STS, 3 de Mayo de 2010

La sentencia impugnada estimó el recurso contencioso administrativo promovido por don Alonso, don Epifanio, don Lázaro, don Teofilo, doña Pura, don Anselmo, don Everardo, don Marcos, don Jose Manuel, don Arcadio, don Fausto, don Matías, doña Emilia, don Carlos Alberto, don Benigno, don Genaro, doña Sara, don Primitivo, don Jesus Miguel, don Clemente, don Ismael y don Santiago contra el acuerdo por el que el Ayuntamiento de Eibar aprobó definitivamente la modificación de las ordenanzas municipales, en particular en cuanto se refiere a la Ordenanza reguladora de tasas por la utilización privativa o aprovechamiento especial de dominio público municipal, en el epígrafe relativo a las industrias callejeras y ambulantes: epígrafe E) instalación de mercadillos.

Para adoptar su decisión, la Sala de instancia interpretó y aplicó la Norma Foral 11/1989, de 5 de julio, reguladora de las Haciendas Locales de Guipúzcoa (Boletín Oficial de Guipúzcoa -en lo sucesivo, «BOG»-de 10 de julio), así como la Norma Foral 2/1990, de 11 de enero, de Tasas y Precios Públicos (BOG de 19 de enero).

El Ayuntamiento de Eibar preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 2 de marzo de 2005, en el que invocó dos motivos de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio). 1) En el primero denuncia la infracción del artículo 24.1, primer párrafo, de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales (BOE de 30 de diciembre), en la redacción establecida por la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público (BOE de 14 de julio), "y su equivalente Decreto Foral de Guipúzcoa 73/1998, de 15 de septiembre -artículo3 -" (sic).

Con esta queja combate la afirmación de la Sala de instancia de que la tasa controvertida se sustenta sobre presupuestos distintos del valor de utilidad. En su opinión, esta afirmación es contraria a la realidad de los hechos, acreditada en los autos con toda nitidez en base al estudio de mercado, esto es, al informe técnico-económico que realizó una empresa especializada en tasaciones, y además es ajena y resulta contraria al criterio de valoración de mercado que establece el legislador para fijar el importe de la tasa. En su opinión, el planteamiento de los jueces de la instancia introduce un factor ajeno y extraño a la norma de valoración de mercado fijada en la Ley, vulnerando el artículo 24 de la de Haciendas Locales. Discute, también dentro de este primer motivo, la afirmación de que el criterio utilizado en la Ordenanza responda a una estimación vaga y abstracta de la rentabilidad derivada del aprovechamiento, pues resulta obvio que el estudio de valoración ha de ser genérico y sustentarse en estimaciones indiciarias.

Al final de su argumentación, precisa que el planteamiento del recurso no afecta a las facultades que sobre la apreciación de la prueba y a la fijación de las circunstancias de hecho corresponden en exclusiva al Tribunal de Instancia, pues no se trata tanto de la valoración de hechos como de la interpretación de un requisito o de una exigencia normativa. También se ve en la necesidad de apuntar que, aun cuando la disposición directamente aplicada haya sido el artículo 24.1.a) de la Norma Foral de Guipúzcoa 11/1989, no cabe olvidar que ese precepto es idéntico al artículo 24.1 de la Ley 39/1988, en la redacción de la Ley 25/1998, cuyas modificaciones fueron incorporadas a la normativa tributaria del Territorio Histórico de Guipúzcoa mediante el Decreto Foral 73/1998, de 15 de septiembre (BOG de 18 de septiembre ).

2) El segundo motivo consiste en la infracción de la jurisprudencia que reconoce la discrecionalidad técnica que, sin perjuicio del debido control jurisdiccional, asiste a la Administración a la hora de dar cumplimiento a las previsiones normativas. En esta queja considera improcedente el seguimiento por la Sala territorial de la doctrina forjada en la sentencia dictada en interés de ley por este Tribunal Supremo de 15 de enero de 1998, pues fue dictada en base a una regulación normativa anterior y distinta a la considerada en este caso, además de que se otorga a tal pronunciamiento un alcance del que carece.

Termina solicitando el dictado de sentencia que case la recurrida y que, en su lugar, declare válida y ajustada a derecho la Ordenanza municipal controvertida.

No habiendo comparecido la parte recurrida, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 7 de mayo de 2008, fijándose al efecto el 28 de abril de 2010, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

La sentencia discutida declaró la nulidad de la modificación operada, mediante acuerdo publicado en el Boletín Oficial de Guipúzcoa de 31 de diciembre de 2001, en la Ordenanza del Ayuntamiento de Eibar reguladora de las tasas por la utilización privativa o aprovechamiento especial de dominio público local, en el particular relativo al epígrafe E) ("instalación de mercadillos semanales"): Plaza de Erebal y Bittor Sarasketa. Consecuentemente, también anuló las liquidaciones giradas durante el ejercicio 2002 al amparo de dicha modificación. El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco consideró que el estudio económico financiero y el importe de la tasa se sustentaban en presupuestos distintos al valor de utilidad y en una estimación vaga y abstracta de la rentabilidad derivada del aprovechamiento. Para llegar a tal resultado, aplicó e interpretó el artículo 24.1.a) de la Norma Foral de Guipúzcoa 11/1989, así como el artículo 26.2 de la Norma Foral 2/1990 .

El Ayuntamiento de Eibar, amen de la infracción de la jurisprudencia que reconoce a la Administración un margen de discrecionalidad técnica y de considerar improcedente la aplicación de la doctrina contenida en la sentencia dictada por esta Sala el 15 de enero de 1998 (segundo motivo), estima que el Tribunal Superior de Justicia ha infringido el artículo 24.1 de la Ley estatal reguladora de las Haciendas Locales, según la redacción de la Ley 25/1998. No obstante, se ve en la necesidad de reconocer, a los efectos del artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta jurisdicción, que el precepto directamente aplicado fue el 24.1.a) de la Norma Foral 11/1989, para añadir a continuación que este artículo reproduce el 24 de aquella Ley

estatal, según el texto que se le otorgó en 1998 .

Con este planteamiento, el Ayuntamiento, de forma implícita, viene a admitir la improcedencia de su queja en casación, lo que nos obliga a hacer un pronunciamiento de inadmisibilidad.

Si se analiza el escrito de preparación del recurso de casación, así como las razones esgrimidas en el de formalización, se comprueba la carencia de argumentos sólidos susceptibles de justificar por qué y de qué forma la infracción de las normas estatales invocadas ha influido y determinado el fallo de la sentencia impugnada, conforme exige el artículo 89.2, en relación con el 86.4, ambos de la Ley de esta jurisdicción.

Comenzando por este último precepto, se ha de recordar que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en la infracción de normas del derecho estatal o comunitario europeo que sean relevantes y determinantes del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. El artículo 89.2 añade que, en el supuesto previsto en el precitado art. 86.4, el escrito de preparación del recurso de casación habrá de justificar que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante de fallo de la sentencia.

En la práctica son frecuentes los entrecruzamientos ordinamentales, lo que obliga a precisar en cada caso si la controversia suscitada entre las partes está sometida o no al dictado exclusivo de preceptos de derecho autonómico y la posible incidencia en el fallo de la sentencia impugnada de preceptos de procedencia no autonómica, siendo necesario asegurar que no se subvierte el mandato de los precitados artículos 86.4 y 89.2 y se admiten recursos de casación en los que se invoque la infracción de normas estatales o comunitarias con carácter meramente instrumental, para lograr el acceso a la casación.

La competencia de esta Sala para conocer recursos de casación contra las sentencias de las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia ha sido clarificada por la sentencia del Pleno de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/02 ), pudiéndose destacar sus fundamentos de derecho sexto, octavo, noveno y décimo, que a continuación se extractan:

El fundamento de derecho sexto proclama que de los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley de esta jurisdicción «se desprende que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación cuando el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Luego a sensu contrario, cuando el recurso se funde en infracción de normas de derecho autonómico, la sentencia no será susceptible de recurso de casación».

Ahora bien, como dice el fundamento de derecho octavo, «no cabe inferir una doctrina que, en términos absolutos y omnicomprensivos, impida a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (art. 123.1 CE ), conocer, interpretar y aplicar el derecho autonómico. Siempre será preciso examinar los supuestos de cada caso y, en contemplación de ellos, decidir lo procedente. La ponderación de las específicas circunstancias será especialmente exigible en aquellos supuestos en los que se produzcan entrecruzamientos ordinamentales, lo que obligará a discriminar si la controversia está o no sometida a preceptos no sólo autonómicos y cuál sea el grado de incidencia que en la resolución del supuesto tengan preceptos de procedencia no autonómica, que no sean manifiestamente invocados con la exclusiva voluntad de frustrar el propósito que inspira la exigencia de justificación contenida en el art. 89.2 de la L.J ., en cuanto dirigida al fin de que desde el mismo momento de la preparación del recurso de casación quede claro que el juicio casacional no se va a referir a normas autonómicas, comprometiendo y haciendo a los Tribunales Superiores de Justicia, ya desde esa fase procesal, protagonistas activos de la preservación de su función interpretadora del Derecho autonómico, como venimos diciendo desde las SSTS de 26 de septiembre y 11 de diciembre de 2000 ».

Precisa el fundamento jurídico noveno que «la doctrina mantenida es coherente con la establecida por esta Sala en sus SSTS de 26 de julio y 29 de septiembre de 2001 (rec. cas. núm. 8858 y 9415/1996, respectivamente), según la cual "el ejercicio por una Comunidad Autónoma de su potestad legislativa en materias sobre las que le han sido transferidas las correspondientes competencias determina que el derecho resultante haya de imputarse a la Comunidad, sin que pierda tal naturaleza porque el contenido material de algún precepto coincida con el del derecho estatal". Asimismo la doctrina que el Pleno acoge no es contraria a la que se expone en nuestros AATS de 8 de julio de 2004 R. de Queja 15/2004) y 22 de marzo de 2007 (rec. cas. núm. 2215/2006) y SSTS de 24 de mayo de 2004 y 31 de mayo de 2005 (rec. cas. núm., respectivamente, 5487/2001 y 3924/2002 ) resoluciones en las que hemos reconocido la viabilidad del recurso de casación, con el consiguiente posible examen del fondo del asunto, en los casos de Derecho autonómico que reproducen Derecho estatal de carácter básico y cuando, al amparo del art. 88.1.d) de la

L.J, se invoca como fundamento del recurso de casación la infracción de jurisprudencia recaída en la interpretación de Derecho estatal que es reproducido por el Derecho autonómico, ni tampoco impide que se pueda afirmar (como en el Fº.Jº. 5º de la STS de 5 de febrero de 2007 (dictada en el rec. cas. núm. 6336/2001 ) que "no resulta aceptable que mediante una determinada interpretación de la norma autonómica -que no es, desde luego, la única interpretación posible- se llegue a una conclusión que resulta incompatible con el contenido de la norma estatal de carácter básico", argumento que sirve de fundamento a la estimación del recurso de casación y al examen del fondo del asunto regido por el Derecho autonómico».

Y, por último, el fundamento de derecho décimo despeja las posibles objeciones a la doctrina sustentada, desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva, con la siguiente argumentación: «el derecho a la tutela judicial efectiva no puede ser invocado en confrontación con normas de rango legal sobre las competencias de los diversos órganos jurisdiccionales, pues la tutela debe ser prestada precisamente por el órgano al que la Ley llama, no por otro diferente, sin dejar de recordar que no pertenece a nuestra tradición histórica ni constituye exigencia constitucional alguna que la función nomofiláctica de la casación se proyecte sobre cualesquiera sentencias ni sobre cualesquiera cuestiones y materias, como dice textualmente el apartado XIV, párrafo quinto, de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, y sin olvidar que según una consolidada doctrina del T.C. (SSTC 71/2002 y 252/2004 ) "mientras que el derecho a una respuesta judicial sobre las pretensiones esgrimidas goza de naturaleza constitucional, en tanto que deriva directamente del art. 24.1 CE, el derecho a la revisión de una determinada respuesta judicial tiene carácter legal. El sistema de recursos, en efecto, se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que, como hemos precisado en el fundamento jurídico 5 de la STC 37/1995, ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan salvo en lo penal (SSTC 140/1985, 37/1988 y 106/1988 ). En fin, no puede encontrarse en la Constitución -hemos dicho en el mismo lugar- ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos. El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador (STC 3/1983 ) (STC 37/1995, Fº.Jº. 5 ). Como consecuencia de lo anterior el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión que es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos (SSTC 37/1995, 58/1995, 138/1995 y 149/1995 ».

Interpretando la doctrina trascrita [reproducida después por otras sentencias de esta Sala, como las de 30 de enero de 2008 (casación 6555/04); 4 de marzo de 2009 (casación 117/07); 9 de marzo de 2009 (casación 5254/06); y 3 de julio de 2009 (casación 1589/06 )], pueden distinguirse dos situaciones en las que el recurso de casación contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia fundado esencialmente en la infracción del derecho autonómico resulta viable.

En primer lugar, cuando el derecho autonómico reproduzca derecho estatal de carácter básico. Así se desprende del fundamento jurídico segundo del auto de 8 de julio de 2004 (recurso de queja 15/04 ), en el que se señala: «En el presente caso, el recurso de queja debe ser estimado pues, aunque esta Sala ha declarado (Sentencias de 10 de febrero y 27 de junio de 2001, entre otras) que el ejercicio por una Comunidad Autónoma de sus potestades legislativas en materias sobre las que le han sido transferidas las correspondientes competencias determina que el derecho resultante haya de imputarse a esa Comunidad, sin que pierda su naturaleza de Derecho autonómico porque el contenido material de algún precepto coincida con el Derecho estatal, con la consecuencia de que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86.4 LJ

, no quepa invocar ese derecho en un motivo de casación, sin embargo, como también se señala en la Sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2002, la solución no puede ser la misma cuando el contenido del Derecho autonómico coincide con el del Derecho estatal, pero este tiene naturaleza de legislación básica, como sucede con el artículo 251.1 del Decreto legislativo de Cataluña 1/1990 que corresponde al artículo 245.1 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 (LS/92 ) y al artículo 181 LS/76 . En estos casos, la asunción por una Comunidad Autónoma como propio del derecho estatal no priva a éste de su naturaleza de legislación básica que puede ser invocada en un recurso de casación». El mismo pronunciamiento se reitera en el auto de 22 de marzo de 2007 (casación 2215/06), FJ 4º ).

La tesis expuesta no es incompatible con la contenida en la sentencia de 5 de febrero de 2007 (casación 6336/01 ), que en su fundamento de derecho quinto dice que «no resulta aceptable que mediante una determinada interpretación de una norma autonómica que no es, desde luego, la única posible, se llegue a una conclusión que resulta incompatible con el contenido de una norma estatal de carácter básico» [pronunciamiento que se reitera en la sentencia de 22 de enero de 2008 (casación 10391/03), FJ 6º ].

En segundo lugar, cabe recurso de casación contra una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia fundada en derecho autonómico cuando se invoque la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de derecho estatal, aunque no tenga carácter básico, cuyo contenido sea idéntico al del derecho autonómico, puesto que el valor de complementar el ordenamiento jurídico que el artículo 1.6 del Código Civil otorga a la jurisprudencia no desaparece por la existencia del derecho autonómico; luego, si las normas autonómicas transcriben normas estatales, la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre estas últimas también podrá ser invocada como motivo de casación. Así lo pone de manifiesto la sentencia de 24 de mayo de 2004 (casación 5487/01), FJ 2º, al señalar: «...la Sala de instancia aplica un precepto de Derecho Autonómico de idéntico contenido a otro de Derecho Estatal y la parte recurrente alega que la sentencia recurrida ha infringido doctrina legal existente en interpretación de este último. Dicha doctrina no desaparece por la existencia del Derecho Autonómico ni pierde su valor de complementar el ordenamiento jurídico que le otorga el artículo 1º.1 del Código Civil, por lo que ha de ser tenida en cuenta como criterio de interpretación de las normas de Derecho Autonómico que se hayan limitado a transcribir, como con frecuencia sucede, otras normas preexistentes de Derecho Estatal, y su infracción puede ser invocada en un motivo de casación». En términos semejantes, la Sentencia de 31 de mayo de 2005 (rec. cas. núm. 3924/2002 ), FD Quinto, afirma: «si el contenido de un precepto de derecho autonómico es idéntico al de un precepto de derecho estatal, puede invocarse como motivo de casación la infracción de la jurisprudencia recaída en interpretación de este último, pues tal jurisprudencia sigue desplegando el valor o la función de complementar el ordenamiento jurídico que le atribuye el artículo 1.6 del Código Civil y debe, por ende, ser tenida en cuenta como criterio de interpretación de las normas autonómicas que se hayan limitado a recibir en su seno otras preexistentes estatales».

La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos lleva a declarar la inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo 95.1, en conexión con los artículos 93.2.a) y 86.4 de la 29/1998, por cuanto la sentencia impugnada no es susceptible de casación, pues para llegar al fallo recurrido sólo interpreta y aplica derecho autonómico y, aunque los preceptos considerados reproducen normas estatales, no se dan las situaciones que permitirían la viabilidad del recurso de casación, con el consiguiente examen del fondo del asunto.

En efecto, el Ayuntamiento recurrente invoca la infracción del artículo 24.1, párrafo primero, de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, en la redacción de la Ley 25/1998, norma estatal que no ha sido aplicada, ni resulta aplicable al caso de autos, por cuanto la decisión se ha adoptado en función de lo establecido en las Normas Forales 11/1989 y 2/1990, que, tratándose de la primera, reproduce el mencionado precepto estatal. El mimetismo entre ambos preceptos, estatal y foral, no permite, en el caso de autos, entrar a considerar el fondo del asunto, por cuanto, pese a que la regulación contenida en la Ley 39/1988 pudiera calificarse de básica o, incluso, de exclusiva competencia del Estado (véase el párrafo segundo del punto II de su exposición de motivos), lo cierto es que en lo que se refiere a los territorios históricos del País Vasco carece de uno y otro carácter. Se ha de tener en cuenta que la potestad tributaria de los mismos emana de la disposición adicional Primera de la Constitución, por lo que sus competencias tienen una fuente distinta que las de las Comunidades Autónomas (sentencia del Tribunal Constitucional 11/1984, FJ 4º ), lo que comporta un tratamiento normativo singular propio del «régimen foral local», aun frente a los poderes centrales del Estado (sentencia del Tribunal Constitucional 214/1989, FJ 26º ).

Tal configuración justifica la disposición adicional decimoctava de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, donde se dispuso que dichos territorios históricos continuasen conservando su régimen especial en materia municipal en lo que afecta al régimen económico financiero, en los términos de la Ley del Concierto Económico, sin perjuicio de la aplicación de la bases del régimen local común y de las competencias que al respecto puedan corresponder a la Comunidad Autónoma. También explica que, aun cuando reproduzcan los términos de la legislación estatal sobre haciendas locales, los preceptos aplicados en la sentencia de instancia no puedan considerarse reflejo de normas estatales básicas, ya que, como decimos, respecto de las haciendas de los territorios forales vascos aquella normativa estatal carece de esa naturaleza. Por ello, la Ley 12/1981, de 13 de mayo, por la que se aprobó el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco (BOE de 28 de mayo), vigente cuando se adoptó la ordenanza fiscal que se encuentra en el origen de este recurso de casación, tras reconocer la competencia de las instituciones de los territorios históricos para mantener, establecer y regular, en su ámbito espacial, el régimen tributario, con algunas excepciones que no son al caso (artículo 2.1 ), disponía que, en que lo que se refiere a los precios públicos y a otros tributos locales, dicha competencia debía ejercitarse atendiendo a la estructura general de los mismos en el régimen tributario común y obviando toda figura impositiva indirecta que pudiera trasladar o repercutir su rendimiento fuera del territorio propio (artículo 44 ).

Así pues, a los efectos de fundar el recurso de casación, no cabe hablar en el presente caso de legislación foral que reproduzca una norma estatal de carácter básico. Tampoco de jurisprudencia interpretativa de un precepto estatal que, no siendo básico, sea de igual contenido que el autonómico (o foral, en este caso) aplicado en la sentencia recurrida, pues la jurisprudencia que se invoca sin mayor precisión en el segundo motivo de casación se refiere a la discrecionalidad técnica de que goza la Administración en determinados ámbitos y al alcance del control jurisdiccional sobre la misma, sin vinculación en este supuesto con precepto estatal alguno.

Por todo lo anterior, este recurso de casación resulta inadmisible al incumplir lo previsto en el artículo

86.4 de la Ley de esta jurisdicción.

En aplicación del artículo 139.2 de la Ley 29/1998, procede imponer las costas a la parte recurrente.