo, así como a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

- A Diez meses de prisión por el delito continuado de coacciones, así como a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año, junto con la prohibición de aproximarse a Rosa en un radio no inferior a quinientos metros durante cuatro años y de comunicar con ella por cualquier medio durante igual tiempo, así como a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- A Seis meses de prisión por el delito de maltrato familiar, así como a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año junto con a la prohibición de aproximarse a Rosa en un radio no inferior a quinientos metros durante dos años, y la de comunicarse con ella por cualquier medio durante igual tiempo, así como a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- A Siete años y medio de prisión (noventa meses) por delito de abuso sexual junto con la prohibición de acercarse a Rosa en un radio no inferior a quinientos metros durante diez años, y la de comunicarse con ella por cualquier medio durante igual tiempo, así como a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- A Ocho días de localización permanente por la falta de continuada de vejaciones injustas.

Se abonará al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, imponiéndole al mismo las costas procesales de esta causa."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Lo invocamos al amparo del art. 852 LECRIm en relación con el art. 5-4 LOPJ, por vulneración de derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE. Segundo .- Lo invocamos al amparo del art. 852 LECRIM en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.-2 CE. Tercero .- Lo invocamos al amparo del art. 849-1 LECRIM, por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente los arts. 181 y 182 del CP, así como el art. 23 del mismo texto legal. Cuarto .- Lo invocamos al amparo del art. 849-1 LECRIM, por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente los arts. 153 y 173 del CP. Quinto .- Lo invocamos al amparo del art. 849-1 LECRIM, por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente los arts. 172 y 620-2 del CP. Sexto .- Lo invocamos al amparo del art. 849-2 LECRIM, por error en la apreciación de la prueba, basado en los documentos que contienen las manifestaciones posteriores del la denunciante.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal lo impugna; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de mayo de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de los delitos de

maltrato físico y psíquico habitual, maltrato familiar, coacciones leves continuadas y abuso sexual, así como de una falta continuada de vejaciones injustas, a las penas respectivas de dos años, seis meses, diez meses y siete años y seis meses de prisión, por los delitos, y ocho días de localización permanente, por la falta. formaliza su Recurso de Casación con apoyo en seis diferentes motivos, de los que los dos primeros denuncian, con apoyo en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, diversas vulneraciones de derechos fundamentales, en especial del derecho a un proceso con garantías y a la presunción de inocencia, ambos consagrados en el artículo 24 de nuestra Constitución, por el hecho de que el pronunciamiento condenatorio de la Audiencia se fundamente, esencialmente, en las declaraciones prestadas por la denunciante ante los funcionarios policiales, que recibieron su denuncia, en primer lugar, y en sede judicial, ratificando la anterior, cuando, según el Recurso, tales declaraciones carecerían de valor probatorio, ante la negativa de la propia declarante a deponer, en el acto del Juicio oral y asistida de Letrado, acogiéndose a las previsiones del vigente artículo 416.1 de la Ley procesal penal.

SEGUNDO

Antes de pasar al análisis de tales motivos resulta conveniente recordar los hechos procesales esenciales a los que aquellos se refieren.

Y así se constata lo siguiente:

  1. Que el día 24 de Febrero del año 2009 se presentó denuncia en Comisaría por la ciudadana irlandesa Rosa, asistida por su amiga Belinda que traduce sus palabras, contra el libanés Dimas, con quien había contraído matrimonio tres años y medio atrás en Irlanda, país en el que inicialmente fijaron su domicilio conyugal, poniendo en conocimiento de la Autoridad policial que, habiéndose trasladado a Cáceres por motivos laborales de la propia Rosa, durante los diez días anteriores a la fecha de denuncia Dimas le había hecho objeto de insultos y recriminaciones vejatorias, sometiéndola a insistentes interrogatorios motivados por los celos y habiéndole retenido contra su voluntad en el interior de su vehículo en una ocasión, donde le propinó además una bofetada, y que una semana después la sujetó fuertemente por el brazo al haberla mirado un hombre que se les cruzó en la calle, causándole un hematoma, y llegando a penetrarla vaginalmente en su domicilio al día siguiente, tres antes de la denuncia, a pesar de que ella le manifestó expresamente su negativa a ello, acción que el esposo interrumpe al advertir que Rosa estaba llorando, preguntándole las razones de su miedo.

  2. Que posteriormente, el siguiente día 25 de Febrero, la denunciante declara en el Juzgado de Instrucción, de nuevo con el auxilio de Belinda como intérprete, y, tras hacerle advertencia el Instructor de su derecho a no declarar contra su esposo, ella se ratifica en los hechos de la denuncia en sede policial.

  3. Que días después, en concreto el 1 de Abril del mismo año, Rosa, que desde su denuncia ante la Policía no había vuelto a comunicarse con Dimas, vuelve a presentarse en el Juzgado manifestando que renunciaba al ejercicio de acciones penales y civiles contra el denunciado.

  4. Que el día 3 de Noviembre de 2009, fecha de celebración del Juicio oral, Rosa comparece nuevamente, esta vez ante el Tribunal de enjuiciamiento, cuyo Presidente le ofrece al comienzo de ese acto el ejercicio de la dispensa de declarar a que se refiere el artículo 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 416.1 de ese mismo texto legal, asistida por un Letrado de su confianza y manifiesta libremente su voluntad de no responder a las preguntas que se le formulen, ante lo que la Sala le excusa de hacerlo, sin formulación de apercibimiento alguno al respecto.

  5. Que, a pesar de no existir ninguna prueba directa más que las declaraciones prestadas por la denunciante ante la Policía y su ratificación en el Juzgado de Instrucción, la Audiencia, tras proceder a la lectura de aquellas en el acto del Juicio, con aplicación del artículo 730 de la Ley procesal, sobre la base de encontrarse ante un supuesto de imposibilidad de práctica de la testifical en el Plenario, toma la decisión de otorgarles valor probatorio y dicta Sentencia condenatoria por los delitos que se han enumerado, imponiendo al acusado las penas ya referidas, que incluyen la privación de libertad con una duración total de diez años y nueve meses de prisión.

TERCERO

Tras el breve repaso de los hitos procesales que se han sucedido en las presentes actuaciones, procede, por tanto, que analicemos ahora, siguiendo las alegaciones del recurrente y a la luz de la doctrina de esta Sala al respecto, si realmente existe prueba válida bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia que constitucionalmente amparaba a quien resultó condenado en la instancia, teniendo en cuenta, como ya se ha dicho, que el material acreditativo esencial de los hechos objeto de enjuiciamiento lo constituye, según la propia Sentencia recurrida, aquellas declaraciones, policiales y judiciales, prestadas por la que fuera denunciante, en fase de investigación.

Y en este sentido dos son las cuestiones capitales que han de abordarse, a saber: si, en efecto, tenía la denunciante derecho a acogerse a la dispensa que establece el artículo 416.1 de la Ley procesal y, en segundo lugar, las consecuencias de orden probatorio que de su silencio se derivaban, en concreto acerca del valor que, como consecuencia de tal circunstancia, cupiera atribuir a las declaraciones anteriores al acto del Juicio oral.

1) En cuanto a la primera de tales cuestiones no existe duda ninguna, en nuestro criterio, acerca de la posibilidad de ejercicio por Rosa del derecho a la dispensa de declarar ya que el acusado era su propio esposo, cumpliéndose por tanto las previsiones del artículo 416.1 en relación con el 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, hoy vigentes y de plena aplicación, que dispone que "Están dispensados de la obligación de declarar: 1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial ..."

Y como se dijera ya, en idénticos términos, en nuestras Sentencias de 27 de Enero y 10 de Febrero de 2009, anteriores por cierto a la aquí recurrida:

"La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra los acusados, de acuerdo con el art. 707 de la LECr, en relación con el art. 416 de la LECr, es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado."

Por consiguiente, no cabe discutir en modo alguno el derecho de la denunciante a ejercer esa dispensa que la propia Ley le otorgaba cuando de él dispuso, sustituyendo una decisión libre y voluntaria de una persona mayor de edad y capaz por criterios de orientación tuitiva, cuando no impropiamente "paternalistas", en forma de facultades que el Tribunal se atribuye y que tienden a suprimir la libertad del ciudadano en la disposición y ejercicio de sus derechos.

Máxime cuando ese derecho, según nos recuerda la STS de 22 de Febrero de 2007, no persigue otra finalidad que la de otorgar una dispensa precisamente al propio testigo para que resuelva el conflicto que eventualmente pudiera planteársele entre su deber legal de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad, cuando no afectivo, que le uniera con el acusado.

Advirtamos que es la propia Constitución la que proclama, en su artículo 24.2, que "La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos."

Sin que tal derecho, por otra parte, deba vincularse, según parece sostener la Resolución recurrida, con la subsistencia de los lazos de afectividad o, incluso, con la convivencia, ya que, como tiene dicho sobre esta cuestión la también importante STS de 26 de Marzo de 2009, cuya extensa cita a nuestro juicio resulta del todo justificada en este momento:

"El legislador, conforme a la pauta conferida por el constituyente (artículo 24 de la Constitución) exime de la obligación de declarar conforme al artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al cónyuge del procesado y manda al Juez instructor que le advierta de tal derecho. La exención de la obligación de declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del juicio oral.

La exención suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el silencio. Tal fundamento es también el que justifica la exención de responsabilidad penal ante la eventual imputación de responsabilidad criminal a título de encubrimiento. Así resulta del artículo 454 del Código Penal .

La razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución, ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución.

En la Sentencia 1208/1997, de 6 de octubre, ya dijimos que, la ley establece determinadas exenciones a dicho deber de declarar, que con exclusión de los imputados, son únicamente los testigos, y a ellos se refieren los artículos 416 y siguientes de la Ley Procesal . La Constitución dispone que la ley habrá de regular los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos -artículo 24.2 párrafo 2 .º-. Se habilita pues al legislador para establecer casos de secreto procesal, aunque en realidad se legitiman los que estaban previstos con anterioridad, al no establecer la Constitución ningún paramento normativo para esta regulación. Y uno de ellos -artículo 416.1. º Ley Enjuiciamiento Criminal - es el secreto familiar que tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismo circulo familiar.

En algún caso, como los de las Sentencias nº 1062/1996, de 17 de diciembre y en la nº 331/1996, de

11 Abril, se ha proclamado el dudoso principio de que el precepto contenido en el art. 416.1 LECrim . está concebido para proteger al reo y presunto culpable y no para perjudicarlo y de ello se desprende la ausencia de la obligación de declarar.

Desde luego, pese a la ausencia de desarrollo específico de la previsión constitucional de exoneración de la obligación genérica del artículo 118 de la Constitución, no es cuestionable la conciliación de aquella con los compromisos derivados de la Convención Europea de Derechos Humanos y por ello está consagrada por el Tribunal Europeo en diversas sentencias (Casos Kostovski, TEDH S, 20 Nov. 1989; caso Windisch, TEDH S, 27 Sep. 1990; caso Delta, TEDH S, 19 Dic. 1990; caso Isgró, TEDH S 19 Feb. 1991 y caso Unterpertinger, TEDH S, 24 Nov. 1986 ). El TEDH, en este último caso, para proteger a testigo evitándole problemas de conciencia, considera que un precepto que autorice al testigo a no declarar en determinados casos no infringe el art. 6.1 y 3 d) del Convenio .

Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

. Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento.

A estas consideraciones, sobre el momento a considerar, se acercan soluciones como la italiana, en la que, junto a la discutible solución de que la exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante o víctima, el artículo 199 del código procesal extiende la exención de la obligación de declarar al cónyuge o asimilado que lo es o lo ha sido en referencia a los hechos ocurridos durante la convivencia.

O la francesa en la que, si bien la exención lo es solamente respecto a la obligación de prestar juramento (artículo 448 del Código Penal ), admitiendo, no obstante, que se exija declarar si ninguna de las partes se opone, aquella exención rige aun después de la extinción del vínculo, de cualquiera de los acusados en el mismo proceso. Finalmente no se explicaría cómo puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento.

El Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006, de 6 de junio, pudo decir "Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado."

Tras todas estas consideraciones hay que tener en cuenta, no obstante, lo distinto que sería, por supuesto, aquel caso en el que el Tribunal "a quo" apreciase que, como por desgracia en otras ocasiones sucede, la testigo presentaba rasgos o actitudes que hicieran sospechar el que pudiera sufrir amenazas o que, de cualquier forma, se sintiera atemorizada, a cuyo fin debieran adoptarse medidas excepcionales de esclarecimiento de tales circustancias y, en su caso, de la consiguiente protección para la declarante, pudiéndose encontrar entonces, por tal motivo, justificada la negativa a otorgar valor a su decisión, no plenamente voluntaria, de no declarar.

Pero no siendo en absoluto éste el caso, toda vez que ni la Audiencia hace referencia concreta a ello ni parece compadecerse una tal interpretación con el dato de que la testigo asistiera al acto del Juicio oral, una vez rota ya cualquier clase de relación con el acusado al que manifiesta no haber visto desde la presentación de su denuncia, acompañada de un Letrado por ella designado para su asesoramiento, resulta evidente que la dispensa se ejerció también desde las exigencias de la íntegra capacidad y libertad, necesarias para su plena validez.

A partir de lo anterior, de ningún modo podría tampoco afirmarse la existencia de una verdadera "imposibilidad" de práctica de la prueba testifical en el Juicio, sino más bien la del ejercicio de un derecho legalmente reconocido a la declarante, máxime cuando el Tribunal, de manera inconsecuente con la lógica de su propio criterio ulteriormente utilizado (presencia de un supuesto de "imposibilidad de práctica probatoria"), no apercibió formalmente a la testigo de su obligación de declarar, como hubiera sido necesario para afirmar que se agotaron realmente todas las posibilidades de llevar a cabo la práctica de la prueba que, recordemos una vez más, era la esencial de que se disponía para la imposición de unas penas de indudable entidad.

2) Dicho lo anterior, procede ahora elucidar la posibilidad legal de otorgar virtualidad a las declaraciones prestadas por la denunciante ante la Policía, primero, y a su ratificación de las mismas ante el Juez de Instrucción, después.

Dejando al margen la posible discusión, suscitada por el recurrente en el Primero de sus motivos, acerca del valor de lo declarado en sede policial por no haberse realizado a la denunciante la advertencia legal de la inexistencia de la obligación de declarar, cuestión por demás polémica en nuestra doctrina como ampliamente se explica en el Fundamento Jurídico Segundo de la recientísima STS de 4 de Marzo de este mismo año, a la que resulta innecesario atender habida cuenta de que consta que dicha advertencia sí que fue correctamente formulada por el Instructor cuando la testigo declara ante él y se reitera en la versión de los hechos previamente ofrecida a la Policía, y teniendo en cuenta que los Jueces "a quibus" cumplieron con el requisito establecido en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el sentido de dar lectura pública en el acto del Juicio a las declaraciones precedentes, la cuestión se centra, por tanto, en determinar si concurre la condición habilitante para la posibilidad de introducción, en el acervo probatorio disponible para el enjuiciamiento, de ese material obtenido fuera del Juicio y, por ende, sin cumplir con plenitud los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, que requeriría su práctica íntegra ante el Tribunal que habrá de valorar finalmente el resultado probatorio.

En este sentido, prosiguiendo con lo que ya adelantábamos líneas atrás, hay que volver a mencionar ahora las repetidas Sentencias de 27 de Enero y 10 de Febrero de 2009, cuando en ellas se afirma que:

"Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECr . que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas -como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- o sea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral. En este segundo supuesto que incluye los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaración testifical. Por tanto el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible, lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral. Llamar a esto "imposibilidad jurídica" para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende. Por irreproducible a los efectos del art. 730 debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al Juicio Oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye. Este criterio que se mantuvo en la ya clásica Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1973, ha sido mantenido posteriormente en las Sentencias de 17 de diciembre de 1997, 28 de abril y 27 de noviembre de 2000; y 12 de junio de 2001, en el sentido de no permitir la lectura de las declaraciones sumariales del testigo que en Juicio Oral hace uso de su derecho a no declarar."

Pues, en definitiva, como la misma Resolución también sostiene, con criterio que plenamente se comparte:

"...admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra los acusados en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se trasmute ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado."

Tesis que se han reiterado incluso en la última Resolución de esta Sala, la tan reciente STS de 5 de Marzo de 2010 ya mentada, que, a su vez, invoca otras Resoluciones semejantes como las SsTS de 17 de Diciembre de 1997 y la de 27 de Noviembre de 2000 o las del Tribunal Constitucional 331/96, de 11 de Abril, y 1587/97, de 17 de Diciembre, "...en orden a que no puede leerse una declaración sumarial de un testigo cuando éste hace uso de su derecho a no declarar en el acto del juicio oral...", a las que cabría, a su vez, añadir otras anteriores como la también STS de 11 de Abril de 1996 .

Por otra parte, y a los solos efectos de completar y consolidar una vez más esta doctrina, para evitar cualquier duda al respecto, habrá que insistir así mismo, de nuevo en los mismos términos en los que lo hacen las repetidas SsTS de 27 de Enero y 10 de Febrero de 2009, que:

"Tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario."

Por consiguiente, resulta meridianamente claro, con base en todos los anteriores argumentos, que no es admisible la utilización de declaraciones sumariales prestadas por quien posteriormente hace uso, en el acto del Juicio oral, de la dispensa que la Ley le otorga según las previsiones de los artículos 416.1 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni por la vía del artículo 714 (necesidad de aclaración de contradicciones) ni del 730 (imposibilidad de reproducción de la prueba) de ese mismo cuerpo legal, ya que no se dan los presupuestos legales (existencia de contradicciones o imposibilidad de práctica), de carácter excepcional e interpretación restrictiva, que justifiquen nada menos que el privar al acusado de la realización de las diligencias que le incriminan en presencia del propio Juzgador, con estricto cumplimiento de las garantías del procedimiento. Ya que, de llegarse a la conclusión contraria, es decir, a la de afirmar la posibilidad de acudir al material sumarial para sustentar el pronunciamiento condenatorio, estaríamos negando a la Defensa, paradójicamente como consecuencia de una decisión adoptada por quien, en principio, abriga el deseo de no incriminar al acusado, la posibilidad del interrogatorio, contradictorio y a presencia del Tribunal, de un testigo esencial y, por ende, impidiéndole disponer de opción tan básica, para las garantías del enjuiciamiento, como la de intentar evidenciar ante los Juzgadores, por medio de sus preguntas, los posibles datos que pudieran desacreditar la credibilidad de la versión ofrecida en la denuncia.

Semejante sacrificio de los derechos procesales del acusado no resultarían, en ningún caso, aceptables en el procedimiento penal propio de un Estado de Derecho, salvo en aquellos supuestos verdaderamente excepcionales y plenamente justificados, de verdadera imposibilidad fáctica de la práctica en el Juicio de la prueba, lo que, como ya se ha repetido, no es el caso que nos ocupa.

Y así, a modo de ejemplo, puede mencionarse que en el Seminario de Fiscales encargados de Violencia de Género del año 2006 se afirmaba ya que "El derecho de dispensa contemplado en el artículo 416 de la LECr, dificulta extraordinariamente la consecución de una Sentencia condenatoria cuando la víctima se acoge a su derecho" .

Habiéndose alcanzado, de igual manera, una conclusión semejante por parte de los Jueces y Magistrados asistentes al Seminario sobre "La dispensa de la obligación de declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal", organizado por el Consejo General del Poder Judicial, en Mayo de 2009 .

Lo que por otro lado no debe, en absoluto, confundirse con aquellos otros supuestos en los que es el acusado el que ejerce su derecho constitucional a no declarar pues, en ellos, como tiene también razonado la Jurisprudencia de esta Sala en diversas ocasiones (SsTs de 4 y 9 de Marzo, 7 de Julio de 2009 o la repetida de 4 de Marzo de 2010, entre otras) y el propio Tribunal Constitucional (STC 38/2003, de 27 de Febrero, por ejemplo), es el mismo declarante, al negarse voluntariamente a ofrecer ante el Tribunal su versión de los hechos, quien justifica con ese actuar la posibilidad de rescatar sus declaraciones previamente prestadas en la Instrucción, con todas las garantías de esa fase procesal, mientras que en casos como el que aquí nos ocupa, como decíamos, sería a la postre tan sólo la decisión de un tercero, como la propia denunciante, quien privara a la Defensa de una práctica de la prueba con las necesarias garantías derivadas de la publicidad, oralidad, contradicción e inmediación ante el Juzgador, permitiendo de esta forma que se plantease la posibilidad de traer al acervo probatorio, sin intervención de la voluntad del acusado, material no sometido a tales principios esenciales de nuestro sistema de enjuiciamiento penal.

Una cosa es, por otro lado, el ejercicio puntual del derecho a no declarar del acusado, que se agota en cada oportunidad y sin afectar al resultado de las decisiones adoptadas en otros momentos, previos o posteriores, y otra, bien distinta, la del testigo al que, en realidad, se le reconoce, en los contados supuestos contemplados en la norma, la facultad general de disponer sobre si sus declaraciones han de integrar, o no, el material probatorio de cargo contra su pariente.

En definitiva, reconocido, con base en las razones que ya han quedado expuestas, el derecho de la denunciante a eximirse de prestar declaración en el acto del Juicio oral, haciendo uso de la dispensa que al respecto le otorga el artículo 707 de la Ley procesal, en relación con el 416.1 de ese mismo Cuerpo legal, con la clara y voluntaria intención de que sus manifestaciones no constituyan elementos de incriminación contra su esposo, resulta de todo punto evidente que carecería de sentido acudir a lo declarado por ella en la fase de Instrucción como sustento del pronunciamiento condenatorio, no sólo contraviniendo con ello la eficacia del ejercicio de ese derecho, legalmente reconocido, sino, lo que es más, privando de tal modo al acusado, como consecuencia de la decisión de un tercero, de garantías tan básicas para su defensa como la de someter a cuestionamiento la credibilidad de la prueba mediante el interrogatorio practicado a presencia del Tribunal que ha de conocer del enjuiciamiento de los hechos que se le atribuyen, máxime cuando tal situación no tiene cabida en ninguno de los supuestos, existencia de contradicciones entre lo afirmado en la investigación y lo declarado en el Juicio oral ni imposibilidad de práctica de la prueba en dicho acto, que habilitan, con carácter excepcional y tasado (arts. 714 y 730 LECr ), la posibilidad de valoración de material probatorio distinto del producido con regularidad, de forma oral, pública, contradictoria e inmediata, ante el propio Juzgador.

Razones todas las anteriores por las que, al no existir ninguna otra prueba de cargo en las presentes actuaciones de entidad suficiente para el debido y completo enervamiento del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, distinta de aquellas declaraciones testificales prestadas por la denunciante durante la Instrucción de la causa cuya ineficacia se acaba de afirmar, ya que las restantes a las que se hace referencia en la recurrida, tales como lo declarado por el acusado, testificales, pericias, cartas manuscritas dirigidas por Rosa al Tribunal o la propia percepción "de visu" (sic) de los miembros de éste acerca de "...el esfuerzo de autocontrol de aquel ( Dimas ) y su agitación interior unida a su poca expresividad... y su contrariedad porque se le piden cuentas de su conducta", etc., tan sólo tienen un alcance complementario respecto de las referidas declaraciones iniciales de Rosa que, como en la propia Resolución recurrida se afirma, son las únicas que permitirían realmente, de admitir su validez, afirmar en su integridad y con la necesaria certeza la versión de los hechos sobre la que se construye el pronunciamiento condenatorio alcanzado por la Audiencia, en su consecuencia ha de concluirse en la estimación del motivo Segundo del Recurso, al haber resultado vulnerado el referido derecho fundamental y procediendo por ello, sin necesidad del examen de los restantes motivos, la absolución de Dimas, lo que formalmente se acordará en la correspondiente Segunda Sentencia que, en virtud de esta decisión, seguidamente se dictará.

CUARTO

Dada la conclusión estimatoria del presente Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la declaración de oficio de las costas causadas por el mismo.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Dimas contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, el 17 de Noviembre de 2009, por delitos de maltrato físico y psíquico, maltrato familiar, coacciones leves continuadas, abuso sexual y la falta continuada de vejaciones leves, que casamos y anulamos, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Cáceres con el número 1/2009 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delitos de maltrato familiar, coacciones, agresión sexual, vejaciones injustas y maltrato físico y psíquico, contra Dimas, nacido en Libano, hijo de Merhej y de Samar, provisto de pasaporte número NUM000 y domiciliado en Cáceres, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 17 de noviembre de 2010, que ha sido casada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

  1. ANTECEDENTES HECHOS PROBADOS

No se aceptan los de la Resolución recurrida que se anulan en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de

Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Tercero de los de la Resolución que precede, no puede darse por suficientemente acreditado el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, toda vez que éstos se apoyan, de manera esencial, en el valor atribuido a unas declaraciones sumariales, no ratificadas en el Plenario por haber hecho uso la declarante de la facultad de dispensa de declarar que le otorga el artículo 416.1, en relación con el 707 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, que carecen de eficacia probatoria, según reiterada doctrina de esta Sala al respecto, por lo que ha de concluirse en la absolución del acusado por falta de prueba bastante de su responsabilidad criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos al acusado, Dimas, de los delitos de maltrato psíquico y físico, maltrato familiar, coacciones leves continuadas, abuso sexual y de la falta de vejaciones continuadas leves, de los que era acusado en las presentes actuaciones, dejando sin efecto cuantas medidas de carácter cautelar hayan sido acordadas respecto de él, con declaración de oficio de las costas causadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer

D. Luciano Varela Castro D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.