STS 440/2010, 30 de Abril de 2010

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife instruyó sumario núm.

3/2008 por delito de agresión sexual contra Carlos María, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provinical de Santa Cruz de Tenerife, que con fecha 13 de julio de 2009 dictó Sentencia núm. 553/2009, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Declaramos probado que el procesado Carlos María, mayor de edad, como nacido el 4 de febrero de 1975, con DNI núm. NUM000, sin antecedentes penales, desde fecha no exactamente determinada, pero en todo caso comprendida entre el año 2003 hasta al menos Enero de 2008, siempre en el domicilio familiar, primero sito en en Añaza y luego en la CALLE000 núm. NUM001 NUM002 de Santa Cruz de Tenerife, que compartía con su compañera sentimental Felicidad, dos hijos de ésta llamados Lorena, nacida el 19 de julio de 1995, y Javier, nacido el 20 de mayo de 1994 y una hija menor de 8 años que la pareja tenía en común realizó los siguientes hechos: El procesado en horas de la tarde, de lunes a viernes, aprovechando la circunstancia de que se encontraba a solas en el domicilio familiar con los tres menores, actuando con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos y atentando contra la libertad sexual de la menor, procedió en distintas ocasiones, cuyo número no puede determinarse, pero en todo caso superior a tres, a abordar a la menor Lorena, con quien mantenía una relación análoga a la paterno-filial, y en tanto ordenaba a los otros dos menores que permanecieran en el salón o en su habitación, sin moverse, llamababa a Lorena a su habitación en donde la obligaba a desnudarse, desnudándose él mismo, y la sometía a diversos tocamientos en los genitales, los pechos, colocándole el pene entre las piernas y en el ano, lo que al producirle dolor a la niña, desistía de su acción, en algunas ocasiones se colocaba sobre la espalda de la menor "restregándose" llegando a eyacular sobre la misma. Tales hechos los realizó el acusado valiéndose del gran temor que infundía a la menor a quien, en ocasiones, cuando la niña no quería acompañarle propinaba tortazos o amedrentaba anunciándose que mataría a su madre y hermanos.

Asimismo realizaba tales actos en horas nocturnas, en que simulando ir a dar las buenas noches a los tres hermanos, metía sus manos entre las sábanas de la cama donde estaba Lorena y la tocaba por debajo del pijama con ánimo lascivo tocándole en los pechos, sus genitales, frontándolos.

A consecuencia de los hechos descritos, que fueron denunciados por la madre de Lorena el 7 de marzo de 2008, la menor presenta un cuadro de trastorno ansioso-depresivo que le provoca inseguridad, tensión y ansiedad en relación a la situación vivida por la misma.

El procesado fue detenido por éstos hechos el 7 de marzo de 2008, decretándose su prisión provisional sin fianza el 10 de marzo de 2008."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Carlos María como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual de los artículos 178, 180.1.4º y 74 del C.penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a la menor Lorena a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio o a cualquier lugar donde ésta se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello por el plazo de 10 años, y al pago de las costas procesales, y a que indemnice a la menor en 18000 euros por los daños morales causados.

Para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta Sentencia le abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámase la pieza de responsabilidad civil."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación legal de la Acusación particular Doña Felicidad madre de la menor Lorena y del procesado Carlos María, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular

Doña Felicidad se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1 del art. 851 de la LEcrim ., por cuanto en la sentencia impugnada son de apreciar omisiones en la narración fáctica que impiden determinar claramente los hechos considerados probados.

2. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por inaplicación motivada del art. 74 del C. penal, con las consiguientes repercusiones penológicas que ello puede conllevar, ya que de las propias argumentaciones fácticas y jurídicas contenidas en la resolución combatida, cabe inferir al no existencia de motivación en la graduación de la pena, es decir, se da por buena la aplicación del art. 74 .

3. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por inaplicación motivada del art. 115 del C. penal, no existe una motivación en la imposición de la cantidad de la responsabilidad civil, o sea, de los daños morales, esta parte solicitó la cantidad más elevada 40.000 euros, al entender que si los hechos ocurrieron desde el año 2003, hasta el año 2008, alrededor de 4 años, y utilizando los baremos de tráfico del año 2008, por días de baja no impeditivos, dan un total aproximado de 40.000 euros, pero no entendemos y se motiva a base del cáculo para determinar 18.000 euros de indemnización hacia la menor. Por todo lo argumentado anteriormente se debe imponer la indemnización de 40.000 euros y no de

   18.000 euros tal y como manifiesta el Ministerio Fiscal y la Sentencia. El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Carlos María, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 5.4 y artículo 11 de la LOPJ y 852 de la LECrim. por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia que tutela el artículo 24.2 de la CE basándonos en error de hecho del art. 849.2 de la LECrim ., con base en las declaraciones prestadas por los menores dado que sus evidentes contradicciones que imposibilitan de cualquier manera la enervación de la presunción de inocencia.

2. - Por error de derecho del art. 849.1 de la LECrim ., vulneración de los artículos 178, 180.1.4 y 181 del C. penal . Se impugna por error de derecho ya que sostiene un error en la subsunción en la medida en que la Sentencia no describe el empleo de violencia o intimidación en relación con las agresiones. La consecuencia es que los hechos no pueden ser calificados de agresión sexual, como hace la Sentencia, ni de delito alguno, debiéndose dictarse la absolución de mi representado, en todo caso, si se cree parte de la declaración prestada por la menor, dado que ha sido rechazado de plano por el Tribunal de instancia la violación tal y como se expresa en la Sentencia que se recurre, estaríamos ante un supuesto delito de abuso sexual.

3. - Vulneración por no haberse individualizado las penas, artículos 852 de la LECrim ., y art. 5.4 de la LOPJ . Se recurre la posible vulneración a la tutela judicial efectiva prevista en el art. 24 apartado. 2 de la CE por no haberse llevado a cabo la pertinente individualización judicial de la pena privativa de libertad, todo ello, por así imponerlo el art. 120.3 y artículo 24. 1 y 3 de la CE y art. 66 apartado 6 del C. penal, estimando insuficiente las afirmaciones de la Sentencia.

4. - Esta parte alza su queja casacional sobre el montante de la indemnización por daños morales supuestamente irrogados a la menor Doña Lorena dado que durante el desarrollo del juicio oral no se ha practicado prueba alguna que acredite la existencia de tales daños morales ni siquiera se ha motivado en la Sentencia recurrida la justificación de la cuantía impuesta limitándose a fijarla en el fallo de la Sentencia en la suma de dieciocho mil euros (18.000 #).

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e imugnó todos los motivos del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedandon conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20 de abril de 2010 sin vista.

La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, condenó a Carlos

María como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto recurso de casación tanto la representación procesal de la acusación particular, como la del aludido acusado en la instancia, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Carlos María .

Comenzando por la censura casacional de este último, el primer motivo se reconduce por los cauces de la vulneración constitucional de la presunción de inocencia, al que une un poco ortodoxo "error facti", autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sosteniendo, en todo caso, que la prueba de cargo es insuficiente, por cuanto la declaración de la víctima no es bastante para enervar su derecho presuntivo, toda vez que la denuncia se interpone años después de ocurridos los hechos, y lo inespecífico de las agresiones sexuales, sobre si tales se producían por vía vaginal o anal, o si el autor le despojaba de la ropa, o solamente se la bajaba.

Los hechos probados narran que en el periodo comprendido entre los años 2003 hasta el mes de enero de 2008, el acusado que mantenía una relación análoga a la paterno-filial con Lorena, nacida en 1995, hija junto con Javier, nacido en 1994, de Felicidad, compañera sentimental del acusado, y conviviendo también con otra hija menor, Tania, de ocho años de edad, que la pareja tenía en común, realizó en un número de ocasiones que no se detallan, en todo caso, superior a tres, una serie de tocamientos lascivos en genitales y pechos, por encima y por debajo de la ropa, llegando a desnudarse él mismo, y colocándole el pene entre las piernas y el ano -lo que producía dolor en la niña-, efecto que le hizo desistir de esta acción, colocando entonces su miembro viril en la espalda de la menor hasta conseguir eyacular sobre ella. Para conseguir estos propósitos lúbricos, el acusado se valía del gran temor que infundía a la niña, a quien le propinaba «tortazos», "o amedrentaba anunciándole que mataría a su madre y hermanos". Se narra que con frecuencia daba las "buenas noches" a Lorena, mediante maniobras consistentes en tocarla por debajo del pijama con ánimo lascivo, manoseándole los pechos y genitales, frotándoles, dice textualmente el relato histórico de la sentencia recurrida.

Para llegar a esta narración fáctica, el Tribunal sentenciador contó con la declaración de la menor en el plenario, analizada con los parámetros que esta Sala Casacional ha relacionado en numerosas sentencias, que conformó la convicción judicial. Pero junto a tal testimonio, inequívocamente de signo incriminatorio, narrando que el acusado buscaba aquellos momentos que su compañera no se encontraba en casa por estar trabajando, o por las noches, cuando entraba en su dormitorio para desearle "felices sueños", la tocaba por todo el cuerpo y la besaba en la boca, frotándose "sus partes" en su cuerpo, incluso textualmente le "colocaba el pene en el culo", lo que le producía dolor, y que "una vez se corrió en su espalda", no contando nada en un principio por el temor que le infundía, al tener el acusado un carácter muy violento, llegando a pegarla incluso con un cinturón, diciéndole que si lo denunciaba, la mataría.

Este relato fue ratificado por su madre, que aportó datos relevantes, que cobraban interés tras la denuncia de la niña, y fue corroborado también por los demás hermanos de Lorena . Así, la menor Tania, que dormía en una litera con aquélla, en la cama inferior, narró los movimientos extraños que observaba en la superior cuando su padre entraba a dar las buenas noches, así como el silencio de su hermana cuando le preguntaba qué pasaba, o el llanto subsiguiente, que para ella no tenía entonces explicación aparente; añadió que su padre encerraba a su hermana mayor en una habitación, cerrando a continuación con llave. También confirmó la declaración de la víctima, su hermano Javier, que obligaba a veces a Tania y a él mismo, a estarse quietos viendo la televisión, mientras se producían estos actos de agresión sexual.

No se detienen aquí las corroboraciones. Lorena comentó a su profesora de apoyo la existencia de estos abusos por parte de quien ella consideraba su padre, y la profesora dio cuenta a la jefa de estudios, Lucía, que asistió al juicio oral, quien narró que la niña, que por cierto, en su opinión, no se trata de una persona vengativa, fantasiosa ni mentirosa, les expuso estos hechos y se lo dijeron a su madre, Felicidad, quien interpone la denuncia, tras un episodio de extrañeza y de tristeza por esta situación, que ella desconocía.

En punto a la credibilidad de la menor, se ha objetivado a través de los informes de los médicos forenses, que dieron cuenta de un relato lineal, en el que la menor mostraba vergüenza, no pareciendo un relato "dirigido", manteniendo que los hechos habían sucedido muchas veces, y el informe pericial de las psicólogas, a las que aluden los jueces "a quibus", las cuales dictaminaron que la niña era muy reticente a contar lo sucedido, estando muy nerviosa, que en su relato revivía escenas perfectamente creíbles, no observándose signos de inducción por ningún lado, tratándose de una persona reservaba, muy poco egoísta, que no tiende a llamar la atención, siendo su versión de los hechos totalmente creíble, coincidiendo en 14 criterios y de peso muy alto. De igual forma, la declaración de Marí Juana, perteneciente a la oficina insular de ayuda a las víctimas de abusos sexuales, señaló que la menor presentaba patrones de víctima de agresión sexual que se especificaron en el plenario.

Frente a ello, las declaraciones exculpatorias del acusado fueron informadas como de poco creíbles, queriendo ofrecer una imagen acorde a sus intereses procesales.

Como hemos dicho en STS 31/2005, de 24 de enero, siguiendo a la STS 715/2003, de 16 de mayo, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que en esta materia le encomienda el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desarrollo penal del art. 117 de la Constitución española, no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, al punto de que pueden incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de un menor, víctima de un delito de naturaleza sexual, siempre que se encuentre practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), y se rinda el informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a fin de verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber. Esto es lo que se ha verificado en el caso enjuiciado. No basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convictiva.

Argumentan los juzgadores de instancia que tal declaración fue tenida por sincera, con abundantes rasgos de credibilidad, que traducen en que "la niña casi no podía hablar, teniendo que interrumpirse durante unos minutos su declaración debido a su estado emocional, evidenciándose su vergüenza y dificultad para contar lo ocurrido", todo ello salvo "pequeñas contradicciones" en temas periféricos y explicables dado el tiempo transcurrido, y poniendo de manifiesto su carácter retraído o su inmadurez en temas sexuales, pero narrando los episodios de los que fue objeto con "total claridad y firmeza", siendo "absolutamente convincente y creíble", lo que descansan "a través de la inmediación", consistiendo el relato en el propio "de una niña inexperta, no guiada como han manifestado todos los peritos".

De manera que la prueba además de abundante, fue valorada con criterios de racionalidad, por lo que el motivo no puede prosperar.

El motivo segundo se ha formalizado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación de los artículos 178 y 180.1.4ª del Código penal, y subsidiaria inaplicación del art. 181 del propio Cuerpo legal.

El punto de discrepancia del recurrente hay que situarlo en la apreciación de violencia o intimidación, que el autor del escrito reprocha.

Tal como recordaba la STS 1259/2004, de 2 de noviembre, hemos dicho que el artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual como el atentado contra la libertad (o indemnidad sexual) de una persona con violencia o intimidación. Por violencia, se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS 1546/2002, de 23 de septiembre, se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima (SSTS de 18 de octubre de 1993, 28 de abril, 21 de mayo de 1998, y 1145/1998, de 7 de octubre ). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado (STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas. La intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresión sexual.

En el relato histórico de la sentencia recurrida, intangible en esta sede casacional, dada la vía elegida por el recurrente para formalizar esta censura, se lee que infundía un gran temor a la niña, de modo que "cuando no quería acompañarle [le] propinaba tortazos o amedrentaba anunciándole que mataría a su madre o hermanos".

Por lo demás, los hechos dibujan, como dice el Ministerio Fiscal, una nítida relación de superioridad entre agresor y víctima, generada por la prolongada convivencia familiar, que se inició cuando la niña tenía apenas tres años, en la que el agente asumió el papel de padre de familia, pues hasta pasados varios años no se enteró de su verdadera filiación biológica.

El motivo tercero reprocha la falta de motivación en la determinación de la pena impuesta, pero habiendo sido ésta individualizada en su mínima extensión posible, no puede atenderse a la infracción denunciada del art. 120.3 de la Constitución española.

Finalmente, el motivo cuarto, sin indicar el precepto que lo autoriza, cuestiona la indemnización concedida por la Audiencia, en la suma de 18.000 euros, que dicho órgano judicial lo relaciona con el sufrimiento padecido por la menor, y las consecuencias lesivas derivadas de las agresiones sexuales, que fueron objetivadas en la presencia de un trastorno ansioso- depresivo, inseguridad, alteraciones del sueño y de la comida, daños todos estos, físicos y morales, que justifican más que sobradamente la aludida cuantificación de la indemnización civil, con bases establecidas que satisfacen el canon de razonabilidad, y en cuya exacta cuantía, una vez deducidas las expresadas bases, no puede ser cuestionada en esta sede casacional.

En consecuencia, este reproche casacional, no puede prosperar.

Recurso de la acusación particular.

En el primer motivo se plantea la falta de claridad en los hechos probados de la sentencia recurrida, al apreciar omisiones en la narración fáctica, sobre la base de la contraposición de la siguiente frase: "... y la sometía a diversos tocamientos en los genitales, los pechos, colocándole el pene entre las piernas, y en el ano, lo que al producirle dolor a la niña, desistía de su acción...", y el fundamento jurídico primero en donde se afirma literalmente que "siendo obligada a una relación no querida, con conciencia y voluntad de que no desea tales relaciones sexuales".

Esta Sala Casacional ha declarado en multitud de ocasiones que existe falta de claridad cuando el relato de hechos resulta confuso, dubitativo o aquejado de imprecisiones (por todas, Sentencia de 26 de mayo de 2000, y la más reciente Sentencia 763/2006, de 10 de julio ), de manera que pudiera plantear dudas de comprensión al lector y dificultades a la hora de la subsunción en un tipo penal, por falta de rigor en la caracterización de las conductas. Siendo oportuno recordar con la Sentencia 497/2005, de 20 de abril, que las exigencias que esta Sala ha venido estableciendo para la estimación de este vicio sentencial, que pueden resumirse en las siguientes:

1. que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por el empleo de juicios dubitativos, por carencia absoluta de supuestos fácticos o por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación del juzgador.

2. que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica.

3. que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos.

Nada de ello sucede en el caso de autos, y desde luego, que ni uno ni otro apartado, de los cuestionados, permiten afirmar que existió penetración anal, sino un desistimiento voluntario por parte del agresor "al producirle dolor a la niña", sin que se establezca con rotundidad en el factum, el grado de progresión de la acción.

El segundo motivo reprocha la individualización penológica, sobre la base de la petición de un aumento por encima del mínimo legal. Y si bien asiste la razón al recurrente en el sentido de que el art. 72 del Código penal obliga a los jueces a razonar la concreta dosimetría penal a imponer, es lo cierto que los factores y elementos concurrentes han determinado a los juzgadores de instancia a situarla en la mínima de siete años y un día de prisión, y no aportando la acusación particular recurrente otros factores que la propia gravedad de los hechos, sin mayor desarrollo expositivo, gravedad que está comprendida en la respuesta que el tipo penal atribuye al hecho, en la mitad superior de su arco penológico, por razón de la continuidad delictiva, por lo que no podemos atender esta censura casacional.

En el tercer motivo se reclama mayor indemnización civil, y a tal efecto nos remitimos a nuestro anterior fundamento jurídico quinto, para su desestimación, añadiendo que en este tema están completamente fuera de lugar los baremos de tráfico que el recurrente cita como apoyo de su pretensión.

Se imponen las costas de ambos recursos a las partes recurrentes por su desestimación (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.