STS 276/2010, 2 de Marzo de 2010
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2010:2496 |
| Número de Recurso | 2088/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 276/2010 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil diez.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende interpuestos por Jenaro y Blanca (acusación particular ), contra Sentencia nº 512/09, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, sección nº 1 con fecha 30 de Junio de 2009, en Rollo de Sala nº 1426/2005, que condenó al primero de los indicados como autor de un delito continuado de abuso sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal y los recurrentes han estado representados por los Procuradores sres Doña Maria Jesus Gonzalez Diez y D. Eudardo Briones Mendez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Sevilla, instruyó Procedimiento Sumario nº 1/2005, contra
Jenaro y Rosendo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, sección primera, que con fecha 30 de Junio de 2009, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
Que desde el año 2001, el acusado Jenaro, mayor de edad, sin antecedentes penales, se encuentra separado de su esposa Blanca, con la que constante matrimonio tuvo dos hijas, Leticia, nacida el día 17 de noviembre de 1990 y Rebeca, nacida el día 12 de septiembre de 1994.
El acusado Jenaro, con ánimo libidinoso y desde que su hija Leticia contaba con la temprana edad de tres o cuatro años, ha venido sometiendo en diversas ocasiones a su hija, a tocamientos con los dedos, en la zona genital, situación ésta que se producía durante la noche y aprovechando que la madre de la menor estaba trabajando, momentos en los que el acusado iba a la habitación de la menor, se acostaba en su cama y le metía los dedos por encima y a veces por debajo de las braguitas. Los tocamientos descritos, tuvieron lugar en el domicilio familiar y en otras ocasiones los tocamientos, en la zona genital de la menor eran realizados en el coche, tras recogerla del Conservatorio.
El acusado le decía a su hija Leticia que si se lo contaba a su madre, iba a matar a su madre o que iba a acabar con ellas.
Esta situación se mantuvo en el tiempo hasta un día del año 2001 ó 2002, posterior a la separación de sus padres, cuando la menor le dijo a su padre que no quería que se lo hiciese más, que ya se acababa y que le daba igual las amenazas de que le iba a matar a ella o a su madre.
Con fecha 19 de diciembre de 2003, la menor Rebeca y su hermana Leticia, fueron reconocidas por dos médicos forenses, en el Juzgado de Guardia, a raiz de una denuncia interpuesta por la madre de las menores.
Rebeca en la exploración fisica presentaba tras apertura del orificio himeneal, un himen labiado, laminar alargado, con despegamiento de la porción superior por desgarro antiguo, compatible con maniobras externas mecánicas, como la introducción de dedos. Esa acción mecanica sobre los genitales, se ha practicado hace más de 15 días y por la formación cicatricial, podría ser de más de 30 días. No se le aprecian otros signos lesivos a nivel de introito vaginal, ano o área perigenital, recientes o antiguos.
Leticia en el reconocimiento médico forense mostraba, en la exploración física, un himen anular, intacto, no presentando signos lesivos recientes o antiguos.
Estos hechos han ocasionado una profunda perturbación psicológica a Leticia necesitada de atención especializada.
No consta que el acusado realizase de forma continuada tocamientos, ni coitos anales o vaginales a su menor hija Rebeca .
No consta que el acusado Rosendo realizase tocamientos a la menor Rebeca, ni que la sujetase y ayudase a su padre el acusado Jenaro, mientras este le tocaba.
Tampoco ha quedado acreditado que grabase en video, esos actos de tocamientos.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" CONDENAMOS a Jenaro, como autor de un delito continuado de abuso sexual, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad penal a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/3 de las costas del juicio.
Asimismo le condenamos a la pena de prohibición de aproximación a su hija Leticia a una distancia de 300 metros, y de aproximación a su domicilio, centro educativo o centro de trabajo por plazo de OCHO AÑOS, también le condenamos a que indemnice a Leticia en la cantidad de 30.000 euros, cantidad que se incrementará en los intereses legalmente previstos en el artículo 576 de la L.E. Civil .
Declaramos de abono para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación de libertad que lleva sufriendo por esta causa siempre que no le haya sido abonada ya en otra.
ABSOLVEMOS a Jenaro, del delito continuado de agresión sexual y del delito continuado de violación, que se le imputaba de forma alternativa por el Ministerio Fiscal y del delito continuado de violación que le imputaba la acusación particular, y con respecto a sus hijas Leticia y Rebeca, con declaración de 1/3 de las costas de oficio
ABSOLVEMOS a Rosendo, del delito continuado de agresión sexual, del que había sido acusado por ambas acusaciones y de los delitos de omisión del deber de impedir delito y del delito de utilización de menores para la elaboración de video pornografico, de los que había sido acusado alternativamente por el Ministerio Fiscal, con declaración de 1/3 de las costas de oficio.
Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos." 3º.- Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por Jenaro Y Blanca, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- La representación procesal de Jenaro, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 24.11 y 2º de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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- La representación procesal de Blanca, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 178 del Código Penal .
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 178 del Código Penal .
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 178 del Codigo Penal .
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a tramite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 18 de febrero de 2010.
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Recurso de Jenaro
En el primer motivo del recurso alega el recurrente que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y a ser enjuiciado dentro de un término razonable (art. 24,1º y 2º CE ). Entiende, en primer lugar, que "no existe prueba alguna que permita afirmar la existencia de tocamientos y en cuanto a las declaraciones de su hija Leticia (actualmente mayor de edad), las mismas son un cúmulo de contradicciones, no sólo prestadas en el acta del juicio oral, tal y como se recoge en el acta (videográfica) del juicio, sino también las existentes a lo largo de la causa, (...) sin explicar mediante razonamiento lógico la condena como ocurre en la sentencia" (sic). En particular afirma que de haber sido ciertas las declaraciones, tal como manifestaron los forenses en el juicio, "tendrían que haber dejado huella o signos lesivos de por vida". Afirma, además, que la tramitación de la causa ha durado casi seis años y señala una paralización que tuvo lugar entre 2004 y 2005.
El motivo debe ser parcialmente estimado .
1 . La jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo desde 1988 que el razonamiento de los tribunales sobre la prueba es objeto del recurso de casación. En el mismo sentido la STC 229/1988 . También se ha especificado que ese razonamiento no cumple con las exigencias del derecho a la presunción de inocencia cuando es contrario a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos. Sobre estas bases debemos analizar el razonamiento del Tribunal a quo .
El Tribunal a quo basó su convicción en la declaración testifical de las víctimas, considerando, correctamente, que, aunque no pudiera tomar en cuenta la prueba pericial psicológica sobre la credibilidad de las menores, tenía elementos que le permitían valorarlas según las reglas de la sana crítica. En este sentido ha hecho una cuidadosa ponderación de los testimonios en el Fº Jº sexto y décimo. En el caso de la menor Leticia la Audiencia luego de analizar sus relatos llegó a la conclusión de que no había contradicción en las declaraciones. En el caso de la menor Rebeca comprobó que "el testimonio prestado por Rebeca en el acto del juicio difiere del prestado en la fase sumarial en extremos relevantes tales como los actos de contenido sexual a los que era sometda por su padre", concluyendo, luego de reseñar las declaraciones, que "en el testimonio de Rebeca hemos apreciado contradicciones, más allá de los inevitables matices o pequeños episodios que unas veces se recuerdan y otras se desvanecen, máxime al tratarse de una menor". Pero, las contradicciones no han sido relevantes para excluir las acciones que constan en el hecho probado, sino para desechar otros aspectos que el Tribunal no tuvo por probados. En las págs. 25/28 de la sentencia se hace una detenida ponderación del testimonio de Rebeca respecto de la participación del acusado Rosendo, que fue absuelto.
Estas consideraciones conforman un razonamiento que no vulnera ni las reglas de la lógica, ni las máximas de la experienca, ni se oponen a conocimientos científicos y, por lo tanto, cumplen con las exigencias del derecho a la presunción de inocencia. Por otra parte, la ponderación de los testimonios está seriamente fundamentada cubriendo todas las exigencias de las reglas de la sana crítica.
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En el proceso se han producido dilaciones indebidas . La causa comenzó el 1º de diciembre de 2003 y entre el informe de ELCAS de 26 de marzo de 2004, señalado por el recurrente, y el auto de procesamiento de 21 de agosto de 2007 se practicaron diversas diligencias, entre ellas estudios e informes psicológicos y declaraciones testificales que dieron lugar a casi 400 folios de la instrucción. Durante ese tiempo se tramitó, además, un recurso de reforma interpuesto por la acusación particular contra la providencia de 16 de marzo de 2006, que denegó la declaración de secreto del sumario (ver auto de 3 de mayo de 2006, al fº 452 ), y el correspondiente recurso de apelación, que con fecha 13 de febrero de 2007 desestimó la pretensión de dicha acusación particular. La causa fue recibida en la Audiencia el 9 de junio de 2008 y la sentencia se dictó el 30 de junio de 2009 En suma: la instrucción tardó cinco años y medio y el procedimiento celebrado en la Audiencia poco más de un año.
Es de tener en cuenta que la materia del proceso era relativamente sencilla. Como se puede ver en la sentencia todas la cuestiones han girado en torno a las exploraciones de las dos menores, las declaraciones de su madre y del acusado y estudios psicológicos de aquéllas y del padre. Por lo tanto, la duración de la instrucción no es razonable, dado que no tuvo complejidad ni se presentaron situaciones que justifiquen la demora, además, no es imputable al acusado.
El restante motivo del recurso tiene apoyo en el art. 850.1º LECr . El recurrente considera que ha sido privado de una prueba pertinente, porque se le ha denegado que las menores fueran reconocida por dos expertos psicólogos "a los fines de determinar si hay o no veracidad en las manifestaciones de las mismas y si podrían estar o no alienadas por la madre en contra del padre".
El motivo debe ser desestimado .
Como hemos sostenido en múltiples precedentes la cuestión de la veracidad de las manifestaciones de las víctimas puede ser determinada por los tribunales sin necesidad de recurrir a un dictamen pericial como el solicitado por el recurrente. Sobre todo si en la causa el Tribunal, además de su percepción directa de las declaraciones, dispone de elementos, como en este caso las pericias médicas, que le permitan valorar por sí mismo esa veracidad. Consecuentemente, la prueba solicitada era innecesaria.
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Recurso de Blanca
En el primer motivo del recurso sostiene la Acusación Particular que ha sido infringido el art. 178 CP por error, dice la Defensa, en la apreciación de la prueba. No obstante, sólo plantea, aunque confusamente y en dos apartados diferentes, una cuestión de subsunción. A estos efectos impugna la decisión de la Audiencia respecto de la existencia de violencia expuesta en el Fº Dº 4º de la sentencia recurrida. Sostiene en tal sentido que "las amenazas posteriores al acceso declaradas probadas (...) constituyen violencia e intimidación sobrada en una menor de entre tres y doce años para favorecer el acceso carnal siguiente". El Ministerio Fiscal apoya el motivo.
El motivo debe ser estimado .
El acusado ha sido condenado por un delito continuado de abuso sexual del art. 181.1,2 y 4 CP . La Audiencia estimó que del testimonio de la menor Leticia no surge que haya existido "ningún acto de violencia, ni de intimidación, inmediato a los actos atentatorios a la libertad sexual y con el fin de conseguirlos".
Es correcta la afirmación de la Audiencia respecto de la exigencia típica de que la amenaza o la intimidación sean el medio para ejecutar las acciones sexuales sobre la víctima. Pero, la apreciación del Tribunal a quo es errónea en su aplicación al presente caso, pues no tuvo en cuenta que se trata de un delito continuado y que, si bien es posible que en la primera acción el acusado no haya logrado sus fines mediante intimidación, las amenazas que luego expresó a las niñas, para el caso de que no mantuvieran el secreto de las relaciones sexuales que practicaba con ellas, configuran la intimidación mediante la cual se logran las acciones sexuales posteriores. Además, el Tribunal de instancia debió considerar que en un delito continuado la acción más grave realizada, dentro de la continuación, es la que determina la subsunción de todo el hecho. Consecuentemente el acusado debió ser condenado por el art. 178 CP .
También con los mismos errores técnicos en la formalización del recurso impugna la Representación de la Acusación Particular la absolución del acusado Rosendo . Se sostiene al respecto que la falta de prueba en la que se basa dicha absolución es consecuencia de que la instrucción "no es que haya sido escasa, sino que no ha existido", agregando que el Ministerio Fiscal no impulsó la causa, ni "solicitó diligencias policiales sobre los hechos denunciados (que implicaban a posibles agresores y víctimas desconocidos [sic]). Concluye señalando que el órgano jurisdiccional no es ajeno a la falta de investigación de los elementos periféricos corroboradores de la acusación.
El motivo debe ser desestimado .
La propia formulación del motivo revela su manifiesta carencia de fundamentos. En efecto, la recurrente viene a reconocer que la prueba es insuficiente para sostener su pretensión respecto de la condena de Rosendo . Es claro, por otra parte, que la falta de prueba no es imputable a los órganos judiciales que actuaron en este proceso, dado que la recurrente ejerció la acción popular y no alega que se le haya impedido valerse de pruebas pertinentes. Por otra parte, sea como sea, lo cierto es que si las pruebas son insuficientes la aplicación del principio in dubio pro reo por parte de la Audiencia es correcta, sobre todo después de la cuidadosa ponderación de los testimonios de Rebeca ya refereridos en esta sentencia.
III.
FALLO
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- Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por Jenaro, contra sentencia nº 152/09, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección nº 1, con fecha 30 de Junio de 2009, en el rollo de sala nº 1426/2005, en causa seguida contra el mismo por un delito de abuso sexual, con estimación parcial del primer motivo de su recurso.
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- Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por Blanca (acusación particular) contra la Sentencia anteriormente mencionada, con estimación del primer motivo de su recurso.
Y en su virtud, casamos y anulamos dicha Sentencia en lo que afecte respecto de los motivos anteriormente relatados., declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuniquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil diez.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Sevilla, se instruyó Procedimiento Sumario con el número 1/2005, contra Jenaro y Rosendo, en cuya causa se dictó Sentencia con fecha 30 de Junio de 2009 por la Audiencia Provincial de Sevilla, sección primera, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla,
sección 1ª, con fecha 30 de junio de 2009 . II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
III.
CONDENAMOS a Jenaro, como autor de un delito continuado de agresión sexual (art. 178 CP ), apreciando la concurrencia de una circunstancia modificativa de responsabilidad penal por vulneración del derecho a ser enjuiciado sin dilaciones indebidas, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/3 de las costas del juicio .
Asimismo le condenamos a la pena de prohibición de aproximación a su hija Leticia a una distancia de 300 metros, y de aproximación a su domicilio, centro educativo o centro de trabajo por plazo de OCHO AÑOS, también le condenamos a que indemnice a Leticia en la cantidad de 30.000 euros, cantidad que se incrementará en los intereses legalmente previstos en el artículo 576 de la L.E. Civil .
Declaramos de abono para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación de libertad que lleva sufriendo por esta causa siempre que no le haya sido abonada ya en otra.
ABSOLVEMOS a Jenaro, del delito continuado de agresión sexual y del delito continuado de violación, que se le imputaba de forma alternativa por el Ministerio Fiscal y del delito continuado de violación que le imputaba la acusación particular, y con respecto a sus hijas Leticia y Rebeca .
ABSOLVEMOS a Rosendo, del delito continuado de agresión sexual, del que había sido acusado por ambas acusaciones y de los delitos de omisión del deber de impedir delito y del delito de utilización de menores para la elaboración de video pornografico, de los que había sido acusado alternativamente por el Ministerio Fiscal.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida no modificados por el presente fallo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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