STS, 19 de Mayo de 2010

La Sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor: >

Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de D. Damaso se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de 26 de diciembre de 2005 la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por la representación procesal de D. Damaso se presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se fundan y suplicando a la Sala "dicte sentencia mas ajustada a derecho de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda, declarando la presente reclamación de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, condenando al pago de la cuantía de SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y NUEVO CENTIMOS (769.295,49 #), equivalente a 498.840,1 euros por daños materiales más 180.303,7 euros por daños morales más 90.151,2 euros en concepto de las deudas hoy en día todavía reclamables a mi representado."

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Abogado del Estado para que formalice escrito de oposición, en el plazo de treinta días, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación, suplicando a la Sala "confirme la sentencia recurrida con imposición de las costas al actor".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 18 de mayo de 2.010, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustin Puente Prieto, Magistrado de Sala.

Se recurre en el presente recurso de casación la sentencia de 26 de octubre de 2005 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, de la Audiencia Nacional que desestima el recurso interpuesto por la representación de D. Damaso contra resolución de la Subsecretaría de Interior de 16 de abril de 2004, por delegación del Ministro del Interior, que desestima la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado.

La Sala de instancia en la sentencia recurrida recoge, en su fundamento de derecho segundo, los hechos relevantes para la resolución del recurso en los términos siguientes:

Auto de 15-7-1994, suspendió cautelarmente la ejecución de la medida de expulsión.

7. - El 4-11-1994 la titular del Juzgado de Instrucción n°8 de Burgos dictó auto de sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones de las Diligencias Previas 667/93.

8. - El 19 de marzo de 1997 la Sala de lo Contencioso-Administrativo dicta sentencia desestimatoria del recurso y declara conforme a Derecho la resolución de expulsión. En dicha sentencia se recogen las siguientes actuaciones del Sr. Damaso :

1. ) Proponer a los interesados que van a establecerse como odontólogos en sus clínicas, el hacerse pasar por estudiantes dada la facilidad -dice- de poder obtener así la respectiva tarjeta provisional de residencia, a fin de no tener que estar obligados a cruzar la frontera cada tres meses para la renovación periódica del visado de turista (práctica esta, a su vez, que ya de plano sería igualmente rayana en el fraude de Ley cuando la persona en cuestión, en efecto, se dedica a cualquier cosa menos al turismo), tal y como puede verse en la página 7, párrafo 50 deI susodicho documento "Normas generales...";

2. ) Ofrecer a los reclutados su intermediación para lograr que se homologue su título profesional ante nuestras autoridades, si fuere necesario recurriendo al tráfico de influencias, lo que podría requerir -aclarael pago de una suma de dinero que aquéllos habrán de desembolsar (obviamente no dirigida a él, sino al funcionario competente cuya voluntad se compraría): ver página 8, párrafo -2° (epígrafe 10)- de las "Normas",

3. ) Lejos de aleccionar inequívocamente a los recién llegados sobre el deber de regularizar sus situación -y, como no, de la imposibilidad que tienen de trabajar hasta tanto no resuelvan el problema-, el recurrente, que no ve inconveniente en que desde el principio se pongan a trabajar sin permiso alguno, les sugiere incluso que "sopesen" las ventajas e inconvenientes derivados de mantenerse ilegales y cita expresamente como ejemplo de lo primero el no tener que pagar al fisco ino están dados de alta en Hacienda, lo que les supondría más beneficiosa; ver página 9, párrafo 50 (epígrafe 1 1) de la "Normas";

4. ) El actor, asumiendo ya a priori que alguno de sus empleados podría verse sujeto a sanciones del Ministerio de Trabajo, contempla el reparto de los gastos irrogados para el pago de las multas correspondientes, a razón de un 60% por la clínica y un 40% por el odontólogo afectado, ya que, con sus propias palabras, "la empresa (o sea él) no puede llevarse solos los platos rotos, los daños, las pérdidas, sino a veces ganar, a veces perder, pero a hora de perder no puede perder sola, porque si estarnos a la hora de ganar, estaremos también a la hora de perder": ver página 12 (último párrafo) y 13 (tres primeros párrafos) de las "Normas".

5. ) La incorporación del sujeto a una de esas clínicas conllevaba, además de la imposición de una serie de controles personales claramente inconstitucionales, al limitar su derecho a la libertad de circulación, ex art. 19 CE (por ejemplo, obligando a comunicar previamente cualquier salida de la ciudad donde estuvieren residiendo -ver página 16, párrafo 40 de las Normas) y el de libertad de ejercicio de la profesión, artículo 35.1 CE .. Así: a) el recién llegado debe comprometerse con la Empresa por una duración mínima de 18 meses de trabajo página 4, párrafo 2° y siguientes, epígrafe 6, de las Normas-, período éste que puede extenderse hasta los tres años o 36 meses, si la persona obtiene la homologación de su título mediante la instrumentación de alguna influencia por su parte, página 8, párrafo 3°, epígrafe 10 de las Normas-; b) sin embargo, prohibe a cualquier odontólogo que ya hubiere abandonado la clínica, el poder establecerse por su cuenta en la misma ciudad o en sus aledaños hasta un radio de cincuenta kilómetros durante un período de dos años, página 8, párrafo 1°, epígrafe 9°, de las Normas. Ello, sin olvidar tampoco el empleo de condiciones leoninas en lo que era la relación contractual entre el recurrente y sus empleados, tanto en cuanto al porcentaje de ganancias que detraía para sí, como en cuanto a las cuantiosas indemnizaciones (sanciones, las llama) fijadas' unilateramente por él, ante el eventual incumplimiento por alguno de sus subalternos, de determinadas cláusulas reguladoras de su trabajo (por abandonar anticipadamente la clínica antes de los 18/36 meses, por no anotar oportunamente cualquier ingreso recibido de un cliente), y la constitución de un fondo de reserva para afrontar los gastos extraordinarios adeudados por aquéllos, (por ejemplo, para pagar esas indemnizaciones, si surgen, etc.), para lo cual les detrae parte de sus ganancias mensuales.

9. - Recurrida dicha sentencia en casación, la Sala correspondiente del Tribunal Supremo dictó sentencia estimatoria el 7-11-2001 declarando la disconformidad con el Derecho de la Sentencia de la Audiencia Nacional y de la repetida resolución administrativa dejándola sin efecto.>>

Después de recoger los principios generales que regulan la responsabilidad de la Administración contenidos en el articulo 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el Tribunal de instancia enjuicia, con especial énfasis, el contenido del articulo 142.4 de la misma Ley en el sentido de que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización. Y con cita de sentencias de esta Sala (entre otras, de 11 de marzo de 1999, 13 de enero de 2000 y 12 de julio de 2001, a las que añade la de 7 de junio de 1996 y 21 de enero de 1999 y 12 de julio de 2001 ), considera que entra dentro de lo razonable, conforme a los criterios de la jurisprudencia, la apreciación de la inexistencia de la antijuricidad del daño, entendiendo que faltaría uno de los requisitos exigidos para operar en el instituto de la responsabilidad patrimonial, lo que conlleva el deber del Administrado de soportar las consecuencias de esa valoración.

Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de casación con fundamento en un único motivo de casación, en el que, y al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción contencioso administrativa, se denuncia por aplicación indebida o falta de aplicación, la infracción cometida de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, así como de los artículos 24 y 106 de la Constitución y de la jurisprudencia aplicables.

En el desarrollo del motivo, parte la recurrente de la afirmación de que este Tribunal, al estimar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional mencionada más arriba, en sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 2001, razonó en su fundamento de jurídico sexto, que de 1956, y a la vista de lo razonado por la Sentencia que defiende y razona la no concurrencia en la conducta del actor de los restantes hechos imputados, al amparo del artículo 26.1.c y f de la Ley Orgánica 7/85, pronunciamientos que al no haber sido impugnados, deben ser asumidos por la Sala, obligan a la necesaria estimación del Recurso, en los términos solicitados por el actor en el suplico de su demanda, lo que implica la declaración de la disconformidad con el Ordenamiento Jurídico y consiguiente anulación de la Resolución de la Secretaría de Estado, del Ministerio del Interior, de 12 de noviembre de 1993.>>

Resume el recurrente su postura, entendiendo que es totalmente contrario a derecho manifestar que hay infracciones realizadas por el recurrente, cuando el Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional, y la propia Administración han indicado que no las hay.

El argumento del recurrente obliga a analizar los términos antes citados en que se expresa la sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 2001, que, si bien es cierto que en su fundamento de derecho sexto contiene la afirmación antes recogida, también lo es que ello no supone que la Sala de este Tribunal niegue la existencia de los hechos que la propia sentencia recoge y que motivaron la aplicación de la sanción de expulsión.

Para ello, es necesario tomar en consideración que en el fundamento de derecho tercero la citada sentencia recoge la circunstancia de que la resolución de la Secretaria del Estado del Ministerio del Interior de 12 de noviembre de 1993, que constituía el acto impugnado, precisó, como causas de expulsión, al fijar los hechos, el estar implicado en actividades contrarias al orden público, carecer de medios lícitos de vida y desarrollo de actividades ilegales, sobre cuyas premisas se aceptó la propuesta de expulsión. Por el contrario, la Sentencia que analizamos, entendió que la recurrida, en aquella casación, después de analizar que no concurre la actividad contraria al orden público, ni los medios ilícitos de vida y el desarrollo de actividades ilegales, declara la responsabilidad del recurrente como autor de una falta del artículo 26.1.c) de la Ley Orgánica 7/1985, en relación con el desarrollo de actividades contrarias a los intereses españoles. En tal sentido, añade la sentencia que enjuiciamos, que >

Es decir, la sentencia que consideramos y a que el recurrente se refiere no está negando los hechos sancionables por parte del recurrente, sino que cuestiona que la modificación de su tipificación en cuanto subsumible en los conceptos que había tomado en consideración el Tribunal de instancia, debían de haber sido consideradas como contrarias a los intereses españoles, lo que ha juicio de la Sala determina la nulidad de dicha sentencia, dado que con ello se está cambiando el título de imputación considerado por el acto administrativo sin ofrecer al recurrente la posibilidad de defenderse de esa nueva imputación hecha por la Sala.

En definitiva, las actividades desarrolladas por la recurrente no fueron negadas por el Tribunal Supremo en la sentencia a que reiteradamente nos referimos, sino que, contrariamente a ello, son recogidas en el fundamento de derecho primero, discutiéndose en dicha sentencia no la existencia de dichos hechos sino la determinación de si los conceptos en que dichas conductas habían sido tipificadas, fueron correctamente calificados por la Administración o, por el contrario, cabe apreciar, no obstante, una desviación en el pronunciamiento de la Sala de instancia al sancionar por un concepto distinto de los considerados por la Administración, y ello sin dar oportunidad al recurrente de hacer alegaciones al respecto, lo que origina la indefensión del mismo dando lugar a la estimación del recurso de casación y con ello a la revocación del acuerdo de expulsión.

Partiendo, por tanto, de la efectiva realidad de los hechos tomados en consideración como determinantes de la expulsión, la cuestión planteada por la sentencia objeto del recurso no era la de si estos hechos se habían o no producido, sino, contrariamente, si se alteró por el Tribunal de instancia, en el caso resuelto por aquella sentencia, la incardinación de dichos hechos en las conductas consideradas por la Administración.

En definitiva, partiendo de la realidad de aquellos hechos ha de tomarse en cuenta que, como hemos recordado en sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 2009 (recurso 9329/2004 ), el principio de responsabilidad de la Administración que proclama el artículo 106 de la Constitución, está limitado, como hemos dicho en sentencia de 4 de marzo de 2009, por expresa disposición del articulo 141.1 de la Ley 30/1992, a aquellas lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley, precepto que, como recuerda la sentencia de 19 de septiembre de 2007 y recoge reiterada doctrina de este Tribunal, exige la necesaria concurrencia, para apreciar en sentido positivo la responsabilidad administrativa, de la antijuricidad del daño, puesto que, en definitiva, y como esta jurisprudencia ha declarado, no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa.

Por otro lado, como afirma aquella sentencia al principio citada, el art. 142.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, lo que no es sino una confirmación de un principio general consagrado en nuestra legislación en virtud del cual, si bien no toda resolución judicial anulatoria comporta, per se, la obligación de indemnizar, tampoco ha de entenderse que se excluya la posibilidad de dicha reparación cuando concurran el resto de los requisitos exigibles, de conformidad con las disposiciones que regula la materia, contenida en los artículos 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Como hemos señalado en sentencia de 8 de mayo de 2007, la antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia como requisito para dar lugar a la responsabilidad patrimonial; baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

En la sentencia de esta Sala de 31 de enero de 2008 hemos interpretado lo dispuesto en el articulo

40.2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, recogido hoy en el articulo 142.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, recordando que dicho precepto, que dispone que la anulación vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, sólo puede ser entendido en el sentido de que la obligación de indemnizar no es consecuencia obligada de la simple anulación de las resoluciones administrativas, sin que ello suponga obstáculo para que tal derecho a ser indemnizado pueda ser reconocido cuando se cumplan los restantes requisitos del artículo 40 a que nos referiremos, a saber, daño efectivo individualizado y evaluable económicamente, nexo causal entre el actuar de la administración y el resultado dañoso, y lesión antijurídica, en el sentido de ausencia de deber jurídico del administrado de soportar el resultado lesivo. Por ello no cabe interpretar el precepto que nos ocupa con tesis maximalistas de uno y otro sentido, como si dijera que de la anulación de una resolución administrativa no cabe nunca derivar responsabilidad patrimonial de la Administración, ni tampoco cabe afirmar que siempre se producirá tal responsabilidad. Como recoge la memoria del Consejo de Estado del año 1990, "el artículo 40 que examinamos sólo dice que "no presupone", es decir, que no se da por supuesto el derecho a la indemnización, lo que implica tanto como dejar abierta la posibilidad de que, no siendo presupuesto, sea o no supuesto del que se sigan efectos indemnizatorios, si concurren los requisitos establecidos legalmente", requisitos a los que antes nos hemos referido.

Afirmamos en aquella sentencia, que Sentencia de fecha 20 de Febrero de 1989 que, afirmando la tesis de que la responsabilidad del artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado es una responsabilidad objetiva que no precisa en consecuencia de un actuar culposo o negligente del agente, expresamente rechaza la tesis de lo que se ha denominado "margen de tolerancia", rechazo que reiteramos por las razones expuestas en la citada sentencia en el sentido de que tal tesis, que pudiere ser aplicada en casos extremos, pugna con la declaración constitucional del artículo 106 que reconoce a los ciudadanos, en los términos establecidos en la Ley, el derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; ello porque, como continúa diciendo la sentencia de referencia, en todos los procesos se discute con más o menos fundamento para la oposición y de esta forma se constituiría en excepción lo que viene establecido como norma general, de tal manera que si bien la mera anulación de resoluciones administrativas no presupone el derecho a la indemnización en el sentido que anteriormente señalábamos de darlo por supuesto, sí puede ser supuesto de tal indemnización en aquellos casos en que tal anulación produjo unos perjuicios, individualizados y evaluables económicamente, que el ciudadano no viene obligado a soportar, no siendo, por tanto, el aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración el que debe exigirse para sostener el derecho a la indemnización, sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecería la antijuricidad de la lesión al existir causas de justificación en el productor del daño, esto es en el actuar de la Administración. De lo hasta aquí dicho ha de concluirse el carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración como consecuencia de la anulación de resoluciones administrativas tanto en vía jurisdiccional como en vía administrativa, siempre y cuando concurran los requisitos para ello, ya que el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, como vimos, no establece un principio de exoneración de la responsabilidad de la Administración en los supuestos de anulación de resoluciones administrativas, sino que afirma la posibilidad de que tal anulación sea presupuesto inicial u originador para que tal responsabilidad pueda nacer siempre y cuando se den los restantes requisitos exigidos con carácter general para que opere el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, requisitos cuya concurrencia, si se quiere, ha de ser examinada con mayor rigor en los supuestos de anulación de actos o resoluciones que en los de mero funcionamiento de los servicios públicos, en cuanto que estos en su normal actuar participan directamente en la creación de riesgo de producción de resultado lesivo; quizás por ello el legislador efectúa una específica mención a los supuestos de anulación de actos o resoluciones administrativas tratando así de establecer una diferencia entre los supuestos de daño derivado del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y aquellos otros en los que el daño evaluable e individualizado derive de la anulación de un acto administrativo, sin alterar por ello un ápice el carácter objetivo de dicha responsabilidad en uno y otro supuesto siempre que exista nexo causal entre el actuar de la Administración y el resultado dañoso producido, no concurriendo en el particular el deber jurídico de soportar el daño ya que en este caso desaparecería el carácter antijurídico de la lesión.

Avanzando en esta línea argumental, en principio parece claro que los efectos de daño evaluable e individualizado y nexo causal entre el actuar de la Administración y el resultado producido no ofrecen mayores peculiaridades en unos y otros supuestos, funcionamiento de servicios públicos y anulación de resoluciones administrativas, ya que la realidad del daño es un hecho objetivo invariable en ambos supuestos y la determinación de concurrencia de relación de causalidad responde a un proceso de razonamiento lógico-jurídico sujeto a los mismos criterios valorativos; en consecuencia el matiz diferencial, de existir, hemos de encontrarlo a la hora de efectuar el análisis valorativo de la concurrencia del tercero de los requisitos, antijuricidad de la lesión, o lo que es lo mismo la ausencia de deber jurídico del ciudadano de soportar el daño producido, lo que nos permite abandonar el debate sobre la conducta de la Administración y trasladarlo al resultado, a la antijuricidad de la lesión, atendiendo a las peculiaridades del caso concreto y sin introducir, por tanto, el requisito de culpa o negligencia en la actuación jurídica de la Administración.

El deber jurídico de soportar el daño en principio parece que únicamente podría derivarse de la concurrencia de un título que determine o imponga jurídicamente el perjuicio contemplado, tal sería la existencia de un contrato previo, el cumplimiento de una obligación legal o reglamentaria siempre que de esta se derivasen cargas generales, o la ejecución administrativa o judicial de una resolución firme de tal naturaleza; esto que desde la perspectiva del funcionamiento de los servicios públicos aparece relativamente claro en su interpretación, se complica a la hora de trasladarlo a los supuestos de anulación de resoluciones administrativas.

En los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales por la Administración, el legislador ha querido que esta actúe libremente dentro de unos márgenes de apreciación con la sola exigencia de que se respeten los aspectos reglados que puedan existir, de tal manera que el actuar de la Administración no se convierta en arbitrariedad al estar esta rechazada por el artículo 9.3 de la Constitución. En estos supuestos parece que no existiría duda de que siempre que el actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no solo razonados sino razonables debería entenderse que no podría hablarse de existencia de lesión antijurídica, dado que el particular vendría obligado por la norma que otorga tales potestades discrecionales a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio siempre que este se llevase a cabo en los términos antedichos; estaríamos pues ante un supuesto en el que existiría una obligación de soportar el posible resultado lesivo.

El tema, sin embargo, no se agota en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales dentro de los parámetros que exige el artículo 9.3 de la Constitución, sino que ha de extenderse a aquellos supuestos, asimilables a estos, en que en la aplicación por la Administración de la norma jurídica al caso concreto no haya de atender solo a datos objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma antes de ser aplicada ha de integrarse mediante la apreciación, necesariamente subjetivada, por parte de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la resolución. En tales supuestos es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Ello es así porque el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso generar graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de sus resoluciones.

Lo hasta aquí razonado permite que en la valoración del caso concreto, función que necesariamente han de efectuar los Tribunales para poder dar una respuesta acorde a los intereses de la justicia en consonancia con las peculiaridades que concurran en cada supuesto sometido a su decisión, puedan operar, para la determinación de la concurrencia del requisito de antijuricidad de la lesión que se examina, datos de especial relevancia cual sería la alteración o no de la situación jurídica en que el perjudicado estuviera antes de producirse la resolución anulada o su ejecución, ya que no puede afirmarse que se produzca tal alteración cuando la preexistencia del derecho no puede sostenerse al estar condicionado a la valoración, con un margen de apreciación subjetivo, por la Administración de un concepto en si mismo indeterminado.>>

En definitiva, y a la vista de la jurisprudencia antes mencionada, los hechos que merecieron el reproche de la Administración y después de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, no han sido negados, desde luego, por la sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 2001 y lo único cuestionable era si tales hechos resultaban incardinables en los supuestos contemplados en el articulo 26.1.c) de la Ley Orgánica 7/1985 y calificables como contrarios al orden público, por carecer de medios ilícitos de vida o por el desarrollo de actividades ilegales o, por el contrario, dichos hechos ilícitos cabía considerarlo como contrarios a los intereses españoles.

Se trataba, por tanto, de apreciar la concurrencia o no en la actuación administrativa, a efectos ahora de determinar la procedencia o no de la reclamación de daños y perjuicios formulada por el recurrente, de si el criterio sancionador y, en consecuencia, dichas conductas, no negadas jurisdiccionalmente, fueron acertadamente o no subsumidas por la Administración en la orden de expulsión por alguno de aquellos conceptos o si, por el contrario, y con independencia de la indefensión que apreció esta Sala, debían de haber sido consideradas como contrarias a los intereses españoles.

Se trataba, por tanto, de la apreciación de un concepto jurídico indeterminado en el que, y conforme a la jurisprudencia que antes recogíamos, ha de otorgarse a la Administración un margen de apreciación que entre dentro de los límites de lo razonable y, en consecuencia, el actuar de la misma al adoptar el acuerdo de expulsión en base a dicha tipificación no puede considerarse como irracional partiendo de aquella jurisprudencia y de ese margen de libertad de apreciación de criterio que la misma atribuye a la Administración al encuadrar en alguna de las conductas sancionables los hechos cometidos, que existieron indudablemente, y que determinaron en su día la orden de expulsión, que si resultaba cuestionable en orden a su validez no podía determinar la existencia de una responsabilidad administrativa que convierta su actuación en antijurídica, al no ser irracional la apreciación realizada por la Administración, posteriormente rectificada por la sentencia de la Audiencia Nacional tal y como ha apreciado en el presente caso la sentencia recurrida.

Las alegaciones del recurrente en que se recogen dentro del único motivo casacional que se deja expuesto, distintas consideraciones acerca de una propuesta de resolución que le concedió una indemnización de 12.000 # por daños morales y que no tuvo transcendencia por parte de la Administración competente para resolver la reclamación, carecen de eficacia, en el presente caso, donde se ha negado la existencia de uno de los requisitos, como es la antijuricidad, determinante de la procedencia de la reclamación, sin que, por tanto, hayan de considerarse el resto de las alegaciones que el recurrente formula en relación con los distintos conceptos indemnizables que contiene su reclamación y en los que el recurrente en esta instancia pretende simplemente dar respuesta a lo alegado por el Abogado del Estado en la instancia.

En aplicación de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción, procede la condena en costas del recurrente, con el límite, en lo que se refiere a los honorarios del Sr. Abogado del Estado, de la cantidad de 3.000 #.