STS 460/2010, 14 de Mayo de 2010

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:11416/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:460/2010
Fecha de Resolución:14 de Mayo de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil diez.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 11416/2009, interpuesto por la representación procesal de D. Jose Augusto, D. Ángel Daniel, D. Basilio D. Eduardo y D. Hernan, contra la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2009 por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo 3/2009, correspondiente al Sumario nº 3/08 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Navalcarnero, que condenó a los acusados recurrentes, D. Jose Augusto, D. Ángel Daniel, D. Basilio, D. Eduardo, como autores responsables de un delito de asesinato en grado de tentativa, habiendo sido parte en el presente procedimiento, como recurrente también, el acusador particular D. Hernan ; acusados y acusación particular representados, respectivamente, por las procuradoras Dª María del Carmen Palomares Quesada, Dª Raquel Ales López, Dª Mª Dolores de Haro Martínez, Dª Pilar Rodríguez Coronado, y Dª Susana Gómez Castaño; y, como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Navalcarnero incoó Sumario con el nº 3/2008, en cuya causa la

    Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 25 de septiembre de 2009, que contenía el siguiente Fallo:

    "CONDENAMOS a Jose Augusto, Ángel Daniel, Eduardo e Basilio como autores responsables de un delito intentado de asesinato, precedentemente definido, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravantes de disfraz y aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo en los cuatro acusados, y atenuantes de reparación del daño en Jose Augusto, Ángel Daniel y Eduardo, y analógica de confesión en Basilio a la pena, a cada uno de ellos de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio por el tiempo de la condena y al pago cada uno de ellos de la cuarta parte de las costas procesales, con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular.

    Igualmente, condenamos a Basilio como autor responsable de una falta de lesiones a la pena de multa de un mes con una cuota día de ocho euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

    Así mismo los cuatro condenados indemnizarán conjunta y solidariamente a D. Hernan en CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (149.729,41) por lesiones y MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (1.153,53 euros) por daños materiales. Basilio (indemnizará a Dª Virtudes en OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (874,37).

    Para el cumplimiento de las penas que se imponen a los acusados declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa siempre que no les hubiera sido computado en otra" .

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "Sobre las 11:41 horas del día quince de septiembre de dos mil siete, Jose Augusto, mayor de edad y sin antecedentes penales, militar de profesión y destinado en el Acuartelamiento Militar "El Goloso" de Colmenar Viejo (Madrid), formuló denuncia en el Cuartel de la Guardia Civil de Navalcarnero, localidad donde residía en el domicilio de sus padres, por los daños sufridos en el vehículo de su propiedad marca Opel, modelo Astra, matrícula ....-JFX, considerando responsable de los daños a Hernan, hecho que motivó que Jose Augusto comenzase a idear la forma y el momento de vengarse de Hernan . Así, Jose Augusto descubrió que Hernan y su novia, la menor de edad, Virtudes, solían acudir por la noche en el vehículo de su propiedad marca Volkswagen, modelo Golf TDI, matrícula ....-YDJ, a una zona deshabitada en las afueras de Navalcarnero, denominada Camino de "Fuente Pilas", sito en el término municipal de Navalcarnero, P.K. 0,600 de la Carretera M-404 de Navalcarnero-El Álamo, a la altura del P.K. 31,000 de la Carretera A-5 Madrid-Badajoz. Para ello, Jose Augusto hizo partícipe de sus planes de llevar a cabo una acción agresiva frente a Hernan, a Eduardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, conocido como " Tirantes ", a quien Jose Augusto conocía por ser también militar de profesión y destinado en el mismo acuartelamiento militar y con quien compartía cuarto para dormir; y a Basilio, mayor de edad y sin antecedentes penales, militar de profesión que se encontraba en el mismo acuartelamiento Militar y era amigo de Ángel Daniel .

    En la tarde del día veintisiete de septiembre de dos mil siete, Jose Augusto recogió a Eduardo en su vehículo Opel Astra ....-JFX para dirigirse juntos desde Navalcarnero al acuartelamiento militar "El Goloso", en Colmenar Viejo, donde sobre las 20:50 horas recogieron a Ángel Daniel e Basilio, dirigiéndose de nuevo a Navalcarnero, llegando sobre las 22:25 al paraje denominado Camino de "Fuente Pilas" del término municipal de Navalcarnero, sito en el P.K. 0,600 de la Carretera M-404 de Navalcarnero-El Álamo, a la altura del P.K. 31,000 de la carretera A-5 Madrid-Badajoz, tratándose de un lugar despoblado, solitario y sin iluminación eléctrica, y se escondieron detrás de una caseta a la espera de que llegase Hernan, apareciendo por el lugar D. Jose Augusto, padre de Jose Augusto y quien al igual que su mujer, intentaba impedir que su hijo llevase adelante sus planes, manteniendo una conversación con su hijo sin conseguir que éste desistiese de seguir adelante con sus planes, por lo que sobre las 22:25 horas llegó al lugar el vehículo Volkswagen Golf 1.9 TDI, ....-YDJ, conducido por Hernan, nacido el día 26.01.86 en Marruecos,

    junto con la menor de edad Virtudes, que estacionó su vehículo en el lugar donde acostumbraba; a continuación los cuatro acusados procedieron a materializar el plan establecido y cubrieron sus rostros para evitar ser identificados; Jose Augusto y Ángel Daniel, se pusieron un pasamontañas cada uno; Eduardo, se colocó una "braga" que le cubría hasta la parte superior de la nariz, e Basilio se cubrió la cabeza con la sudadera que portaba quedando sólo a la vista la zona de los ojos; y de forma sigilosa, y conociendo todos ellos que con la acción planeada podían llegar a ocasionar la muerte de Hernan, se aproximaron hasta el vehículo de éste que permanecía en su interior junto a su novia y, conforme a lo planeado y para evitar que Hernan pudiese defenderse o escapar, Basilio, quien portaba una barra extensible de acero de color negra, con empuñadura de goma y una pequeña bola en la punta, y Eduardo, quien portaba un puño americano de acero, se aproximaron sigilosamente por el lado derecho del vehículo, mientras que Jose Augusto, quien portaba una porra de madera de unos 40 cm. de longitud, y Ángel Daniel se aproximaron de la misma forma por el lado izquierdo del vehículo, procediendo entonces Basilio a romper la ventanilla de la puerta delantera derecha del vehículo haciendo uso de la porra que portaba, obligando a la menor a que mirase al suelo y tuviese la cabeza agachada, llegando a golpearle en la cara. Mientras tanto, Jose Augusto y Ángel Daniel abrieron la puerta delantera izquierda y agarraron a Hernan y le sacaron del vehículo, procediendo Jose Augusto a golpearle con la porra de madera en la cabeza y en distintas partes del cuerpo hasta que cayó al suelo Hernan, donde Jose Augusto continuó propinándole golpes con la porra de madera; seguidamente, Ángel Daniel asió la misma porra de madera y comenzó a golpear en la cabeza y en distintas partes del cuerpo a Hernan mientras éste permanecía en el suelo; y a continuación comenzó a golpearle Eduardo con el puño americano de acero que portaba, mientras Hernan continuaba en el suelo; entre tanto, Basilio vigilaba a la menor Virtudes ; seguidamente los acusados se dirigieron corriendo hasta donde habían dejado el coche y abandonaron el lugar, apareciendo de forma casi inmediata en el mismo Jose Augusto, quien procedió a trasladar en su vehículo a Hernan y a la menor Virtudes a la Fundación Hospital de Alcorcón.

    Como consecuencia de estos hechos la menor Virtudes sufrió lesiones consistentes en un hematoma periorbitario en el ojo derecho y contusión con hematoma en el brazo derecho, requiriendo para su sanación, reconocimiento médico y exploración física, invirtiendo en su curación doce días durante los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales; y Hernan sufrió las siguientes lesiones: traumatismo costal, traumatismo cráneo-encefálico con fractura conminuta de la calota craneal, hematoma subdural (frontal derecho), hemorragia subaracnoidea bilateral y en cisterna prepontina; heridas incisocontusas en ambos muslos; y stress postraumático, que ocasionaron un riesgo para su vida, y entre las complicaciones posteriores sufrió alteraciones metabólicas, neumotórax derecho e infección respiratoria, requiriendo para su sanación reconocimiento y exploración física, pruebas complementarias de rayos X, TAC craneal y cervical y analítica, técnicas de rehabilitación con uso de dispositivos ortopédicos como andador, tratamiento médico sintomático mediante analgésicos, tratamiento médico preventivo como antiepiléptico, tratamiento médico curativo como antibióticos y medidas de mantenimiento, sutura de heridas, ventilación asistida, traqueotomía y tubo de drenaje de craneotomía, invirtiendo en su curación 180 días impeditivos para sus ocupaciones habituales, de los que 45 días fueron hospitalarios y 35 días en la UCI, persistiendo como secuelas las siguientes: crisis epiléptica generalizada y bien controlada médicamente, monoparesia de miembro inferior moderada que le ocasiona dificultad en flexión completa de la cadera derecha y de la extensión de la rodilla derecha directamente relacionada con la lesión anatómica sufrida (bóveda craneal, hemisferio izquierdo, hipodensidad en zona parietal izquierdo); y perjuicio estético medio.

    Asimismo, el vehículo turismo marca Volkswagen Golf 1.9 TDI ....-YDJ, propiedad de Hernan sufrió

    desperfectos tasados pericialmente en 1.153,53 #.

    Jose Augusto ha consignado en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Navalcarnero a disposición del Sr. Hernan la cantidad de 63.161,41 euros, Ángel Daniel, la cantidad de 13.000 euros y Eduardo la cantidad de

    15.000 euros.

    El día 3 de octubre de 2007, en el acuartelamiento militar "El Goloso", Basilio prestó declaración ante el agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM000 negando cualquier tipo de participación en los hechos relatados, así como haber estado con Jose Augusto en la tarde-noche del día 27 de septiembre de 2007. El día 22 de octubre de 2007 compareció como testigo en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Navalcarnero y manifestó que había estado viendo un partido de fútbol con Jose Augusto en los alrededores del Santiago Bernabeu de Madrid en la tarde-noche del día 27 de septiembre de 2007, negando cualquier tipo de participación en los hechos.

    Jose Augusto fue detenido el día 1 de octubre de 2008, y Eduardo y Ángel Daniel el día 28 de julio de 2008. Finalmente, Basilio fue detenido el día 30 de julio de 2008 prestando declaración ese mismo día, primero ante la Guardia Civil donde negó de nuevo su participación en los hechos, manifestando, tras declarar durante una hora y diez minutos, que deseaba continuar declarando ante la autoridad judicial, siendo presentado ante el Juzgado ese mismo día, donde prestó declaración como imputado sobre su intervención en los hechos y la del resto de los acusados, si bien manifestando que participó en los hechos al sentirse amenazado fundamentalmente por Ángel Daniel, exculpando en parte su participación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusador particular D. Hernan, y la de los acusados D. Jose Augusto, D. Ángel Daniel, D. Basilio, D. Eduardo, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 22 de octubre de 2009, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada, en la Secretaría de este Tribunal en 5, 19, 27, y 19-11-09, y 29-12-09, respectivamente, las procuradoras Sras. Palomares Quesada, Ales López, de Haro Martínez y Rodríguez Coronado, en representación de los acusados, y la Sra. Gómez Castaño, en representación del acusador particular, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos: (1) D. Jose Augusto :

    Primero, por vulneración de los arts. 5.4 LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la CE en cuanto a la tutela judicial efectiva .

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 22.2º CP, en relación con los arts. 139.1 y 66.7 CP .

    Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art.

    21.5ª CP, en relación con el art. 66.7 CP .

    Cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art.

    21.6º CP, en relación con los arts. 21.4ª y 66.7ª CP .

    (2) D. Ángel Daniel :

    Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art.

    22.2º CP .

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida del art. 21.5º CP .

    (3) D. Basilio :

    Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 28 b) -autoría por cooperación necesaria-, en relación con el art. 138 ambos CP ; e inaplicación indebida del art. 29 CP -complicidad-.

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida de los arts. 62, 63 y 66.1º CP, en relación con el art. 120.3 CE .

    Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 139 CP, asesinato, y la calificación de tentativa del mismo.

    Cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 139 CP -asesinato-, por la concurrencia estimada de la alevosía, y la correcta calificación de homicidio con la agravante de abuso de superioridad.

    Quinto, por vulneración de los arts. 5.4 LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la CE, en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto a la construcción de las sentencias; y en cuanto al derecho de defensa.

    (4) D. Eduardo :

    Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art.

    22.2º CP .

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 139 CP, asesinato y la calificación de tentativa del mismo.

    Tercero, por vulneración del art. 5.4 LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24.1 y 2 CE .

    (5) ACUSADOR PARTICULAR, D. Hernan :

    Primero, por infracción de ley, y de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ, 24.1 y 2, y 9.3 de la CE en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión; e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

    Segundo, por infracción de ley, y de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ, 24.1 y 2, y 9.3 de la CE, y 849.1º LECr., arbitrariedad e inadecuada motivación de la sentencia; e indebida inaplicación de la agravante prevista en el art. 22-4 CP, de cometer el delito por motivos racistas e ideológicos . Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida de la agravante de ensañamiento, prevista en los arts. 139 y 22.5ª CP .

    Cuarto, por infracción de ley, y de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ, 24.1 y 2, y 9.3 CE, y del art. 849.1 de la LECr ., por infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, por incurrir en arbitrariedad; y por falta de motivación interna.

    Quinto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba, en relación con el art. 109.1 CP

    Sexto, por infracción de ley de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr ., considerando infringido los arts. 24.1 (tutela judicial efectiva sin indefensión), y 120.3 (motivación); y error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr .

    Séptimo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por error de derecho, en relación con el art. 21.5ª CP, por indebida aplicación de la atenuante de reparación del daño.

    Octavo, por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr ., considerando infringidos los arts. 24 y 120.3 CE, en cuanto a tutela judicial efectiva sin indefensión, y en cuanto a la motivación adecuada de la individualización de las penas.

  5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 2-2-10, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó. Y, por su parte, las representaciones del acusador particular y de los acusados, solicitaron la inadmisión o desestimación de los recursos formulados de contrario, con excepción del acusador particular que coincidió con el motivo segundo del Sr. Basilio .

  6. - Por providencia de 6-4-10 se declararon los recursos admitidos y conclusos, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 6-5-2010, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(1) RECURSO DE D. Jose Augusto :

PRIMERO

El primer motivo se configura por vulneración de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por infracción del art. 24 de la CE en cuanto a la tutela judicial efectiva . Y el tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 21.5ª CP, en relación con el art. 66.7 CP .

  1. Se alega, en la primera perspectiva, que el Tribunal de instancia ha denegado la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño, como muy cualificada, de forma totalmente escueta, sin motivación alguna que permita rebatir su decisión y obviando los datos objetivos acreditados por el recurrente, el cual ha abonado el total de una indemnización de gran valor económico en consonancia con el informe forense de sanidad y nada más emitirse el mismo; el recurrente ha derivado durante dos años todos sus ingresos de militar profesional para cubrir tal indemnización, así como la venta del taxi utilizado por el cabeza de familia; y que la propia víctima en el plenario reconoció que le hizo llegar el recurrente su profundo arrepentimiento . Y se aprecia un agravio comparativo con los otros acusados que ingresaron cantidades muy inferiores que no alcanzaron los 15.000 euros.

    Y, en su segunda vertiente, en sede de infracción de ley, se reprocha la estimación de la atenuante de reparación del daño, como simple, y no como muy cualificada, cuando el recurrente consignó, con gran esfuerzo personal (transferencia de su sueldo) y familiar (venta del taxi de su padre) la cantidad de

    63.161#41 euros, a favor del Sr. Hernan que cubre prácticamente la indemnización pedida por el Ministerio Fiscal, y, además, ha pedido perdón a la víctima, recibiendo el mismo trato que los que han pagado menos y no han pedido perdón.

  2. Es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional, conforme a la cual se ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir constitucionalizada en el artículo 120.3 CE, es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre muchas, SSTC 20/1982, de 5 de mayo, FJ 1; 14/1984, de 3 de febrero, FJ 2; 177/1985, de 18 de diciembre, FJ 4; 23/1987, de 23 de febrero, FJ 3; 159/1989, de 6 de octubre, FJ 6; 63/1990, de 2 de abril, FJ 2; 69/1992, de 11 de mayo, FJ 2; 55/1993, de 15 de febrero, FJ 5; 169/1994, de 6 de junio, FJ 2; 146/1995, de 16 de octubre, FJ 2; 2/1997, de 13 de enero, FJ 3; 235/1998, de 14 de diciembre, FJ 2; y 214/1999, de 29 de noviembre, FJ 5; y 214/2000, de 18 de diciembre, FJ; 12-2-2001, nº 33/2001 ).

    La tutela judicial efectiva exige una respuesta razonada y motivada a lo que es objeto del debate, y hay incongruencia si la resolución se basa en una cuestión sustancialmente distinta a la debatida (SSTC 15/91, de 28 de enero; 163/90, de 22 de octubre, de 25 de febrero; 144/91, de 1 de julio ).

    Por lo que respecta a la doctrina de esta Sala, resumidamente podemos decir, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida, sea estimándola sea desestimándola; la exposición de una motivación explícita, que permitan conocer las razones de la decisión; y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable (Cfr. SSTS de 14/7/2005 y 5/9/2003 24-7-2006, nº 849/2006 ).

    Con frecuencia hemos repetido, con mayor extensión (Cfr. SSTS de 18 de marzo de 1996; de 13 de noviembre de 1998; de 20-5-2004, núm. 640/2004, y de 21-11-2005, núm. 1394/2005 ), que el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, con carácter de derecho fundamental, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.

    Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido Derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia.

    Esta Sala de Casación, también tiene afirmado en reiteradas resoluciones (Cfr. SSTS 59/2009, de 29-1; 89/2009, de 5-2; y de 28-9-2009, nº 949/2009) que el ámbito del control casacional, se extiende a verificar si consta debidamente razonada la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad.

    Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador (Cfr. SSTS 753/2007 de 2-10; 672/2007, de 19-7; y 131/2009, de 12-2 ).

    Y, también, esta Sala ha dicho (Cfr. STS de 2-3-2010, nº 138/2010 ) que "la consignación solutoria, aunque sea parcial, si es relevante, debe reputarse un acto que revela la actitud del acusado de disminuir los efectos negativos del hecho cometido, finalidad político-criminal perseguida por el legislador. Además la restitución parcial, en este caso de la totalidad de la cantidad judicialmente requerida, debe merecer la aplicación del art. 21-5ª C. Penal

  3. Ciertamente consta en los hechos probados (fº 11) "que Jose Augusto ha consignado, en el juzgado de instrucción nº 1 de Navalcarnero, a disposición del Sr. Hernan la cantidad de 63.161#41 euros,

    D. Ángel Daniel la cantidad de 13.000 euros y D. Eduardo la cantidad de 15.000 euros".

    La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico quinto, tras citar en su apoyo la sentencia de esta Sala de 7-12-02, proclama concurrir en los acusados D. Jose Augusto, D. Ángel Daniel y D. Eduardo, la atenuante de reparación del daño, y, reconociendo que en el presente procedimiento han consignado, D. Jose Augusto, la cantidad de 63.161'41 euros, D. Ángel Daniel, la cantidad de 13.000 euros y, D. Eduardo, la cantidad de 15.000 euros, ascendiendo a 64.045 euros la cantidad que, en consonancia con el informe emitido por la Sra. Médico Forense, solicitaba el Ministerio Fiscal para cubrir la responsabilidad civil derivada de las lesiones y secuelas producidas al perjudicado, concluye que "no existe sin embargo, dato objetivo alguno que aconseje apreciar tal atenuación como muy cualificada". Lo cual es verdad manifiesta, y constituye una obviedad, si se tiene en cuenta, que, como revela la propia sentencia, lo consignado entre todos los acusados está muy lejos, no sólo del importe indemnizatorio solicitado por las acusaciones pública y particular, sino de la cantidad de 150.882#94 euros acordada en el fallo de la sentencia de instancia. Consecuentemente, ambos motivos han de ser desestimados.

SEGUNDO

El segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 22.2º CP, en relación con los arts. 139.1 y 66.7 CP .

  1. El recurrente entiende que, la agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas, es incompatible, por incurrir en infracción del principio non bis in idem, debiendo quedar absorbida, bien por la alevosía, si se entiende que pretendía anular la posible defensa de la víctima; o por el disfraz, interpretada como favorecedora de la impunidad.

  2. La Jurisprudencia de esta Sala ha puesto de manifiesto que el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo. Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse -como recuerda la STS, nº 239/2004, de 18 de febrero - de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.). En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo), y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo). El aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo, es decir la nocturnidad, o, mejor dicho, la oscuridad y el despoblado, como reconoce la sentencia de instancia, ha de ser considerado compatible con la alevosía, pues el ataque a traición, sorpresivo o de prevalimiento puede darse o no, con independencia de tales circunstancias. De ahí que la doctrina jurisprudencial sea oscilante y tributaria de la especificidad de cada caso enjuiciado. Por un lado se ha estimado la compatibilidad en las sentencias de este Tribunal Supremo 1340/2005 de 8 noviembre, 2047/2001 de 4 de febrero, 843/2002 de 13 de mayo, 700/2003 de 24 de mayo, 23 de marzo 1998 y 17 de noviembre 1998. Y se opusieron a la compatibilidad, la de 8 de julio 1986 y las 803/2002, de 7 de mayo, y 510/2004, de 27 de abril .

Por su parte, la STS de 10-12-2002, nº 2047/2002, recuerda que "el artículo 22.2 del Código Penal agrupa bajo su rúbrica un complejo de circunstancias que tienen como denominador común y factor característico, el hecho de procurar la debilitación de la defensa que pudiera desplegar el ofendido o facilitar el anonimato o la impunidad . Como ha puesto de relieve la doctrina, en su seno se acogen anteriores y tradicionales agravantes, que tenían un espacio autónomo en el Código Penal derogado, como el disfraz, el abuso de superioridad, el auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad, la nocturnidad, el despoblado y la cuadrilla . Dos elementos han de concurrir para la configuración de esta agravante en sus modalidades de despoblado y de nocturnidad, que son las aquí aplicadas, para que recaiga un mayor reproche sobre la conducta de quién busca para la comisión de un delito un lugar o una hora en que se encuentre la víctima en situación desamparada por la imposibilidad de recibir ayuda humana: 1) uno objetivo, topológico o temporal, de realizarse el hecho en lugar desierto, o suficientemente alejado de donde se congreguen, permanente o transitoriamente o puedan pasar o afluir, gentes, o bien en hora nocturna en la que concurran las mismas condiciones y 2) el subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia (sentencias de 8 de febrero y 10 de mayo de 1991, 19 de abril de 1995, núm. 556/1995 y 25 de julio de 2000, núm. 1139/2000, entre otras).

Es decir, las circunstancias agrupadas en el art. 22.2ª CP no sólo pueden favorecer el debilitamiento de la defensa del ofendido, sino también la impunidad del delincuente, lo cual es algo distinto, con entidad propia y posibilidad de concurrir de modo independiente, añadiendo un desvalor a la acción, merecedor de una consideración penal añadida a la propia de los supuestos en que concurre la alevosía.

Por otra parte, como se deduce a sensu contrario de la STS nº 690/09, de 25 de junio, habrá de convenirse que se está en presencia, de un desvalor de la acción delictiva que no está absorbida ni compensada con la alevosía sorpresiva, y por ende, sería posible la compatibilidad entre aquella y la de aprovechamiento, en cuanto que esta última supone una contribución diversa de la de facilitar el delito sin riesgo para los autores proveniente de la víctima, de suerte que no se incurriría en el proscrito bis in idem . 3. Dado el cauce elegido ha de partirse de la declaración de hechos probados de los que no cabe cercenar contenido alguno, de tal modo que el factum describe que "En la tarde del día veintisiete de septiembre de dos mil siete, Jose Augusto recogió a Eduardo en su vehículo Opel Astra ....-JFX para dirigirse juntos desde Navalcarnero al acuartelamiento militar "El Goloso", en Colmenar Viejo, donde sobre las 20:50 horas recogieron a Ángel Daniel e Basilio, dirigiéndose de nuevo a Navalcarnero, llegando sobre las 22:25 al paraje denominado Camino de "Fuente Pilas" del término municipal de Navalcarnero, sito en el P.K. 0,600 de la Carretera M-404 de Navalcarnero-El Álamo, a la altura del P.K. 31,000 de la carretera A-5 Madrid-Badajoz, tratándose de un lugar despoblado, solitario y sin iluminación eléctrica, y se escondieron detrás de una caseta a la espera de que llegase Hernan, apareciendo por el lugar D. Jose Augusto, padre de Jose Augusto y quien al igual que su mujer, intentaba impedir que su hijo llevase adelante sus planes, manteniendo una conversación con su hijo sin conseguir que éste desistiese de seguir adelante con sus planes, por lo que sobre las 22:25 horas llegó al lugar el vehículo Volkswagen Golf 1.9 TDI, ....-YDJ,

conducido por Hernan, nacido el día 26.01.86 en Marruecos, junto con la menor de edad Virtudes, que estacionó su vehículo en el lugar donde acostumbraba; a continuación los cuatro acusados procedieron a materializar el plan establecido y cubrieron sus rostros para evitar ser identificados; Jose Augusto y Ángel Daniel, se pusieron un pasamontañas cada uno; Eduardo, se colocó una "braga" que le cubría hasta la parte superior de la nariz, e Basilio se cubrió la cabeza con la sudadera que portaba quedando sólo a la vista la zona de los ojos; y de forma sigilosa, y conociendo todos ellos que con la acción planeada podían llegar a ocasionar la muerte de Hernan, se aproximaron hasta el vehículo de éste que permanecía en su interior junto a su novia y, conforme a lo planeado y para evitar que Hernan pudiese defenderse o escapar, Basilio, quien portaba una barra extensible de acero de color negra, con empuñadura de goma y una pequeña bola en la punta, y Eduardo, quien portaba un puño americano de acero, se aproximaron sigilosamente por el lado derecho del vehículo, mientras que Jose Augusto, quien portaba una porra de madera de unos 40 cm. de longitud, y Ángel Daniel se aproximaron de la misma forma por el lado izquierdo del vehículo, procediendo entonces Basilio a romper la ventanilla de la puerta delantera derecha del vehículo haciendo uso de la porra que portaba, obligando a la menor a que mirase al suelo y tuviese la cabeza agachada, llegando a golpearle en la cara. Mientras tanto, Jose Augusto y Ángel Daniel abrieron la puerta delantera izquierda y agarraron a Hernan y le sacaron del vehículo, procediendo Jose Augusto a golpearle con la porra de madera en la cabeza y en distintas partes del cuerpo hasta que cayó al suelo Hernan, donde Jose Augusto continuó propinándole golpes con la porra de madera; seguidamente, Ángel Daniel asió la misma porra de madera y comenzó a golpear en la cabeza y en distintas partes del cuerpo a Hernan mientras éste permanecía en el suelo; y a continuación comenzó a golpearle Eduardo con el puño americano de acero que portaba, mientras Hernan continuaba en el suelo; entre tanto, Basilio vigilaba a la menor Virtudes ; seguidamente los acusados se dirigieron corriendo hasta donde habían dejado el coche y abandonaron el lugar, apareciendo de forma casi inmediata en el mismo Jose Augusto, quien procedió a trasladar en su vehículo a Hernan y a la menor Virtudes a la Fundación Hospital de Alcorcón"

Pues bien aquéllos hechos, tal como son descritos, dejan sin fundamento la argumentación del recurrente, en cuanto que, como dice la sentencia recurrida en su fundamento de derecho quinto, las circunstancias de despoblado y nocturnidad, no solo contribuyeron a facilitar el delito sin riesgo para los autores, proveniente de la defensa que pudiera efectuar la víctima, sino que, además, los acusados buscaron con ello facilitar su impunidad, aprovechando la oscuridad de la noche y la ausencia de terceras personas en el lugar de los hechos.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El cuarto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 21.6º CP, en relación con los arts. 21.4ª y 66.7ª CP .

  1. Reclama el recurrente la aplicación de la atenuante analógica de confesión, pues en su declaración en sede judicial de 13-10- 08, reconoció su plena participación en los hechos, antes que ningún otro imputado, efectuando luego la consignación dineraria. Y ello contrasta con el trato dado al Sr. Basilio, al que se le reconoce esa atenuante, a pesar de que ni ha reconocido su participación, ni ha abonado indemnización, ni ha pedido perdón a la víctima.

  2. Esta Sala ha dicho, en sentencias como la 43/2000, de 25 de enero, que esta circunstancia atenuante, según su actual redacción en el art. 22.4 del CP vigente, exige la concurrencia de los siguientes elementos:

    1. - Ha de existir un acto de "confesión de la infracción", esto es, una declaración en la cual una persona reconozca su participación en una actividad delictiva, cualquiera que sea la forma en que esta declaración se realice, oral, escrita, en persona, por correo, por teléfono, etc. 2º.- El sujeto activo de esa confesión ha de ser "el culpable", como dice la propia norma penal, es decir, la misma persona que luego es condenada por el delito confesado. Puede actuar por propia iniciativa o inducido por algún otro.

    2. - Ha de ser veraz en el sentido de que ha de contar con sinceridad todo lo ocurrido conforme él lo apreciara, sin ocultar nada importante y sin añadir datos falsos con los que pretendiera exculparse o exculpar a otros. Veracidad en lo sustancial, porque determinados matices o mentiras de orden menor pueden tolerarse.

    3. - Ha de mantenerse la confesión a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial, pues contradicciones en extremos accidentales también pueden admitirse.

    4. - La confesión ha de hacerse "a las autoridades". En beneficio del reo ha de entenderse esta expresión, no en el estricto sentido en que este término aparece definido en el art. 24 CP, sino en uno mucho más amplio comprensivo de los agentes de la autoridad y de los funcionarios públicos que tienen obligación de perseguir y, en tal concepto, pueden servir de cauce para que en definitiva (esto es lo importante) esa confesión llegue a la autoridad judicial. Precisamente lo más frecuente es que estas confesiones se hagan ante la Policía. Incluso que, si hay un expediente administrativo que se instruye por algún funcionario público, que luego pasa a la autoridad judicial tramitándose el correspondiente proceso penal, esta confesión se realice ante ese funcionario.

    5. - Por último, se exige un requisito cronológico: que la confesión se hubiera hecho "antes de conocer (el confesante) que el procedimiento se dirige contra él". Por su importancia en el caso presente, luego nos referiremos a este elemento con mayor extensión.

  3. El factum de la sentencia de instancia, que siempre ha de tenerse en cuenta en un motivo basado en presunto error iuris, solo dice que " Jose Augusto fue detenido el día 1 de octubre de 2008, y Eduardo y Ángel Daniel el día 28 de julio de 2008. Finalmente, Basilio fue detenido el día 30 de julio de 2008 prestando declaración ese mismo día, primero ante la Guardia Civil donde negó de nuevo su participación en los hechos, manifestando, tras declarar durante una hora y diez minutos, que deseaba continuar declarando ante la autoridad judicial, siendo presentado ante el Juzgado ese mismo día, donde prestó declaración como imputado sobre su intervención en los hechos y la del resto de los acusados, si bien manifestando que participó en los hechos al sentirse amenazado fundamentalmente por Ángel Daniel, exculpando en parte su participación".

    De tal relato no se deriva ningún elemento que sirva de sustento a la pretensión del recurrente. Y, por su parte, los juzgadores a quibus, si bien admiten la concurrencia en D. Basilio de la atenuante analógica del art. 21.6ª, en relación con el art. 21.4ª CP, lo hacen como atenuante simple y no cualificada, en virtud del reconocimiento de hechos que prestó en el Juzgado de Navalcarnero en 30-7-08, un año después de los hechos, de forma, por tanto, extemporánea. Ahora bien, en este caso precisa la Sala de instancia que su relato de hechos fue relevante y eficaz para determinar no sólo su participación, sino también la de los acusados D. Eduardo y D. Ángel Daniel ; y explica que no concurre tal atenuación en estos acusados ya que "efectuaron un reconocimiento de los hechos muy posterior, Jose Augusto el día 13.10.08, y Ángel Daniel y Eduardo el día 26.11.08, en su declaración indagatoria, después de dictarse el auto de procesamiento, si bien Ángel Daniel había remitido un manuscrito al Juzgado, fechado el día 03.10.08 (fº 1455) en el que reconocía su participación en la agresión de Hernan . Ninguna de estas declaraciones fue eficaz a los fines de la instrucción, ya que los acusados se encontraban plenamente identificados y se conocía cual había sido su participación concreta en los hechos; y, desde luego, fueron parciales e interesadas exonerando su responsabilidad de distinta manera. Es significativo, que al día de hoy todavía ninguno de ellos admita haber golpeado a Hernan en la cabeza. No se trata, pues, de declaraciones veraces, sino que constituyen versiones interesadas de carácter exculpatorio que, como hemos visto, no se ajustan a la realidad de lo sucedido, lo que lleva a concluir que tales reconocimientos carecían de relevancia colaboradora, que es la finalidad perseguida por el legislador al regular esta circunstancia atenuatoria".

    En cuanto a la expresión de peticiones de perdón esta Sala también ha precisado (STS de 22-1-2010, nº 37/2010 ) que el simple perdón verbal a la familia de la víctima, aparte de un gesto que le honra, no puede tener trascendencia a efectos de la concurrencia la atenuación, sin perjuicio de que pueda ser tenido en cuenta a efectos de individualización penológica.

    En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado. (2) RECURSO DE D. Ángel Daniel :

CUARTO

Como primero de los motivos alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 22.2º CP .

  1. Rechaza la aplicación que ha efectuado el Tribunal de instancia de la circunstancia agravante de aprovechamiento de circunstancias de lugar y tiempo, prevista en el art. 22.2 CP, por considerarla incompatible con otra agravante, prevista en el mismo precepto, como es el disfraz, y con la de alevosía . Y resalta que los hechos probados no recogen que los acusados buscaran esas circunstancias para facilitar su impunidad, sino que se relata que simplemente conocieron el lugar a donde solía ir la víctima.

  2. Empezando por el final, diremos que no hubo un simple conocimiento del lugar de los hechos y una mera coincidencia en él de todos los partícipes con la víctima. La sentencia recurrida declara como hechos probados que Jose Augusto comenzó a idear la forma y el momento de vengarse de Hernan, que descubrió donde solía acudir por la noche con su novia a una zona deshabitada de las afueras de Navalcarnero, que hizo partícipe de sus planes, entre otros a Ángel Daniel, también militar de profesión, con quien compartía cuarto para dormir, que en la tarde del 27-9-07 se dirigieron al paraje, el cual se trataba de un lugar despoblado, solitario y sin iluminación y se escondieron detrás de una caseta a la espera de que llegase Hernan .

En lo demás, dada la plena coincidencia del motivo con el segundo formulado por el recurrente anterior, a cuanto dijimos con relación a él habremos de remitirnos, desestimándolo por las razones allí expuestas.

QUINTO

El s egundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida del art. 21.5ª CP .

  1. Se reclama la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, atendida la suma de 14.000 euros por él consignada, a pesar de su insolvencia, lo que de mantenerse hubiera imposibilitado toda indemnización; y que no se ha explicitado en la sentencia el proceso reflexivo que ha llevado a su apreciación sólo como no cualificada, lo que también vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva.

  2. El relato fáctico tampoco ofrece ningún sustento para apreciar el carácter muy cualificado de la atenuante invocada en relación al recurrente, que además consignó una cantidad de dinero aún inferior a la del acusado D. Jose Augusto, debiéndonos remitir a cuanto dijimos en relación con los motivos 1º y 3º de este recurrente.

El motivo se desestima.

(3) RECURSO DE D. Basilio :

SEXTO

El primer motivo se articula, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 28 b) -autoría por cooperación necesaria-, en relación con el art. 138 ambos CP ; e inaplicación indebida del art. 29 CP - complicidad-.

  1. Para el recurrente, los hechos describen que él procedió a romper la ventanilla del lado del copiloto, obligando a la menor a tener la cabeza agachada y que no mirara, procediendo a vigilarla, alejándose del comportamiento violento del resto de los imputados con respecto a la víctima; no teniendo el dominio del hecho, sino una actividad accesoria, que aunque no se hubiera producido, no hubiera alterado la de sus compañeros.

  2. Decíamos más arriba que a sentencia recurrida declara como hechos probados que Jose Augusto comenzó a idear la forma y el momento de vengarse de Hernan ; que descubrió donde solía acudir por la noche con su novia a una zona deshabitada de las afueras de Navalcarnero; que hizo participe de sus planes de llevar a cabo una acción agresiva frente a Mourad a los coacusados; que en la tarde del 27-9-07 Jose Augusto recogió a los demás, incluido a Basilio -también militar de profesión y amigo de Ángel Daniel en su coche; y que sobre las 22#25 horas se dirigieron al paraje, que se trataba de un lugar despoblado, solitario y sin iluminación y se escondieron detrás de una caseta a la espera de que llegase Hernan, y que cuando llegó éste, los cuatro acusados procedieron a materializar el plan establecido .

  3. Según se recoge, entre otras muchas, en la STS de 8-3-2005, "la coautoría aparece caracterizada desde el plano subjetivo por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas en una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben ser en fase de ejecución del delito. Además, ambos coautores deben dominar, conjunta y funcionalmente, la acción, controlando el hecho típico sin que entre la acción de uno u otro aparezca una nota de subordinación que permitiría encuadrar una aportación en la complicidad".

Así pues, en la coautoría se da un reparto de tareas o funciones entre los diferentes autores con un aporte principal de cada uno de ellos en relación con el resultado del delito perseguido, integrado en la resolución común. En razón de lo cual, entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales, esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no sólo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la división del trabajo (STS de 7-10-2002 ).

Son, por tanto, coautores quienes colaboran consciente y voluntariamente en la ejecución del delito y tienen un dominio del hecho en virtud del reparto funcional de roles, lo que se ha denominado por la Doctrina y la Jurisprudencia un "dominio funcional del hecho", asumiendo por igual la responsabilidad de su realización.

En el presente supuesto, los antecedentes fácticos revelan la existencia de un plan de actuación conjunta de los acusados que fue asumido desde un principio por todos ellos, con un reparto de papeles en el cual al recurrente le correspondía la inmovilización por medios violentos y coactivos de la menor que acompañaba en el vehículo a Hernan, eliminando así toda posibilidad de defensa del mismo mientras el resto de los acusados le agredía. A esos fines el recurrente iba armado con una barra extensible de acero con la que rompió el cristal de la ventanilla de la puerta delantera derecha del vehículo, llegando incluso a golpear con el arma referida a la citada menor causándole lesiones.

Por consiguiente, con independencia del rol concreto desempeñado aquí por el recurrente, cuya entidad además no es nimia, actuó de común acuerdo con los demás acusados con pleno conocimiento del hecho, por lo que su conducta ha sido correctamente encuadrada por el Tribunal de instancia dentro de la coautoría.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

SÉPTIMO

El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr, por aplicación indebida de los arts. 62,63 y 66.1º CP, en relación con el art. 120.3 CE .

  1. Se queja el recurrente de la desproporción de la pena impuesta, de diez años de prisión, siendo la misma que la de los autores materiales y dominadores del hecho punible; considerando además que merece, mayor valor la atenuante de confesión que la agravante de aprovechamiento de lugar y tiempo, por lo que su pena debería reducirse a los siete años y medio de prisión.

  2. Según se expone en las sentencias de esta Sala de 5-12-91, 26-4-95 y 14-7-98, la doctrina jurisprudencial ha recordado con reiteración la conveniencia de motivar la individualización de las penas, conveniencia que se convierte en necesidad en determinados supuestos, como cuando se exaspera la pena sin razón aparente, o se hace uso de la facultad de imponer pena superior en grado, y desde luego en los casos en que la ley impone al juzgador la obligación de exponer las razones por las que se elige una determinada duración de la pena dentro del arco que puede recorrer, como sucede en el supuesto del art.

    66.1ª del CP .

    La jurisprudencia, finalmente (Cfr. STS 2002/22510, de 28 mayo, y las que cita de 7-2, 11-2 y 14-12-86, 14-6-88, 5-12-89, 20-1 y 5-12-91, 1924/2000 de 14-12 y 1863/2001 de 20-10 ), ha entendido que no es revisable en casación la determinación de la pena verificada por el Tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el legislador, siempre que se motive de forma suficiente o que las razones dadas no sean arbitrarias.

  3. La sentencia de instancia condenó a los cuatro acusados como autores de un delito de asesinato en grado de tentativa, señalando en su fundamento jurídico sexto que "en el presente caso, concurren en todos los acusados dos circunstancias agravantes, disfraz y aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo, y una circunstancia atenuante, analógica de confesión en Basilio y de reparación en los otros tres acusados, procediendo la imposición de una pena de diez años, teniendo en cuenta la violencia ejercida por los acusados; el móvil que guió su acción, simplemente el hecho de vengar unos daños ocasionados en el vehículo de Jose Augusto y hacer valer su superioridad frente a aquél ("demostrándole que Jose Augusto tenía amigos"); el número de heridas inferidas a la víctima y el alcance y gravedad de las secuelas por ellas sufridas, no persistiendo ningún fundamento cualificado de la agravación o de la atenuación, aunque sí se ha tenido en cuenta la concurrencia de dos agravantes frente a una atenuante".

    Por otra parte, la propia sentencia de instancia en su fundamento de derecho quinto resaltó que el relato de hechos efectuado por Basilio "fue relevante y eficaz para determinar no sólo su participación, sino también la de los acusados Eduardo y Ángel Daniel " a los efectos de aplicación de la atenuante simple, analógica de confesión.

    Como veremos en su momento, pues lo resalta en su motivo octavo el propio acusador particular, el ahora recurrente mostró en el juicio una actitud de respeto a la víctima, que contrastó con la burlesca de los demás acusados, gesto que conforme a la jurisprudencia citada más arriba (STS de 22-1-2010, nº 37 /2010) puede ser tenido en cuenta a efectos de individualización penológica.

    Por todo ello, teniendo en cuenta que, conforme a la regla 7ª del art. 66 CP, concurriendo circunstancias agravantes y atenuantes, unas y otras se han de compensar racionalmente para la individualización de la pena, y que ésta, habiéndose aplicado -de acuerdo con el art. 62 CP - en el grado inferior a la señalada en el art. 139 CP, es decir, la comprendida entre los siete años y seis meses y los quince años, debe entenderse procedente en su límite inferior, tal como se señalará en segunda sentencia.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado.

OCTAVO

El tercero de los motivos se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 139 CP, asesinato y la calificación de tentativa del mismo.

  1. El recurrente entiende que el dolo eventual y la alevosía no son compatibles en este caso. Los hechos probados establecen que, de forma sorpresiva, se produce la acción de los otros tres acusados respecto de Mourad. Pero el dolo -en virtud del principio pro reo - solo se debe presumir de lesionar. El hecho de no haber rematado a la víctima, acredita que su voluntad no era causar la muerte, y si de forma sobrevenida se acepta la causación de la muerte, no se puede tener en cuenta la sorpresa, pues, en este momento previo, la voluntad no es matar sino lesionar.

  2. La doctrina de esta Sala manifestada con reiteración (SSTS de 9-2-89, 19-4-89, 26-10-89, 24-11-89, 23-1-90, 28-2-90, 29-6-90, 22-9-90, 15-10- 90, 19-1-91, 15-4-91, 22-7-91 y 18-10-91, 15-2-93, 8-3-94, 10-6-94, 3-2-95, 6-4-95, 18-3-96, 3-3- 97, 9-7-97, 2- 12-97, 18-6-98 y 24-4-2000, entre otras muchas) pone de relieve la particular significación que tiene el dolo en el asesinato, al ser necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se trate, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con la expresión "tiendan directa y especialmente a asegurarla".

Esta Sala (Cfr. SSTS de 22 de junio de 1993; 9 de julio de 1999; 13 de julio de 2000; 10-3-2004, nº 310/2004), vuelve a recordar que "La alevosía, definida en el art. 22.1º del Código vigente, requiere de un elemento normativo, que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que pueda afirmarse si la conducta del agente se enmarca en una actuación que asegure el resultado, sin riesgo para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente por asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue los tres conocidos supuestos de asesinato alevoso: la alevosía llamada proditoria o traicionera, la sorpresiva que se materializa en un ataque súbito o inesperado y la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa. La circunstancia, predominantemente objetiva, debe ser abarcada por el dolo del autor, pero no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución sino que es suficiente que se aproveche, en cualquier momento y de forma consciente, de la situación de la víctima así como la facilidad que ello supone y la eliminación de la posibilidad de defensa (SSTS de 29-3-93, 8-3-93, 26-6-97, 26-4-2002, 15-11-2003, y 31-1-2004 ).

Y, acerca de la compatibilidad entre alevosía y dolo eventual, también hemos dicho (STS 138/2010, de 10 de marzo ) que justo es reconocer que hace bastante tiempo se sustentaban dos tesis contrapuestas en esta Sala, pero no es menos cierto el hecho inconcuso de que en los últimos años se ha ido imponiendo de forma rotunda la aceptación de esa dualidad conceptual (asesinato y dolo eventual), como lo atestigua la corriente jurisprudencial más moderna (SSTS 2615/1993, de 20 de diciembre; 975/1996, de 21 de enero de 1997; 1006/1999, de 21 de junio; 1011/2001, de 4 de junio; 1010/2002, de 3 de junio; 1804/2002, de 31 de octubre; 71/2003, de 20 de enero; 1166/2003, de 26 de septiembre; 119/2004, de 2 de febrero; 239/2004, de 18 de febrero; 415/2004, de 25 de marzo; 653/2004, de 24 de mayo; 1229/2005, de 19 de octubre; 21/2007, de 19 de enero; 466/2007, de 24 de mayo; 803/2007, de 27 de septiembre; 743/2008, de 14 de octubre y 678/2008, de 30 de octubre ), y es precisamente con apoyo en la distinción entre el dolo referido a los medios comisivos tendentes a asegurar la ejecución del hecho proyectado, sin riesgo para el ejecutor proviniente de la víctima (dolo directo) y el dolo referido al propósito de causar una muerte, bien directamente, de modo indirecto (dolo de consecuencias necesarias) o a través de dolo eventual.

Al analizar el propósito del agresor debemos hacer notar que las afirmaciones sobre la voluntad directa de lesionar constituyen una obviedad en los delitos de homicidio o asesinato producidos o intentados con armas u otros elementos peligrosos, ya que para alcanzar su fin último letal comienzan por materializar unas lesiones, que han de desembocar en la muerte, o ir dirigidas a producirla. La cuestión surge sobre si a esa voluntad directa de lesionar se anuda un propósito directo (o previsto como probable y aceptado) de producir la muerte y es entonces cuando para desvelar la intención que anida en el arcano de la conciencia del sujeto agente, debe acudirse a los datos indiciarios externos.

Como en cualquier impugnación casacional, formulada a través del art. 849.1º de la LECr ., ha de respetarse, de modo estricto, los hechos probados, y en estos el Tribunal de instancia precisa que "de forma sigilosa y conociendo todos ellos que con la acción planeada podían llegar a ocasionar la muerte de Mourad, se aproximaron hasta el vehículo de éste que permanecía en su interior junto a su novia y, conforme a lo planeado y para evitar que Hernan pudiese defenderse o escapar, Basilio, quien portaba una barra extensible de acero de color negra, con empuñadura de goma y una pequeña bola en la punta, y Eduardo, quien portaba un puño americano de acero, se aproximaron sigilosamente por el lado derecho del vehículo, mientras que Jose Augusto, quien portaba una porra de madera de unos 40 cm. de longitud, y Ángel Daniel se aproximaron de la misma forma por el lado izquierdo del vehículo, procediendo entonces Basilio a romper la ventanilla de la puerta delantera derecha del vehículo haciendo uso de la porra que portaba, obligando a la menor a que mirase al suelo y tuviese la cabeza agachada, llegando a golpearle en la cara. Mientras tanto, Jose Augusto y Ángel Daniel abrieron la puerta delantera izquierda y agarraron a Hernan y le sacaron del vehículo, procediendo Jose Augusto a golpearle con la porra de madera en la cabeza y en distintas partes del cuerpo hasta que cayó al suelo Hernan, donde Jose Augusto continuó propinándole golpes con la porra de madera; seguidamente, Ángel Daniel asió la misma porra de madera y comenzó a golpear en la cabeza y en distintas partes del cuerpo a Hernan mientras éste permanecía en el suelo; y a continuación comenzó a golpearle Eduardo con el puño americano de acero que portaba, mientras Hernan continuaba en el suelo; entre tanto, Basilio vigilaba a la menor Virtudes ; seguidamente los acusados se dirigieron corriendo hasta donde habían dejado el coche y abandonaron el lugar, apareciendo de forma casi inmediata en el mismo Jose Augusto, quien procedió a trasladar en su vehículo a Hernan y a la menor Virtudes a la Fundación Hospital de Alcorcón" .

Téngase presente que en los términos estrictos en que se expresa el art. 22.1ª CP, lo que se asegura sin riesgo es la "ejecución", que en el caso de autos se pudo llevarla a efecto, sin oposición, resistencia o peligro para las personas de los atacantes, dado el carácter sorpresivo del acometimiento (el sujeto pasivo se hallaba distraído con su novia, indefenso y sin capacidad reactiva, en el interior del automóvil, sin poder percibir por la oscuridad,nada de lo que ocurriera fuera de él) lo que aseguraba la ejecución del ataque violento o agresión desplegada.

Señala el Tribunal de instancia, en su fundamento de derecho primero, que los acusados, con la conducta descrita, han evidenciado el ánimo de matar que presidía su acción, con la ejecución de actos idóneos para causarla, siendo idóneo el medio empleado, así como las zonas vitales del cuerpo de la víctima. Efectivamente, los acusados asestaron múltiples golpes de gran intensidad dirigidos a zona vital, como es la cabeza, y graves lesiones de las cuales algunas afectaron a órganos vitales.

Y más adelante añade que "es evidente que las heridas que sufrió Hernan deben ser reputadas como integrantes de un delito intentado de asesinato, ya que el ánimo homicida de los agresores, al menos en base al dolo eventual, está presente en los momentos inmediatos, coetáneos y posteriores a la acción. Así, en los momentos inmediatos los cuatro procesados se pusieron de acuerdo para acudir al descampado provistos de objetos contundentes para dar una paliza a Hernan, al que sacan violentamente del coche y golpean brutalmente, incluso después de caer al suelo, primero Jose Augusto, después Ángel Daniel y finalmente Eduardo, por todo el cuerpo y especialmente en la cabeza en los términos que ya han sido expuestos, utilizando, al efecto, una barra de acero, un puño de acero y una porra de madera, cuando ninguno de tales instrumentos era necesario ni siquiera para repeler una posible agresión por parte de Hernan, ya que se trataba de cuatro varones contra uno que además iba acompañado de una menor, y que se encontraba totalmente desarmado. Tales instrumentos son, desde luego, instrumentos notoriamente peligrosos y aptos para producir la muerte de una persona. Como elementos fácticos y circunstancias coetáneos al ataque podemos mencionar no sólo los objetos armas utilizados sino, también, la zona elegida

, como la cabeza de especial vulnerabilidad, y las gravísimas lesiones ocasionadas, llegando a producir un traumatismo cráneo-encefálico con fractura conminuta de la calota craneal, hematoma subdural (frontal derecho), hemorragia subaracnoidea bilateral y en cisterna prepontina. Igualmente significativas son las expresiones proferidas por los acusados durante la agresión, tales como "hijo de puta, mátale, dale". Todos estos elementos, sin lugar a duda, exteriorizan intenciones que exceden con mucho de las meramente lesivas, representándose y admitiendo los acusados, al menos como probable, un resultado que no se produjo gracias al rápido traslado de la víctima, primero al Hospital de Alcorcón y después al Hospital Puerta de Hierro donde fue intervenido de urgencia. Cabe añadir finalmente la actitud de los procesados tras verificar la agresión, huyendo del lugar sin interesarse por el estado de Hernan y Virtudes, y, pese a conocer a través del padre de Jose Augusto el grave estado de Hernan, se desplazaron a un Bar en las inmediaciones del estadio Santiago Bernabeu donde se proveyeron de entradas del partido que ese día jugaba el equipo del Real Madrid, a fin de construir una coartada".

En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

El cuarto motivo se funda en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 139 CP, asesinato, por la concurrencia estimada de la alevosía, y la correcta calificación de homicidio con la agravante de abuso de superioridad.

  1. El recurrente, a pesar del enunciado del motivo, entiende que solo puede ser considerado cómplice, con relación a los coacusados, y considera que no se le puede aplicar la circunstancia de la alevosía, siendo más correcta la calificación de lesiones con la agravante de abuso de superioridad .

  2. La corrección de la subsunción efectuada por el Tribunal de instancia, en el tipo penal de asesinato en grado de tentativa, es evidente si se toman en cuenta -como es obligado- los hechos declarados probados, en los que, como repetidamente hemos visto, los acusados, actuando de consuno, sorprendieron a Hernan y a la menor, cuando se hallaban en el interior del automóvil estacionado, al que se acercaron sigilosamente, procediendo a continuación a sacar a Hernan del vehículo y a golpearle tres de ellos repetidas veces en la cabeza y otras partes del cuerpo, con distintas armas o medios peligrosos, incluso cuando había caído al suelo, mientras que el cuarto mantenía inmovilizada a la menor, eliminando toda posibilidad de defensa de la víctima.

Por ello procede la desestimación del motivo.

DÉCIMO

El quinto motivo se articula por vulneración de los arts. 5.4 LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la CE, en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto a la construcción de las sentencias y en cuanto al derecho de defensa.

  1. Para el recurrente la sentencia de instancia, causando indefensión y huyendo del mandato legal ex art. 142 LECr ., de hacer una "declaración expresa y terminante de los hechos probados", ha complementado los mismos en los fundamentos de derecho. Así en el primero se recoge "...siquiera para repeler una posible agresión por parte de Hernan, ya que se trataba de cuatro varones contra uno que además iba acompañado de una menor..." . En el fundamento tercero se recoge: "declaró Basilio Todas estas circunstancias fueron contradichas por Virtudes quien... manifestó..." . Y en el mismo fundamento: "...a continuación declararon Hernan y su novia Virtudes ...". Y a continuación: "...Finalmente los cuatro acusados se apoyaron unos a otros en su actuación..." .

  2. No obstante lo expuesto, no es de apreciar el vicio procesal y la infracción de derecho fundamental que se imputa, puesto que los hechos probados contienen un relato suficientemente expresivo, al que nada añaden los pasajes de los fundamentos de derecho invocados. Se trata nada más que de argumentos que exponen o valoran el resultado de algunas de las pruebas practicadas, y tomadas en cuenta para apoyar el cargo por el Tribunal de instancia, de acuerdo con lo prescrito por los arts. 142 y 741 de la LECr. y 248.3 de la LOPJ.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

(4) RECURSO DE D. Eduardo :

UNDÉCIMO

El primer motivo se configura, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 22.2º CP . 1. Discrepa el recurrente de la apreciación de la agravante de despoblado y nocturnidad, independientemente de la de alevosía, por ser contrario al principio non bis in idem, cuando esta embebida en la misma, por haber sido aquélla utilizada según los hechos probados, para llevar a cabo el delito alevosamente y no para encubrir su participación o facilitar su impunidad. Además, habiéndose apreciado la agravante de disfraz, sería innecesario para el autor buscar un lugar apartado para cometerle hecho. Finalmente, hay que tener en cuenta que el único conocedor del lugar era Jose Augusto, desconociéndolo los demás partícipes.

  1. Partiendo de la declaración que efectúa el factum sobre la participación en los planes de agresión, y conocimiento compartido por todos los acusados que la acción planeada podía llegar a ocasionar la muerte de Hernan, remitiéndonos íntegramente a cuanto dijimos con relación al motivo segundo de Jose Augusto y al primero de Ángel Daniel, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO SEGUNDO

El segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 139 CP, asesinato y la calificación de tentativa del mismo.

  1. El recurrente niega que tuviera la intención de producir el resultado de muerte. No tenía relación alguna con el agredido. Sólo le conocía de vista. No es desproporcionado que agredida la víctima por tres personas tuviera solo tres heridas en la cabeza. Además, el acusado fue el único que no golpeó en la cabeza. Según el parte de urgencias, no hay seguridad de que las lesiones hubieran llevado a la producción de la muerte, si no hubiera sido atendido médicamente. No se dejó sola a la víctima, sino en compañía de su novia. Y no se la remató, habiéndolo podido hacer sin oposición alguna.

  2. Como ya vimos respecto del tercer motivo de D. Basilio, al que nos remitimos, la intención de producir el resultado de muerte, resulta claramente de la narración fáctica, donde se especifica los compartidos planes de ataque, la agresión llevada a cabo, los medios empleados, la zona vital contundida, las gravísimas lesiones y las secuelas causadas; igualmente el abandono de las dos víctimas heridas; tratándose una de ellas de persona menor de edad (que por ello no podría ni trasladar en el automóvil al herido más grave); la no interrupción del curso causal de la agresión por ninguno de los acusados; debiéndose sólo a la oportuna aparición del Sr. Jose Augusto, que trasladó rápidamente a los heridos al Hospital de Alcorcón (con intervención quirúrgica de Urgencia en el Hospital Puerta de Hierro), que no se produjera el buscado o aceptado resultado mortal.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO TERCERO

Como tercero de los motivos se formula vulneración del art. 5.4 LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24.1 y 2, CE .

  1. Se sostiene que se ha vulnerado el principio pro reo de un modo constante. Se alega que ello se manifiesta respecto de la posibilidad de que la víctima hubiera fallecido de no haber sido asistida en el plazo de una hora, teniendo en cuenta los informes vertidos en la Vista por la médico forense y el médico del servicio de Urgencias del Hospital donde se produjo la asistencia. E igualmente, en relación con el concierto previo para realizar la acción. El acuerdo alcanzaba dar una paliza para dar un susto a Hernan y no la agresión efectuada por Jose Augusto que sólo cesa cuando el recurrente y Ángel Daniel consiguen darles alcance a aquéllos.

    También se alega que se desconoció el derecho a la tutela judicial efectiva cuando se toma en cuenta que al recurrente se le conocía como Tirantes, cuando así era como constaba -porque con él acudía a ver los partidos del Real Madrid CF- su número de teléfono móvil en la agenda del teléfono móvil de Jose Augusto, cuya intervención fue declarada ilícita, así como cualquier otra derivada de ella.

  2. En cuanto a la primera alegación, esta Sala ha venido manteniendo de forma pacífica y constante, que el principio in dubio pro reo constituye un criterio interpretativo dirigido al Tribunal que valora la prueba, para indicarle que si tras la valoración de la prueba --de cargo y de descargo-- no alcanza un juicio de certeza en un contenido incriminatorio con el canon de exigencia de ser una certeza "...más allá de toda duda razonable...", debe absolver. De alguna manera, dicho principio se injerta en el derecho a la presunción de inocencia, porque no basta para la condena la sola convicción del Tribunal --el impresionismo o convicción judicial--, poco vale éste si no encuentra su anclaje en una sólida prueba de cargo. Por ello -como recuerda la STS 17-2-2010, nº 114/2010 -, si bien, en una primera aproximación, se ha dicho que este principio o regla interpretativa, se vulnera cuando el Tribunal, tras expresar una duda, no obstante condena; en una segunda, más profunda, trasciende su estudio en este control casacional que no se detiene en la constatación de la presencia de la convicción condenatoria del Tribunal sentenciador, sino que, esta Sala casacional, debe controlar si esa falta de duda, está razonada y es razonable por la calidad de la prueba de cargo que lo soporta. Dicho de otro modo, aunque el Tribunal de instancia no dudara, correspondería a esta Sala casacional verificar si debió dudar por la escasa fiabilidad de la prueba de cargo. Pues bien, en el presente caso, es claro que en la primera aproximación al respecto de este criterio interpretativo, el Tribunal de instancia no exteriorizó ninguna duda, y en relación al segundo nivel de aproximación, verificamos en este control casacional que está justificado que no dudara, a la vista de la calidad de las informaciones y elementos convictivos facilitados por las pruebas.

    La sentencia de instancia, no sólo no expresó ninguna duda sobre las cuestiones señaladas, sino que, por el contrario, consideró probada la intención de dar muerte a la víctima y la existencia a tales fines de un acuerdo común de los acusados. La convicción sobre la forma de suceder los hechos es expuesta por el Tribunal a quo, en su fundamento de derecho tercero, analizando las declaraciones de los acusados, su reconocimiento parcial de los hechos, comparándolas con las manifestaciones de las víctimas y de los demás testigos. Y en el fundamento de derecho primero, se refiere a la asistencia médica prestada a Hernan y la importancia de esa atención, diciendo que "en este punto, deben ponerse de manifiesto los informes prestados por el Médico que atendió en primer lugar a Hernan en el Hospital de Alcorcón, Dr. Isaac

    , por la Médico Forense Dª Benita y por el Dr. Romeo en el acto del Juicio Oral, coincidiendo todos ellos en señalar que si la actuación posterior respecto a Hernan no hubiera sido inmediata seguramente hubiera muerto, esto es, de no haber sido recogido Hernan inmediatamente en el lugar de los hechos tras recibir la agresión, y de no haberse procedido a su traslado urgente al Hospital Puerta de Hierro, donde fue intervenido inmediatamente después de su ingreso, muy probablemente podría haber fallecido".

  3. Por lo que se refiere al origen del modo en que al recurrente se le conocía como " Tirantes ", la verdad es que, cualquiera que fuera, y aunque se debiera a su constancia en los registros del terminal telefónico móvil de D. Jose Augusto, cuya validez como prueba fue declarada nula por el propio Tribunal de instancia en su fundamento de derecho segundo, ello carece de toda trascendencia. Ni el recurrente precisa cuál sería la misma, ni a la vista del rechazo por la propia Sala de instancia, en su fundamento jurídico quinto, de la circunstancia de cometer el delito por motivos racistas o ideológicos, se vislumbra qué importancia pudiera tener.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

    (5) RECURSO DEL ACUSADOR PARTICULAR, D. Hernan :

DÉCIMO CUARTO

Como primer motivo se alega infracción de ley, y de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ, 24.1 y 2, y 9.3 de la CE, en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión; e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

  1. Ataca el recurrente, por considerarla indebida, la declaración de nulidad como prueba de la información obtenida a partir de la apertura del teléfono móvil de D. Jose Augusto (agenda telefónica, listado de llamadas y sms), y tanto la inicial como la derivada, entendiendo que se ha producido una interpretación no acertada de la doctrina jurisprudencial, que tuvo en cuenta un supuesto de hecho distinto donde se interceptó una comunicación mientras estaba teniendo lugar. Interceptación que no se produjo en nuestro caso, donde sólo se accedió al contenido de una agenda electrónica, produciéndose la identificación subjetiva a través de las compañías telefónicas que facilitaron los datos con autorización judicial. No hubo, por tanto, ni vulneración del derecho a la intimidad, ni conexión de antijuricidad con el resto de las pruebas derivadas, siendo validos todos los informes elaborados por la Guardia Civil.

  2. Aunque el recurrente efectúa una minuciosa exposición de la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la interceptación de los mensajes del teléfono móvil y de los datos de la agenda contenida en el mismo, en relación con los derechos constitucionales al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, omite toda indicación sobre el efecto que en sus pretensiones acusatorias pudo tener la citada declaración de invalidez probatoria. Y la alegación aún tiene menos sentido cuando la propia sentencia de instancia pone de manifiesto que la culpabilidad de los acusados se encuentra acreditada mediante una serie de pruebas desconectadas jurídicamente de los datos extraídos a través de la indagación en la memoria del teléfono móvil de referencia, habiendo llegado a efectuar su condena como autores de un delito intentado de asesinato.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO QUINTO

Como segundo motivo se alega infracción de ley, y de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ, 24.1 y 2, y 9.3 de la CE, y 849.1º LECr., arbitrariedad e inadecuada motivación de la sentencia ; e indebida inaplicación de la agravante prevista en el art. 22-4 CP, de cometer el delito por motivos racistas e ideológicos .

  1. Cree el recurrente que el juicio de inferencia efectuado por la Sala de instancia sobre el elemento subjetivo -odio racista neonazi, sobre el origen magrebí de la víctima- del hecho, ha de ser revisado casacionalmente, y ser aplicada la agravante, prevista en el art. 22.4ª CP, de cometer el delito por motivos racistas e ideológicos, existiendo dos premisas probadas como son la militancia skinhead o simpatía neonazi de los agresores, y el origen magrebí de la víctima .

  2. El derecho a la tutela judicial efectiva hemos dicho (Cfr. SSTS de 14-7-2005, 5-9-2003, y de 24-7-2006, nº 849/2006 ) que comprende la satisfacción de la pretensión deducida, sea estimándola sea desestimándola; la exposición de una motivación explícita, que permitan conocer las razones de la decisión; y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable

    Y, con frecuencia hemos repetido (Cfr. SSTS de 18 de marzo de 1996, 13 de noviembre de 1998, 20-5-2004, núm. 640/2004, y de 21-11-2005, núm. 1394/2005 ), que el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, con carácter de derecho fundamental, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.

    Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido Derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia.

    Esta Sala de Casación, también tiene afirmado en reiteradas resoluciones (Cfr. SSTS 59/2009, de 29-1; 89/2009, de 5-2; y de 28-9-2009, nº 949/2009) que el ámbito del control casacional, se extiende a verificar si consta debidamente razonada la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad.

    Asimismo, se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador (Cfr. SSTS 753/2007 de 2-10; 672/2007, de 19-7; y 131/2009, de 12-2 ).

  3. El Tribunal a quo realiza una exposición de los motivos por los que rechaza la agravante cuya aplicación reclama el recurrente, que podrá o no convencer al mismo, pero que no está desprovista de razonabilidad ni de lógica, reuniendo los requisitos de motivación que a la Sala de instancia le son constitucional y legalmente exigibles. Así, en su fundamento jurídico quinto, tras reconocer la ideología neonazi e incluso de la militancia "skinhead" de D. Ángel Daniel, y la simpatía de los acusados D. Eduardo y D. Jose Augusto con tal ideología, así como el indudable origen magrebí de la víctima, sin embargo concluye que no existe prueba en las actuaciones de que estos tres acusados actuaran por motivos xenófobos.

    Y así explica que, "lejos de ello, desde un primer momento se ha puesto de relieve que el motivo de su actuación trae su causa en unos daños causados en el vehículo de Jose Augusto que éste atribuye a Mourad, y por los que formuló denuncia, que ha sido unida a las actuaciones, el día 15-9-07 manifestando, ya entonces, sus sosprechas de que Hernan pudiera ser el autor de los mismos. Por su parte, Basilio manifestó que cuando se habló en el coche del tema, no se habló de los daños, aunque sí se habló después, y lo que se comentó fue que un chaval había amenazado a Jose Augusto y a su novia y que iban a pegarle un susto y que se trataba de un moro y que la novia era española. No consta que se hicieran más comentarios sobre el origen de Hernan ni ninguna otra circunstancia de la cual pueda inferirse racionalmente que fuera el origen de Hernan determinante de la actuación de los acusados".

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO SEXTO

El tercero de los motivos consiste en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida de la agravante de ensañamiento, prevista en los arts. 139 (específica) y 22.5ª (genérica) CP . 1. El recurrente entiende que del relato de hechos probados resultan los elementos propios de esta agravante, dada la innecesaria brutal paliza proporcionada, el plus de perversidad y crueldad asumida por parte de tres de los acusados, y el aumento de dolor causado a Hernan .

  1. Ciertamente, el Código Penal aborda la agravación de la responsabilidad por razón del sufrimiento de la víctima o del ofendido por el delito, de manera genérica en el artículo 22.5ª, y de manera específica, utilizando solamente, en este caso, la denominación de ensañamiento, en el artículo 139 . De manera general, puede decirse que este Tribunal (Cfr. SSTS 690-09, de 25 de junio; 99/2009, de 2 febrero; 949/2008, de 27 noviembre; 713/2008, de 13 noviembre; de 28-9-2005; de 19-11-2003, etc.) ha perfilado como elementos de la agravación los siguientes:

    1. - La entidad del daño causado.

    2. - Que el daño implique un dolor o sufrimiento, lo que requiere que el ofendido o la víctima se encuentre en condiciones de experimentar ese daño.

    3. - Que el daño merezca ser calificado como inhumano. Lo que supone crueldad, calidad que, si bien referida al autor connotaría complacencia en el daño, en el contexto de la intensidad del padecimiento cabría tildarlo de insufrible para el común de los seres humanos.

    4. - Que el sujeto activo perciba que causa, y se proponga precisamente obtener, ese incremento de dolor o sufrimiento.

    5. - Que los padecimientos sean innecesarios para la ejecución del delito.

  2. En los hechos probados -a los que hay que prestar la máxima atención por encontrarnos en un motivo por infracción de ley- se narra cómo se llevó a cabo la agresión, con qué medios y a qué zonas sensibles se dirigieron los golpes, pero no hay vestigio de la innecesariedad de lo ejecutado, de acuerdo con el fin pretendido. Así, se describe que "Mientras tanto, Jose Augusto y Ángel Daniel abrieron la puerta delantera izquierda y agarraron a Hernan y le sacaron del vehículo, procediendo Jose Augusto a golpearle con la porra de madera en la cabeza y en distintas partes del cuerpo hasta que cayó al suelo Hernan, donde Jose Augusto continuó propinándole golpes con la porra de madera; seguidamente, Ángel Daniel asió la misma porra de madera y comenzó a golpear en la cabeza y en distintas partes del cuerpo a Hernan mientras éste permanecía en el suelo; y a continuación comenzó a golpearle Eduardo con el puño americano de acero que portaba, mientras Hernan continuaba en el suelo; entre tanto, Basilio vigilaba a la menor Virtudes ...".

    Y en el fundamento jurídico primero el Tribunal de instancia explica coherentemente que "En el supuesto de autos, del conjunto de las pruebas practicadas no se infiere un dolo especial en los acusados de aumentar el dolor o los padecimientos de la víctima, sino de participar activamente en la grave paliza a que le sometieron, no pudiendo inferirse razonablemente que la repetición de golpes, por su número e intensidad, fuera innecesaria para ocasionar la muerte, lo que, sin negar la crueldad y gravedad del acto, no puede llevarnos a estimar la concurrencia de la agravación comentada".

    Por ello el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO SÉPTIMO

El cuarto motivo se articula por infracción de ley, y de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ, 24.1 y 2, y 9.3 CE, y del art. 849.1 de la LECr ., por infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, por incurrir en arbitrariedad, y por falta de motivación interna.

  1. Reclama el recurrente la consideración como secuela la incapacidad laboral absoluta

    reconocida por el INSS, Anosmia y Hemiplejia moderada, ni el resto de secuelas resultantes; y señala que la Sala de instancia no las ha admitido porque, como dice, no las contempla el informe médico forense, que, a su vez, dice que se desconocen los informes médicos que hayan servido para su declaración, incurriendo con ello en argumentos carentes de toda lógica y justicia que determinan la arbitrariedad de la decisión.

  2. Decíamos más arriba que el derecho a la tutela judicial efectiva ostenta un contenido consistente en el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho. Lo cual significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido Derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia.

    En nuestro caso, cabe advertir, en primer lugar -como apunta el Ministerio Fiscal- que la declaración de invalidez permanente efectuada por el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS es una actuación de carácter médico-administrativo a los solos efectos laborales y de Seguridad Social.

    En segundo lugar, hay que recordar que la valoración de la prueba, referida aquí al alcance y naturaleza de las secuelas que le quedaron al recurrente, es competencia exclusiva del juzgador de instancia y que en este trance casacional sólo cabe revisar la estructura racional de esa valoración, que la Sala de instancia efectúa con detalle en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia (fº 52 a 62), contrastando los distintos informes médicos relativos a las secuelas que el recurrente dice que le quedaron a consecuencia de las lesiones sufridas. Y así expone las razones por las que considera asumible al respecto el informe de la Sra. médico-forense, al tiempo que señala que, de acuerdo con dicho informe, las secuelas que allí se reflejan no le producen una incapacidad permanente. Valoración que no puede reputarse de arbitraria, a la vista del contenido contrastado de los referidos informes y de otras pruebas, como el DVD grabado por un detective privado y visionado en el juicio oral, en el que aprecia el Tribunal que el recurrente es capaz de caminar sin la ayuda de muletas.

    En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO OCTAVO

El quinto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba, en relación con el art. 109.1 CP

  1. Considera el recurrente que el error se encuentra en los días de hospitalización que son 55 y no 45, entre los días 27 de septiembre al 20 de noviembre de 2007. Y cita como documentos acreditativos de ello:

    - El informe de admisión de la Fundación Hospital Alcorcón de 28-9-07 (fº 15).

    - Informes Hospital Universitario Puerta de Hierro. Neurocirugía de 10-10-08 (fº 107), y de la Unidad de recuperación Post quirúrgica (fº 108).

    - Informe de la Sra. Médico-Forense de 28-1-08 (fº 336).

    - Informe de Sanidad Sra. Médico-forense de fecha 4-8-08 (fº 1315-1317).

  2. La jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS núm. 1571/99; núm. 642/03 ó núm. 335/2004, de 18-3-2004 ), ha precisado que el error sólo puede prosperar cuando, "a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal". Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

    Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum". Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, pero también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios.

    De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de casación, lo que está vedado. Y como también expone la STS 191/99, la vía del artículo 849.2 LECr . no permite tanto el cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia como la impugnación puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos.

    Igualmente, se ha reiterado (STS de 20-2-2004, núm. 193/2004 ) que la prueba basada en declaraciones de personas que han declarado en el juicio oral (tanto acusados como testigos) no puede ser impugnada recurriendo al acta del juicio y a las actas que contienen declaraciones prestadas en la instrucción.

    Por otra parte, el documento (STS de 22-12-2004, núm. 1532/2004 ) que puede fundamentar un motivo de casación por error de hecho, es aquél producido fuera del proceso y que posteriormente se incorpora a las actuaciones, siendo capaz por su propia literalidad y sin necesidad de otros elementos complementarios de demostrar de manera indubitada, irrefutable y definitiva, la equivocación que se atribuye al Tribunal al fijar el relato de Hechos Probados.

    Es claro que quedan fuera de este concepto (Cfr. SSTS núm. 1553/2000, de 10 de octubre y la núm. 466/2005, de 14-4-2005 ) las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, pues no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, quedando con el resto de probanzas a la libre valoración de la sala de instancia.

    Asimismo, el acta del juicio oral, y por extensión, la grabación en cualquier soporte técnico de dicho solemne acto, carecen de carácter de documento casacional, pues únicamente sirven para dar fe del contenido de las declaraciones de todos los comparecientes e incidencias surgidas durante sus sesiones, pero no de los hechos objeto de enjuiciamiento.

    Igual sucede con el atestado o los informes policiales, en donde se narran actuaciones policiales que luego se reproducen por sus propios protagonistas en el juicio oral.

    Y sólo de manera excepcional se ha admitido como documento, en sentido técnico-procesal, el informe pericial según la doctrina de esta Sala (SSTS de 30 de enero de 2004 y núm. 1046/2004, de 5 de octubre ), cuando sólo ha existido un dictamen o varios plenamente coincidentes, y, careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, se ha desviado de él sin explicación suficiente y razonable.

  3. En el caso que nos ocupa, el dato que figura en los hechos declarados probados procede del informe elaborado por la médico-forense Dra. Benita (fº 1315 y ss) sobre el que fue interrogada en su comparecencia, a través de videoconferencia, en la vista del juicio oral. En él señaló que la hospitalización del Sr. Hernan había requerido 45 días, precisando que "35 de ellos en la UCI, el resto lo suponemos, pues no hay datos concretos en la información de que disponemos". De modo que, de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales antes expuestos, aunque los documentos invocados proporcionaran datos distintos o adicionales susceptibles de rectificar el referido informe médico, la alegación no puede prosperar.

    En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO NOVENO

Como sexto motivo por infracción de ley de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr ., considerando infringido los arts. 24.1 ( tutela judicial efectiva sin indefensión, y 120.3 (motivación) de la CE ; y error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr .

  1. Sostiene el recurrente que se ha cometido error en el cómputo de los días impeditivos, ya que aunque la sentencia no expresa concretamente tales días, se deducen efectuando la operación consistente en dividir el montante de la indemnización concedida, entre el importe diario aplicado

    (9.836#64/72#64=135). Esos 135 días se corresponderían con los 180 expresados en el informe de sanidad, menos los 45 que el mismo, igualmente, considera de hospitalización, aunque como se vio son 55 y no 45.

    Pero tal cómputo no es correcto, pues con los propios informes de la médico-forense (fº 503), resulta que transcurren 190 días desde el alta hospitalaria en 20-11-07, hasta el 28-5-08, en que informa la forense que no se puede emitir sanidad, que se produce 123 días después. Así transcurren 368 días hasta el alta médica, correspondiendo 55 de ellos de hospitalización, de modo que son 313 los días impeditivos y no 135.

    A razón de 72#864 euros por cada día de impedimento, procedería indemnizar a Hernan en 22.806 euros, en vez de los 9.836#64 a los que se condena.

    Independientemente de ello, igualmente deberían ser indemnizados, hasta un total de 414 días que resultan del informe de Rehabilitación del Hospital Universitario Fundación Alcorcón de 3-2-09, de alta por estado estacionario, donde se considera que no hay posibilidad de mejoría de las lesiones. Por ello, se solicita que se modifique los días impeditivos ajustándolos a los realmente habidos hasta lograr la estabilización de las secuelas, ajustando la indemnización al importe de 32.133#02 euros, resultantes de aplicar, un importe diario de 72.864 euros a 441 días impeditivos.

  2. Reiterándonos en cuanto dijimos respecto de la minuciosa argumentación contenida en la sentencia de instancia en el amplio fundamento séptimo dedicado a la determinación de las responsabilidades civiles, susceptible de colmar la exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, añadiremos ahora que consta en el relato de hechos probados que el recurrente estuvo impedido para realizar sus actividades habituales durante 180 días, tiempo que coincide con el fijado en el informe de sanidad médico-forense que se cita en el motivo. Otra cosa es que la fecha de emisión de dicho informe sea posterior y que el tiempo transcurrido hasta la estabilización de las secuelas vaya más allá de esos 180 días, lo que no desvirtúa la conclusión del informe sobre el número de días en que el recurrente estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado

VIGÉSIMO

En séptimo lugar se formula el motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por error de derecho, en relación con el art. 21.5ª CP, por indebida aplicación de la atenuante de reparación del daño.

  1. Critica la aplicación de la atenuante efectuada, del modo que se ha hecho, en virtud de la consignación realizada por tres de los acusados, cuando su cuantía es muy diferente, y no procede del sacrificio personal de los acusados, sino de sus respectivos padres.

  2. El f actum recoge las cantidades consignadas por los acusados a disposición del Sr. Hernan . Y esta Sala ha declarado que a consignación solutoria, aunque sea parcial, si es relevante, debe reputarse un acto que revela la actitud del acusado de disminuir los efectos negativos del hecho cometido, finalidad político-criminal perseguida por el legislador, que merece la aplicación de la atenuante de referencia (Cfr. STS de 2-3-2010, nº 138/2010 ).

Por otra parte, el argumento de la desigualdad no es asumible, a menos que -como indica el Ministerio Fiscal- el recurrente pretenda que se le aplique a alguno de los acusados esa circunstancia como muy cualificada. Y el sacrificio económico personalísimo por parte del consignante es un requisito en ningún momento exigido para la apreciación de la atenuante.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO PRIMERO

El octavo motivo se formula por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr ., considerando infringidos los arts. 24 y 120.3 CE, en cuanto a tutela judicial efectiva sin indefensión, y en cuanto a la motivación adecuada de la individualización de las penas.

  1. Discute el recurrente la imposición que de las penas se ha hecho de modo igual a todos los acusados, y sin la adecuada motivación, cuando, a su entender, Basilio no golpeó a Hernan, y colaboró con la Justicia, mostrando su respeto a la víctima, a diferencia de los otros coacusados, lo que se manifestó en las actitudes de estos últimos y de sus acompañantes en el propio juicio, burlándose y tratando de impedir el acceso de la víctima y de la propia madre de Basilio .

  2. El éxito del motivo segundo del acusado Sr. Basilio, que coincide esencialmente con el ahora planteado por el acusador particular, lleva por las razones allí expresadas, a que el presente sea estimado, con las consecuencias penológicas que se fijaran en segunda sentencia.

VIGÉSIMO SEGUNDO

En virtud de lo expuesto procede desestimar los recursos de casación interpuestos por infracción de ley y de precepto constitucional por la representación de D. Jose Augusto, D. Ángel Daniel, y D. Eduardo, haciendo imposición a los recurrentes de las costas de su respectivo recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr . Y debemos estimar en parte los recursos de casación interpuestos por infracción de ley y de precepto constitucional por la representación de D. Basilio y

D. Hernan, declarando de oficio las costas de sus respectivos recursos.

III.

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de D. Jose Augusto, D. Ángel Daniel, y D. Eduardo, contra la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2009 por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo 3/2009, seguido por delito de asesinato en grado de tentativa y falta de lesiones, haciendo imposición a dichos recurrentes de las costas de su respectivo recurso.

Y debemos estimar en parte los recursos de casación interpuestos por infracción de ley y de precepto constitucional por las representaciones de D. Basilio y D. Hernan, declarando de oficio las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil diez.

En la causa correspondiente al Sumario nº 3/08 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Navalcarnero, fue dictada sentencia el 25 de septiembre de 2009 por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo 3/2009, cuyo Fallo decía literalmente: "CONDENAMOS a Jose Augusto, Ángel Daniel, Eduardo e Basilio como autores responsables de un delito intentado de asesinato, precedentemente definido, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravantes de disfraz y aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo en los cuatro acusados, y atenuantes de reparación del daño en Jose Augusto, Ángel Daniel y Eduardo, y analógica de confesión en Basilio a la pena, a cada uno de ellos de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio por el tiempo de la condena y al pago cada uno de ellos de la cuarta parte de las costas procesales, con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular.- Igualmente, condenamos a Basilio como autor responsable de una falta de lesiones a la pena de multa de un mes con una cuota día de ocho euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.- Así mismo los cuatro condenados indemnizarán conjunta y solidariamente a D. Hernan en CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (149.729,41) por lesiones y MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (1.153,53 euros) por daños materiales. Basilio (indemnizará a Dª Virtudes en OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (874,37).- Para el cumplimiento de las penas que se imponen a los acusados declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa siempre que no les hubiera sido computado en otra" .

Dicha sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los de

la sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos del mismo delito intentado de asesinato por el que fueron condenados como autores los acusados recurrentes, con la concurrencia de las circunstancias que se indica, pero de acuerdo con la argumentación expresada en los fundamentos jurídicos séptimo y vigésimo primero de la sentencia precedente, y conforme a la regla 7ª del art. 66 CP, concurriendo circunstancias agravantes y atenuantes, habiéndose de compensar unas y otras racionalmente para la individualización de la pena, y que ésta, habiéndose aplicado -de acuerdo con el art.

62 CP - en el grado inferior a la señalada en el art. 139 CP, es decir, la comprendida entre los siete años y seis meses y los quince años, debe entenderse procedente su aplicación en su límite inferior por lo que se refiere a D. Basilio .

Por ello, se ha de sustituir la pena de 10 años de prisión impuesta al Sr. Basilio por la de siete años y seis meses . Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, con inclusión de la condena del ultimo por la falta de lesiones, las condenas de los demás por el delito de referencia, las penas accesorias, abono de prisión preventiva, costas y responsabilidades civiles.

III.

FALLO

Se sustituye la pena de 10 años de prisión impuesta a D. Basilio por la de siete años y seis meses . Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, con inclusión de la condena del último por la falta de lesiones, las condenas de los demás por el delito de referencia, las penas accesorias, abono de prisión preventiva, costas y responsabilidades civiles .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer

D. Luciano Varela Castro D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.