STS, 20 de Abril de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Abril 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil diez.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Abilio, representado y defendido por el Letrado Sr. Lujan de Firas, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 30 de diciembre de 2008, en el recurso de suplicación nº 3915/08, interpuesto frente a la sentencia dictada el 23 de mayo de
2.008 por el Juzgado de lo Social nº 10, en los autos nº 235/08, seguidos a instancia de dicho recurrente contra INDUSTRIAS KURKO, S.L., sobre cantidad.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrida INDUSTRIAS KURKO, S.L., representada y defendida por el Letrado Sr. Cortés Arroyo.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete,
El 30 de diciembre de 2.008 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10, en los autos nº 235/08, seguidos a instancia de dicho recurrente contra INDUSTRIAS KURKO, S.L., sobre cantidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: "Que debemos estimar y estimamos, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por la empresa INDUSTRIAS KURKO, S.A., asistida por el Letrado D. Luis Cortés Arroyo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Madrid, de fecha 23 de mayo de 2008, en autos nº 235/08, en virtud de demanda formulada por D. Abilio, contra la empresa Industrias Kurko S.A., en materia de jubilación- indemnización por daños y perjuicios, y, en consecuencia, revocamos, en parte, la sentencia de instancia en lo referente a la indemnización de daños y perjuicios de cuya pretensión absolvemos a la emrpesa recurrente, confirmando en todo lo demás la sentencia, sin imposición de costas ante una estimación parcial del recurso. Devuélvase a la empresa recurrente el depósito constituido para recurrir una vez haya adquirido firmeza la presente resolución".
La sentencia de instancia, de 23 de mayo de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- El demandante D. Abilio con DNI nº NUM000 y nacido el 19.5.1947 presta servicios para la empresa INDUSTRIAS KURKO, S.A., ostentando la antigüedad de 3.3.1999, categoría profesional de Jefe de Taller y salario promedio mensual con inclusión de las partes proporcionales de pagas extraordinarias de 3.223,50 euros (folios nº 45, 46 y 108 a 124 de autos). ----2º.- El demandante en dos escritos fechados 16.10.2007 presenta la siguiente petición a la empresa:
"... solicita la celebración del contrato de relevo, previsto en el artículo 12.6 ET, para acogerse a la jubilación parcial". Y una 2ª con igual redacción, incluyendo en el inciso final: "constando que es la primera persona en solicitarlo".
Petición posteriormente reiterada mediante escrito de 20.12.2007, con el siguiente contenido:
"Vengo prestando servicios para esta mercantil desde el 3 de marzo de 1999. Motiva la presente solicitarles, de conformidad con lo establecido en el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social, y los artículos 10 y 12 del Real Decreto 1131/2002, así como en el artículo 28 del Convenio Colectivo Estatal del sector de la Madera, el acceso a mi jubilación parcial, lo que supondría una reducción de mi jornada laboral en un 85%, distribuyéndose la jornada restante del 15% de común acuerdo entre ambas partes. Asimismo, manifiesto mi voluntad de cesar definitivamente en la prestación de servicios al cumplir los 65 años de edad. Por este motivo, les ruego me faciliten a la mayor brevedad posible toda la documentación precisa, para así poder iniciar los trámites preceptivos frente a los organismos correspondientes" (folios nº 29 a 31 y 227 de autos).
----3º.- La empresa se dedica a la actividad de la madera rigiéndose por el III Convenio Colectivo Estatal del citado sector publicado en el BOE de 7.12.2007. ----4º .- La empresa es una sociedad cuyo capital social se encuentra distribuido entre Carlos Alberto y Ascension y los hijos de ambos: Fernando, Rosario, Bárbara, Hortensia y Sara, formando parte del Consejo de Administración los 5 hijos; quedando designadas según Acuerdo de 22.12.2006 como Presidente del Consejo, Dª Bárbara y Secretaria: Hortensia (folios nº 18 a 26 y 77 a 104 de autos). ----5º.- Industrias Kurko S.A. dispone de una plantilla de 9 trabajadores de los cuales, 2 prestan servicios en la Administración y los 7 restantes prestan servicios en el taller, siendo el demandante el máximo responsable con 6 trabajadores a su cargo (folios nº 127 y ss. de autos, e interrogatorio de ambas practicado a instancia de la contraria). ----6º.- El demandante presentó en la empresa los Curricula Vitae de tres trabajadores, los cuales no han sido objeto de entrevista por parte de la empresa (folios nº 47 a 52 de autos e interrogatorio de la representante legal de la empresa, practicada a instancia del actor). ----7º.- De los trabajadores existentes en el taller, existen dos que poseen más de 20 años de antigüedad en la emrpesa (interrogatorio de la representante legal de la empresa, practicada a instancia del actor). ----8º.- La emrpesa en febrero y mayo de 2008 ha dirigido al Servicio Público de Empleo, solicitudes de oferta de empleo, para el puesto de Jefe de Taller (folios nº 105 y 107 de autos). ----9º.- El demandante presentó papeleta en solicitud de conciliación el día 1-2-2008 ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, celebrándose el intento conciliatorio previo el 14-2-2008 con el resultado de "sin efecto" (folio nº 7 de autos)".
El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Abilio frente a la empresa INDUSTRIAS KURKO, S.A., declaro que el demandante tiene derecho a la suscripción del contrato de jubilación parcial regulado en el artículo 28 del Convenio aplicable, y por tanto, condeno a la empresa a otorgar al trabajador el citado contrato, así como a indemnizarle en cuantía de 6850,00 euros en concepto de resarcimiento del daño derivado del retraso producido".
El Letrado Sr. Lujan de Frias, en representación de D. Abilio, mediante escrito de 6 de mayo de 2009, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 17 de febrero de 1.997 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 1101 del Código Civil en relación con el artículo 1902 del mismo texto normativo.
Por providencia de esta Sala de 7 de mayo de 2009 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.
Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 14 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar.
En la demanda que inicia las presentes actuaciones solicita el actor que le sea concedida la jubilación parcial y una indemnización que cifró en 2739,94 euros por cada mes desde la solicitud de la reducción hasta que se celebre el contrato de jubilación parcial solicitado. La sentencia de instancia estimó el derecho del actor a jubilarse parcialmente a la vista de los términos del artículo 28 del convenio aplicable, que es el Convenio Colectivo del Sector de la Madera (BOE 7 de diciembre de 2007 ). Se concedió por esa sentencia una indemnización del 50% de los salarios dejados de percibir desde la fecha en que se solicitó de forma correcta la jubilación. Pero la sentencia recurrida ha revocado este último pronunciamiento por entender que no ha existido morosidad, ni una voluntad deliberadamente rebelde en orden al cumplimiento, pues la empresa publicó en febrero y mayo de 2008 las correspondientes ofertas de empleo a través de los servicios competentes, y porque tampoco se han acreditado los perjuicios. Contra este pronunciamiento recurre el demandante, aportando como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 17 de febrero de 1997 . Se decide en ella un caso, en el que un trabajador solicitó, conforme a lo previsto en el convenio colectivo, la jubilación anticipada a los 64 años y una indemnización de 450.000 prevista en tal supuesto por el convenio. La entidad empleadora no contestó su petición, por lo que formuló demanda solicitando la jubilación anticipada, la cantidad prevista en el convenio por jubilación y una indemnización por daños y perjuicios consistente en los salarios devengados desde que pudo jubilarse hasta que se jubiló efectivamente. La sentencia de contraste confirma el pronunciamiento de la sentencia de instancia, que había estimado las pretensiones del actor en orden a la jubilación anticipada, la cantidad a tanto alzado por jubilación, señalando para la indemnización de daños y perjuicios una cantidad de otras 450.000 pts. Esta última decisión es la que se impugna en suplicación y la sentencia de contraste afirma que sí que ha existido un perjuicio indemnizable, pues el actor ha prestado servicios durante un año a cambio de una cantidad en concepto de salario que pudo haber percibido sin trabajar con cargo a la pensión de jubilación. Estima, por tanto, aplicable la consecuencia indemnizatoria prevista en el artículo 1101 del Código Civil con la moderación que prevé el artículo 1103 de ese texto legal.
Tanto la parte recurrida, como el Ministerio Fiscal niegan la existencia de contradicción, alegando la existencia de determinadas diferencias en los supuestos decididos que se concretan en que en un caso se trata de una jubilación parcial y en el otro en una jubilación anticipada sin más; que en la sentencia recurrida se discute la indemnización en si misma, mientras que en la de contraste se cuestiona su cuantía y, finalmente, que las sentencias llegan a conclusiones distintas en orden a la existencia de perjuicios reparables en atención a la valoración de circunstancias que no son coincidentes. Estas alegaciones no pueden aceptarse. Es cierto que en un caso se trata de jubilación parcial y en el otro de jubilación total anticipada. Pero este dato es irrelevante en orden a la identidad en la que descansa la contradicción, porque en ambos casos se trata de jubilación anticipada, y es necesario, para la atribución del derecho sin reducciones, la sustitución del trabajador jubilado (artículo 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social y Real Decreto 1194/ 1985 en relación la disposición final 4ª de la Ley General de la Seguridad Social ), por lo que en ambos casos era necesaria una actuación de la empresa y, aún de no serlo en la sentencia de contraste, la contradicción operaría a fortiori . En segundo lugar, no puede afirmarse que en la sentencia recurrida se recurra la procedencia de la indemnización y en la de contraste su cuantía, pues en el razonamiento del fundamento jurídico segundo de esta resolución claramente se advierte que se está planteando la cuestión de la existencia del perjuicio en su conjunto, aunque luego se aluda a la moderación del importe de la indemnización. Tampoco puede afirmarse que en la sentencia recurrida se valora que el trabajador ha percibido todo el salario, porque -aparte de que las diferencias en los fundamentos de las sentencias no se tienen en cuenta a efectos del juicio de identidad- precisamente en esa valoración reside la divergencia de las sentencias: para la sentencia de contraste el daño se produce porque se ha tenido que trabajar para obtener unas cantidades que de otro forma se hubieran recibido como pensión, mientras que para la sentencia recurrida esa necesidad de trabajar para obtener algo que no hubiera requerido trabajo no constituye un daño indemnizable. La diferencia está en que en un caso la reducción del trabajo es total y en otro parcial, pero esa diferencia no es transcendente. Por último, el que en un caso hubiera premio de antigüedad y en el otro no, ninguna relevancia tiene para lo que aquí se discute.
Pero el razonamiento de la sentencia recurrida es más complejo, porque rechaza la pretensión del actor no sólo en atención a la inexistencia de un daño indemnizable, sino a la ausencia de un incumplimiento cualificado, pues, por una parte, afirma que sólo ha existido un "simple retraso" y más adelante pondera que la empresa publicó sendas ofertas de empleo en el SPEE para la categoría del actor. Pues bien, esta cuestión de la existencia del incumplimiento y de su alcance no se plantea en la sentencia de contraste, en la que además la entidad empleadora ni contestó al actor ni consta que realizara actividad alguna en orden a la sustitución. La sentencia de contraste sólo se pronuncia sobre la existencia del daño y, aunque se aceptara su criterio sobre la existencia de un daño evaluable en los términos examinados, subsistiría la decisión sobre la existencia y el alcance del incumplimiento, tema en el que esta Sala no podría entrar por exceder del ámbito de la contradicción.
Procede, por tanto, la desestimación del recurso, de conformidad, en definitiva, con lo informado por el Ministerio Fiscal. De acuerdo con el artículo 133 de la Ley de Procedimiento Laboral, no procede la imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Abilio, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 30 de diciembre de 2008, en el recurso de suplicación nº 3915/08, interpuesto frente a la sentencia dictada el 23 de mayo de 2.008 por el Juzgado de lo Social nº 10, en los autos nº 235/08, seguidos a instancia de dicho recurrente contra INDUSTRIAS KURKO, S.L., sobre cantidad. Sin imposición de costas.
Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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