STS 406/2010, 11 de Mayo de 2010

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:11067/2009
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:406/2010
Fecha de Resolución:11 de Mayo de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS. Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil diez.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Felicisimo y Nuria, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por los Procuradores Sres. Marin Martín y Méndez Rocasolano respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Ubeda, instruyó sumario con el número 1 de 2007,

contra Felicisimo y Nuria y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén, cuya Sección Tercera, con fecha 20 de mayo de 2009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Del examen en conciencia de las pruebas practicadas aparece probado y así expresamente se declaran los siguientes hechos:

El día 13 de marzo de 2006, en un control rutinario de la Policía Nacional existente a la entrada de la ciudad de Úbeda por la carretera de Vílchez, los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía carné núm. NUM000 y NUM001 observaron como al llegar a su altura el vehículo matrícula ....-SDC que era conducido por el procesado Ovidio, de nacionalidad venezolana, nacido el 22-1-1982 y con N.I.E. número NUM002, en prisión provisional por esta causa desde el 14-03-2006, prisión que le ha sido prorrogada por Auto de fecha 3-03-2008, al detectar la presencia de la Policía incrementó su velocidad por lo que emprendieron su persecución por la carretera N-322, llegando a alcanzarle e indicándole uno de los Agentes que se detuviera a lo que hizo caso omiso, y continuó su marcha llegando a colisionar con el vehículo policial, emprendiendo de nuevo la huida en dirección contraria a la que en principio llevaba, maniobra que fue observada por el miembro de la Policía Nacional número NUM003 que casualmente pasaba por el lugar y que emprendió también la persecución, comprobando como el procesado tras abandonar la N-322 y dirigirse por el carril de entrada a la ciudad de Úbeda al pasar por el puente que cruza la referida carretera nacional arrojó por la ventanilla del copiloto una bolsa, por lo que decidió pararse para recoger la mencionada bolsa mientras que sus compañeros continuaban la persecución del procesado al que consiguieron detener al colisionar éste debido a la velocidad que llevaba con una rotonda de entrada a la ciudad.

La bolsa arrojada por el procesado contenía una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 1.413 gramos y una pureza del 68%, valorada prudencialmente en la cantidad de

42.390 Euros.

Igualmente se le intervino un teléfono móvil marca Sony Ericsson con número de abonado NUM004, así como otra tarjeta de teléfono móvil con el número de abonado NUM005 .

La mencionada sustancia estupefaciente era transportada desde Madrid a la localidad de Úbeda por el referido procesado Ovidio que actuaba como "correo" del también procesado Felicisimo, nacido el 23-12-1977, D.N.I. número NUM006, y anteriormente condenado en sentencias de fecha 21-4-1999 por delito contra la salud pública, a la pena de 1 años y seis meses de prisión, y de fecha 14-7-2000, por delito contra la salud pública, a la pena de 4 años y tres meses de prisión, en prisión provisional por esta causa desde el 10-07-2006, prisión que le ha sido prorrogada por Auto de fecha 27-06-2008, el cual ese mismo día 13 de marzo de 2006 la había adquirido en Madrid, y en unión de su compañera sentimental, también procesada Nuria, de nacionalidad colombiana, nacida el 22-10-1979, N.I.E. número NUM007, y sin antecedentes penales, la había entregado al procesado Ovidio para que la trasladara a Úbeda en el ....-SDC alquilado ese mismo día por Ovidio a la empresa de alquiler de vehículos "New Dollar S.L." interviniendo también en esa actividad de transportes los referidos procesados Felicisimo y Nuria, los cuales ocupaban el vehículo matrícula ....-TGN, cuyo titular es Estefanía, madre de Felicisimo, siendo éste quien lo utiliza de forma habitual, que circulaba unos kilómetros por delante del vehículo que transportaba la droga con la finalidad de avisar la presencia de controles policiales con tiempo suficiente para poder evitar su detención.

La droga intervenida iba a ser entregada por los procesados anteriores a terceras personas para su distribución.

Después de la detención de Ovidio, el procesado Felicisimo con la colaboración de la procesada Nuria, continuó organizando transportes de sustancia estupefaciente de Madrid a Úbeda, para lo cual contactó con el también procesado Jose Pablo nacido el 20-10-1976, D.N.I. número NUM008, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 8-05-2006, prisión que le ha sido prorrogada por Auto de fecha 25-04-2008, quien a cambio de determinadas cantidades de dinero se ofreció a hacer de "correo" y transportar la droga desde Madrid a Úbeda. Así concretamente, desde marzo hasta el mes de mayo el procesado Jose Pablo hizo varios viajes a Madrid, por encargo de Felicisimo a fin de recoger determinadas cantidades de cocaína para su posterior traslado a Úbeda, donde se procedía a la venta de parte de ella a personas no identificadas, y otra parte al también procesado Camilo, nacido el 14-1-1982, D.N.I. número NUM009, y sin antecedentes penales, que procedía a su distribución entre terceras personas en la localidad de Jódar. Camilo tiene reconocido que a veces le compraba la droga a Felicisimo y que también Jose Pablo alguna vez le dio droga para su consumo.

Por último el día 4 de mayo de 2006 el procesado Felicisimo, organizó un nuevo viaje a Madrid en compañía de Jose Pablo para adquirir sustancia estupefaciente, y una vez en dicho lugar Jose Pablo se trasladó en unión de Nuria a la localidad de Móstoles donde recogieron de un individuo no identificado una bolsa y regresaron de nuevo a Madrid. Posteriormente Felicisimo y Nuria trasladaron a Jose Pablo a la Estación de Autobuses-Sur de Madrid donde éste compró un billete con destino a Úbeda, siendo interceptado por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía en la localidad de La Carolina, donde se detuvo el vehículo por una avería, interviniéndosele al procesado Jose Pablo una mochila que contenía en su interior la cantidad de 996 gramos de cocaína con una pureza del 75%, valorada prudencialmente en la cantidad de

29.880 Euros, así como un teléfono móvil de la marca Motorola (número de abonado NUM010 ).

Como consecuencia de los hechos anteriores, por el Juzgado de Instrucción número 1 de Úbeda se autorizó la entrada y registro en los diferentes domicilios de los procesados, siéndoles intervenidos los siguientes efectos:

En el domicilio del procesado Felicisimo, sito en la DIRECCION003 de Úbeda se intervino 152,24 gramos de hachís con un porcentaje de T.H.C. de 10,1%, valorada en 650 euros, 268,88 gramos de cocaína con un 52,3% de pureza, valorada en 3.500 euros, valorada en 13 euros, 23,85 gramos de cocaína con una pureza de 65,3%. valorada en 300 euros, 4,67 gramos de grifa con un porcentaje de T.H.C. de 12,5%, 9,93 gramos de cocaína con una pureza de 0,79% y 14,53 gramos de cocaína con una pureza de 0,18%, así como diversos utensilios utilizados para el peso y adulteración de dichas sustancias, tales como una batidora, un cazo pequeño, una balanza de precisión, un microondas, un cuchillo de sierra, un molinillo de café, diversos recipientes donde se encontraban dichas sustancias. Igualmente se le intervino una pistola semiautomática marca Astra, modelo 200, con número NUM011, calibre 6.35 mm. sin cargador pero en buen estado de funcionamiento, careciendo el procesado de la correspondiente licencia.

En el domicilio de la procesada Nuria, sito en la C/. DIRECCION000, NUM012 de Madrid, se intervino una bolsita en el interior de un armario dentro de un zapato deportivo que contenía 11,20 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 77,1% valorada en 150 euros.

En los registros efectuados en la C/. DIRECCION001 NUM013, planta NUM014 y en la C/. DIRECCION002, NUM015, ambos de Jódar, domicilios del procesado Camilo, se intervinieron 73,10 gramos de grifa con un porcentaje de T.H.C. de 15,9%, valorada en 200 euros, 94,92 gramos de cocaína con una pureza del 80,9%, valorada en 1.200 euros, 38,20 gramos de cocaína con una pureza del 73,9%, valorada en 500 euros, 20,69 gramos de grifa con un porcentaje de T.H.C. de 1,45%, valorada en 60 euros y 0,28 gramos de cocaína con pureza del 73%, valorada en 4 euros, la cantidad de 2.455 euros, una balanza marca Talsita, una navaja y una tarjeta BP plus, ambas con restos de cocaína y varias macetas con plantas de marihuana Igualmente se le intervino un teléfono móvil de la marca Nokia (núm. NUM016 ).

En el domicilio del procesado Abelardo sito en la AVENIDA000 número NUM017 de la Estación Linares-Baeza se intervino una pistola marca Astra, modelo 1921 de calibre 9 mm. largo con núm. de serie NUM018, cargada con 8 balas, que se halla en aceptable estado de conservación y siendo su estado de funcionamiento correcto, careciendo el procesado de la correspondiente licencia y permiso, así como dos cajas de balas, una conteniendo 20 y la otra 25, 7 balas más sueltas, y la cantidad de 116.300 euros. Se le intervino teléfono móvil núm. NUM019 .

En el domicilio del procesado Julio, sito en PASEO000, NUM020 de la Estación de Linares-Baeza, se intervinieron un puñal de nudillo de 7 cm. de longitud de hoja y 4 cm. de ancho, una pistola semiautomática marca Astra, modelo A-100, con los dos primeros números de serie borrados siendo los tres números últimos 042, en buen estado de conservación y funcionamiento y careciendo el procesado de la correspondiente licencia, un mazo rompecabezas de color marrón, una daga de doble filo con 20 cm. de hoja, una daga curva con 30 cm. de filo, otra daga de 20 cm. de filo, una catana de unos 25 cm. de hoja con funda de color verde y mango verde, un revólver detonante marca Smith&Wesson de color negro y mango marrón con 5 cartuchos en su tambor y con número NUM021, un bastón estoque de 80 cm de hoja y una pistola detonadora marca KIMAR, con número de serie NUM022 con su correspondiente cargador.

Igualmente han sido intervenidos el ....-TGN usuario habitual es el procesado Felicisimo aunque aparece a nombre de su madre Estefanía, un vehículo NISSAN matrícula .... KCY, propiedad de Sabina, madre de la procesada Nuria y utilizado por esta y por el procesado Felicisimo y el vehículo matrícula

....-RJR, utilizado por el procesado Abelardo, aunque como titular del mismo figura su hermana Daniela .

En el momento de ser detenido se le intervino al procesado Felicisimo un teléfono móvil marca Nokia, núm. de abonado NUM023, un teléfono móvil marca SAMSUNG núm. de abonado NUM024, 75 euros y 0,95 gramos de cocaína con una pureza del 79% y a Nuria se le intervino un teléfono móvil marca MOTOROLA núm. de abonado NUM025, un teléfono móvil marca MOTOROLA núm. de abonado NUM026, y la cantidad de 1.510 euros.

Camilo es adicto a las drogas desde hace varios años, especialmente a la cocaína, que le produce una dependencia física y psíquica que le disminuía sus facultades intelectivas y volitivas, sin llegar a anularlas, y en la actualidad está siendo tratado de desintoxicación por el Centro Comarcal de Drogodependencia de Úbeda.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Debemos condenar y condenamos al procesado Felicisimo como auto penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y como autor de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS DE FUEGO, también definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas siguientes: TRECE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 Euros por el delito Contra la Salud Pública, y a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de Tenencia ilícita de armas de fuego.

Igualmente debemos condenar y condenamos a los procesados Ovidio, Nuria y Jose Pablo, como autores penalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de NUEVE AÑOS Y 1 DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60.000 Euros a cada uno de ellos.

Igualmente debemos condenar y condenamos al procesado Camilo, como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, con la atenuante de drogadicción anteriormente mencionada, a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000 Euros.

Asimismo debemos condenar y condenamos a Abelardo y Julio, como autores de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS DE FUEGO ya definido, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo debemos absolver y absolvemos a Abelardo del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA que se le imputa por el Ministerio Fiscal.

Igualmente debemos absolver y absolvemos a Julio, del delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del artículo 563 del Código Penal que le venía imputando el Ministerio Fiscal.

Asimismo debemos absolver y absolvemos a los procesados Maximo, Julio, Tomás y Marco Antonio del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, por imperativo del principio acusatorio, al haberse reiterado contra los mismos la acusación por el Ministerio Fiscal. Declarando de oficio la parte correspondiente de las costas.

Se imponen a los condenados las costas causadas en la proporción correspondiente.

Será de abono para el cumplimiento de las condenas el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Se acuerda el comiso de las sustancias, armas, dinero y teléfonos móviles intervenidos a los procesados condenados, así como los utensilios intervenidos utilizados para la adulteración de la droga. Los vehículos intervenidos serán devueltos a los terceros que acrediten ser sus titulares, salvo que se acredite que pertenecen a los procesados, en cuyo caso serán también decomisados y se les dará el destino legal.

Aprobamos, por sus mismos fundamentos el auto de insolvencia del procesado Ovidio, dictado por el Instructor en la pieza de responsabilidad civil.

Reclámese del Juzgado instructor las piezas de responsabilidad civil de los otros procesados condenados.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Felicisimo y Nuria, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

Recurso interpuesto por Felicisimo

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con los arts. 24, 120.3 y 18.3 CE .

SEGUNDO

al amparo del art. 849.2 LECrim . en relación con los arts. 852 LECrim. y 24 CE.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 368, 369 y 374 CP .

CUARTO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba.

QUINTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación indebida del art. 564 CP . en relación con el art. 21.6 CP .

SEXTO

Se articula a través de una remisión al cuarto motivo

SEPTIMO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación indebida del art. 21.6 CP . en relación con el art. 21.4 CP .

OCTAVO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 21.8 CP .

Recurso interpuesto por Nuria

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con los arts. 18 Y 24 CE .

SEGUNDO

al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ. y 24 CE.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintisiete de abril de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Felicisimo

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art 24.1 CE . en relación con el derecho a obtener una resolución motivada, consagrado en el art. 120.3 CE, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ . y por vulneración del derecho a la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones telefónicas, art. 579 LECrim, en relación con el art. 18.3 CE, y el art. 11.1 LOPJ . por la vía del art. 849.2 LECrim . (sic).

El recurrente en el desarrollo del motivo cuestiona realmente la motivación del auto inicial de 3.3.2006 dictado por el Juzgado de instrucción nº 1 de Úbeda que acordó la intervención telefónica, lo que impide valorar el resto del material probatorio obtenido a través de las escuchas, respecto de las que hay conexión de antijuricidad. Asimismo se queja de la falta de constancia de cómo la policía obtuvo el numero de teléfono investigado.

Con carácter previo a la decisión del presente motivo debemos recordar que como decíamos en las recientes sentencias 924/2009 de 7.10, 834/2009 de 16.7, la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial de conformidad con el art. 18.3 CE ., concretamente, en el Juez de Instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.

Así pues, todo lo anterior debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, en la forma que luego se dirá, los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que, de un lado, su decisión pueda ser comprendida y, de otro, que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ). "La restricción del ejercicio de un derecho fundamental", se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995 )". (STC de 17 de febrero de 2000 ). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996 ).

Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho una motivación puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SSTS. 201/2006 y 415/2006, el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE ., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Las SSTS. 55/2006 de 3.2, con cita de la 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de 4.7, y STC. 167/2002 de

18.9, nos dicen que "por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.

Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (SSTC 49/99 y 171/99 ). Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi), o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim . en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim .) SSTC. 166/99 de 27.9, 299/2000 de 11.12, 14.2001 de 24.1, 138/2001 de

18.6, 202/2001 de 15.10, 167/2002 de 18.9, que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo".

La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en resoluciones anteriores (STS. 75/2003 de 23.1 entre otras ) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización (STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma (STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por último tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98,

19.5.2000, 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11, señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de

18.9, de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso.

- A) En el caso presente estos requisitos se cumplen suficientemente por cuanto el auto inicial de

3.3.2006 en el razonamiento jurídico segundo se integra por "cuanto se narra en el oficio presentado por Comisaría de Policía". En dicho oficio fechado al 2.3.2006 se refiere una operación policial que desarticuló una organización dedicada al tráfico de cocaína y en la que se intervinieron 7 kilos de esta sustancia, y como de entre los ocho detenidos, dos de ellos con expresión de sus nombres y apellidos María Teresa y Pedro, eran vecinos de Úbeda, sabiéndose que habían venido a Madrid para comprar mercancía y posteriormente dirigirse con ella a Úbeda para entregársela a un individuo sin identificar.

Asimismo se refieren las gestiones practicadas para determinar quien era tal individuo comprobándose como María Teresa y Pedro acudían a locales nocturnos de Úbeda y Alrededores, frecuentando la compañía del hoy recurrente identificado como Felicisimo, vinculación que no parecía limitarse a sus horas de esparcimiento.

A continuación se detallan datos sobre el nivel económico de esta persona con participación en una Discoteca y dueño de una tienda de ropa joven en Úbeda, y como consultadas las bases de datos de la Dirección General de la Policía le constan dos detenciones pro delitos contra la salud pública, en 1997 en Ceuta y en 1999 en Madrid, realizándose un registro en su domicilio de Úbeda en el que se intervinieron 8 kgs. de hachís. Destacándose que se trataba de un individuo que era ya muy conocido por funcionario de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Úbeda, apareciendo de alguna forma en cada operación contra el tráfico de drogas de aquella localidad.

Se indica igualmente como el establecimiento de controles y vigilancias sobre una persona e individuos de su entorno resulta muy complicado por las precauciones extremas que suelen emplear para detectar la posible presencia policial y porque conocen perfectamente a los funcionarios policiales de la Comisaría de Úbeda, a los que señalan ostensiblemente y de forma descarada.

Y por último se destaca como abandonó su vivienda habitual en Úbeda porque el presidente de la comunidad le advirtió que iba a avisar a la Policía por los movimientos extraños y continuos de personas en su domicilio, no teniendo desde entonces domicilio fijo, viviendo en otros pisos como el de la madre de su actual compañera sentimental y últimamente parece que lo está haciendo en la localidad de Sabrote, donde se encuentra más seguro y resguardado de la vigilancia policial, solicitándose ante las dificultades que entrañaba la investigación de este tipo de delincuencia, cuyos individuos habían sido detenidos e investigados en numerosas ocasiones y no existiendo otro medio a través del cual avanzar en la investigación, la intervención del teléfono móvil cuyo usuario era el hoy recurrente.

Siendo así no se trata de una petición estereotipada o genérica de mero conocimiento de hechos que pudieran constituir delito sino el resultado de una investigación con resultados que se detallan en el oficio policial, se señalan no solo antecedentes policiales por trafico de drogas -que coinciden con sus antecedentes penales por delitos contra la salud pública-, sino una operación concreta con imputaciones efectuadas por una persona identificada como María Teresa, demostrando las investigaciones policiales las relaciones entre esta persona y el ahora recurrente y existiendo sospechas vehementes de que el individuo destinatario de la droga podía ser Felicisimo .

En estas circunstancias no puede entenderse que la resolución judicial cuestionada fuese una decisión infundada y arbitraria, por carecer del soporte fáctico suficiente que la legitimara. Por cuanto entendemos que la "notitia criminis" de esos hechos delictivos que se estiman verosímiles y la información de la Policía transmitida a la autoridad judicial que, inicial y provisionalmente, parece refrendada, confirma, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de investigación adoptada para la constatación de unas actividades delictivas, cuya naturaleza necesita la intervención telefónica como el medio idóneo para su descubrimiento y esclarecimiento, sin que, obviamente, pueda alegarse que no fue respetado el principio de proporcionalidad, pues aún siendo cierto que una medida judicial limitadora de un derecho fundamental de la persona, como es la intimidad personal y secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, exige que el delito a perseguir sea lo suficientemente grave como para que pueda afirmarse que está justificada tal limitación ante el deber de perseguir la correspondiente conducta criminal, la colisión entre tal derecho fundamental y el deber de investigar la comisión de los hechos delictivos ha de resolverse a favor de este deber cuando el delito es importante, y el actual tratamiento legislativo del tráfico de drogas como delitos de acusada gravedad impide que pueda calificarse de desproporcionado el recurso a dicha intervención (STS. 19.11.2003, 6.6.2005 ).

La impugnación del recurrente aparece, por lo expuesto, infundada.

- B) Asimismo se queja el recurrente de que en la solicitud inicial de la intervención por parte del jefe de Grupo de Úbeda por delegación del Jefe de Grupo 1 de la UDYCO no se explica cómo se obtuvo el numero de teléfono atribuido a la persona a que se refiere la solicitud, existiendo, al menos, una indebida ocultación al Juez de Instrucción del origen de su obtención.

Queja que no puede ser asumida.

Hemos dicho en sentencias 187/2009 de 3.3, 376/2009 de 24.2, 6/2010 de 27.1, que la premisa de la que se quiere partir - implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegitimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad (art. 29.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

En efecto la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 LOPJ . con la consecuencia de la perdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el art. 11 de la misma ley . Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención del numero telefónico no puede presumirse, supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la creación jurisprudencial de la nulidad presunta, aquélla predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.

En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional (art. 117.1 CE ). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.

En esta dirección las SSTS. 249/2008 de 20.5, 940/2008 de 18.12, señalan en casos en que se cuestionaba el modo a través del cual la Policía obtuvo los teléfonos y que ello supone injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones:

"ninguna razón" se expresa ni se infiere de las actuaciones que pueda sustentar esa alegada irregular obtención de los números de los teléfonos cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada..." "no existe razón o elementos que permitan sostener que los números de teléfonos cuya observación se solicita se hubieran obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites a los que se hace mención en la sentencia citada 249/2008, de 20 de mayo, para la recogida o captación técnica del IMSI sin necesidad de autorización judicial. Asimismo la STS. 960/2008 de 26.12 recordó: "Se alegan sospechas sobre el modo en los que se obtuvieron los primeros números de los teléfonos y del terminal móvil número ..., especialmente éste numero ya que su observación fue determinante para la intervención de la droga, sin que les convenzan las alegaciones realizadas por los funcionarios policiales de que los obtuvieron de los listados de telefónica, de las intervenciones judiciales previas, de observaciones físicas al marcarlos y de gestiones en oficinas públicas y bancos.

No hay datos o elementos que permitan concluir que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos fundamentales por parte de la policía. Los funcionarios policiales, en sus declaraciones en el acto del juicio oral, se refirieron a modalidades perfectamente legítimas para obtener esa información, sin que pueda presumirse lo contrario porque otros funcionarios no tuvieran información o no lo pudiesen precisar por el tiempo transcurrido".

- C) Por último no resulta ocioso puntualizar -como destaca el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación- que aunque se admitiese la nulidad de las escuchas, subsistirían pruebas de cargo como son las declaraciones de dos coprocesados vertidas en el juicio oral y desvinculadas, por tanto, de esa supuesta invalidez de las intervenciones.

En efecto debemos recordar la doctrina de esta Sala, mantenida, entre otras, en sentencias 416/2005 de 31.3, 261/2006 de 14.3, 25/2008 de 29.1, 1045/2009 de 4.11, 1183/2009 de 1.12, al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4, entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

  1. que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

  2. que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

  3. Por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11, que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la STS 161/99 de 3.11, es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98, 49/99, 94/99, 154/99, 299/2000, 138/2001 .

En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9, que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En similar dirección el Tribunal Constitucional en reciente sentencia 66/2009 de 9.3, ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no seria necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera licita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2.4, 22/2003 de 10.2 ).

Por último el Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo (STC. 81/98 de 2.4, citando ATC. 46/83 de 9.2, y SSTS. 51/85 de 10.4,174/85 de

17.12, 63/93 de 1.3, 244/94 de 15.9 ).

Por otra parte se ha mantenida la desconexión de antijuricidad por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración de autoincriminatoria, no solo de acusado en plenario (SSTC. 136/2006 de 8.5, 49/2007 de 12.3 ) sino incluso de imputado en instrucción (SSTC. 167/2002 de 18.9, 184/2003 de 23.10 ) "en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas". En igual dirección esta Sala, STS. 1129/2006 de 15,11, ha precisado que "En consecuencia, en las condiciones antes descritas, la confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita", y STS. 812/2006 de 19.7 "A este respecto, conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 8/2000, de 17 de enero ), ha declarado que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba que puedan considerarse jurídicamente independientes de la prueba contaminada, aun cuando estuvieran ligados a ella en el plano de la causalidad material . Un supuesto de este género es el que concurre cuando, por ejemplo, lo conocido inicialmente a través de una interceptación telefónica ilegítima, tiene luego válido acceso al juicio y al conocimiento judicial merced a la confesión de los acusados, que hubieran aceptado que, en efecto, los hechos postulados como tales por la acusación habían tenido ciertamente lugar.

Más en concreto la STC 136/2006, de 8 de mayo, se ha pronunciado sobre la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión en supuestos como el presente, entendiendo que "los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida. En consecuencia, 'las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental' (STC 161/1999 de 27.9 )."

Ciertamente puede no ocurrir lo mismo cuando se trata de declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho cuya existencia se ha obtenido con la prueba que luego se declara constitucionalmente ilícita. En esos casos, tanto si la declaración es policial como si es sumarial, la existencia del objeto obtenido ilícitamente condiciona la declaración del imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar. En algunos casos, en el momento en que se le recibe declaración ni el imputado ni su defensa han tenido oportunidad de conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e incorporado su existencia al proceso. Por ello, es preciso un examen detenido de cada casa para determinar si puede afirmarse que la confesión realizada lo fue previa información y con la necesaria libertad de opción y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara posteriormente.

Situación que seria la contemplada en las presentes diligencias al tratarse de manifestaciones efectuadas por coacusados en el acto del juicio oral con todas las garantías y advertencia de sus derechos.

SEGUNDO

El motivo segundo por violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE . al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ, por la vía del art. 849.2 LECrim . (sic).

Se dice que en el presente supuesto no existe una mínima actividad probatoria que permite desvirtuar esa presunción de inocencia y, consecuentemente, construir sobre ese cuadro probatorio una sentencia condenatoria, ya que no se puede considerar como prueba de cargo lo declarado en el acto del juicio oral por los coacusados Ovidio, Jose Pablo y Camilo, al ser clara la animadversión de los dos primeros hacia el recurrente, siendo el tercero, un conocido del mismo por haberle vendido anteriormente su coche y haber coincidido en alguna ocasión para consumir sustancia estupefaciente.

El motivo debe ser desestimado.

Cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese derecho fundamental a la presunción de inocencia, la función de esta Sala -decíamos en STS. 1064/2005 de 20.9 - no puede consistir en realizar una valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 2004 de 9.3 ).

En el caso presente hemos de partir de que tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala (SSTS. 56/2009 de 3.2, 665/2009 de 24.6, 1142/2009 de 24.11, 1290/2009 de 23.12) han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio, entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias (STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", (SSTC. 118/2004 de 12.7, 190/2003 de

27.10, 65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003,

29.12.2004 ).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de

21.7, FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal (STC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3 ). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado (STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, " configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( así, SSTC. 233/2002 de 9.12, ó 92/2008 de 21.7 ).

Situación que seria la contemplada en las presentes diligencias tal como se razona en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, estando corroboradas las declaraciones de los coacusados Ovidio, Jose Pablo y Camilo por el contenido de las conversiones telefónicas mantenidas por el recurrente, las declaraciones de los policías actuantes en el juicio oral sobre la intervención de Felicisimo en la actividad de entrega de droga a Ovidio y el transporte de dicha droga hasta Úbeda el 13.3.2006, circulando unos kilómetros por delante del vehículo que transportaba la droga con la finalidad de avisar de la presencia de controles policiales con tiempo suficiente para poder evitar su detención, y su participación en el último transporte realizado por Jose Pablo al que trasladaron a la Estación de Autobuses sur de Madrid, y finalmente por la ocupación en su domicilio de Úbeda de diversas sustancias estupefacientes; 152,24 gramos de hachís, 268,88 gramos de cocaína con un 52,3% pureza; 23,83 gramos de cocaína con pureza 65,3%, 4,67 gramos de grifa; 9,93 gramos de cocaína y 14,53 gramos de cocaína.

Consecuentemente ha existido prueba lícitamente obtenida, aportada al proceso con todas las garantías y con aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente.

TERCERO

El motivo tercero por aplicación indebida de los arts. 368, 369.1.6 (3º) y 374 CP. al amparo del art. 849.1 LECrim . y la doctrina legal a él referida.

Entiende el recurrente que su detención se produce como consecuencia de la investigación del Grupo I de la Udyco y la intervención, grabación y escucha del teléfono NUM023, por lo que siendo como se argumentó en el primer motivo, nulo por lo sucinto de su argumentación el auto de intervención telefónica en aplicación del art. 11 LOPJ, debe declararse la nulidad de las pruebas obtenidas de aquellas intervenciones y derivadas de las mismas, en aplicación de la conocida doctrina jurisprudencial del árbol envenenado.

Partiendo del motivo de la nulidad de las escuchas y del resto de las cuestiones planteadas en el motivo primero, desestimado que ha sido éste, debe seguir igual suerte.

CUARTO

El motivo cuarto por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 LECrim . por valoración errónea de la prueba documental relativa a la drogodependencia del recurrente que desde hace varios años tiene una importante adicción a la cocaína, que le produce una dependencia física y psíquica que le disminuía sus facultades volitivas e intelectivas.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en recientes sentencias, 6/2010 de 27.1, 1238/2009 de 11.12, 1126/2009 de

19.11, según la Organización Mundial de la Salud por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

  1. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica). 2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

  2. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1; 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

  1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ).

    La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

    A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

  2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

    Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

  3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

    Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

    Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

    La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

    Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

  4. Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

    Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

    Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

    En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

    La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS

    15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS.

    21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

    En el caso presente la recurrente no señala qué documentos ni qué particulares concretos de los mismos acreditan el error del tribunal a quo en cuanto solo acreditarían que el recurrente es consumidor de cocaína pero no una limitación de sus facultades intelectivas y volitivas, esto es, de su capacidad de culpabilidad.

    Siendo así desde la perspectiva expuesta y doctrina jurisprudencial señalada no cabe apreciar error alguno en la subsunción al no estar acreditada la concurrencia de los presupuestos de la eximente incompleta o de la atenuación, al no ser suficiente para ello la declaración de un coacusado Camilo en el sentido de que Felicisimo estaba muy enganchado a la cocaína y en algunas ocasiones han consumido juntos grandes dosis de cocaína a lo largo de años, por cuanto quedan excluidos del concepto de documentos a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales, aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales, como la testifical y declaraciones de los acusados, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe (STS. 1006/2000 de 5.6, 709/2004 de 16.6 ).

QUINTO

El motivo quinto error de derecho infracción por aplicación indebida del art. 564.1 CP

. en relación con el art. 21.6 del mismo Cuerpo Legal, al amparo del art. 849.1 LECrim . al no haber aplicación en relación al delito de tenencia ilícita de armas la atenuante analógica de la grave adicción a la droga.

El motivo relacionado con el precedente debe ser igualmente desestimado máxime cuando hemos destacado en STS. 817/2006 de 26.7, si bien la figura del consumidor que se implica en actividades de tráfico, el proveedor que es simultáneamente consumidor y traficante, al objeto de subvenir sus necesidades, es un fenómeno sociológico cada vez más frecuente, transformándose en delincuente funcional que ingresa en este ilícito tráfico con el doble fin de procurarse la droga y su medio de vida, siendo por tanto de entidad delictiva el tráfico que financia el propio consumo, sin perjuicio de estimarse, en su caso, la atenuante del art. 21.2 CP .

Mayores problemas plantea la aplicación de dicha atenuante al delito de tenencia ilícita de armas.

En efecto debemos recordar que esa relación de causalidad puede afirmarse cuando la actividad ilícita desplegada tiene por finalidad exclusiva la financiación de esa adicción, lo que sucede, como revela elocuentemente la experiencia, con mucha frecuencia en los delitos contra la propiedad. El adicto acude a los delitos contra el patrimonio de apoderamiento para financiar su adicción que, a su vez, le impulsa a obtener medios para la droga por cualquier procedimiento. Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (sentencias 372/1999, de 23 de febrero, 484/2005 de 14 de abril ). Por tanto lo característico de la drogadicción a efectos penales es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo debe actuar impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible (SSTS. 28.5.2000, 29.4.2005 ).

Siendo así el delito de tenencia ilícita de armas -decíamos en la sentencia citada 817/2006 de 26.7 y en la 180/2010 de 10.3 - aparece regulado como infracción de pura actividad formal y de riesgo abstracto y es considerado por la doctrina científica y jurisprudencial como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella, naturaleza que hace difícilmente conciliable con la atenuante interesada.

Consecuentemente en el delito de tenencia ilícita de armas concurriría el requisito de la grave adicción pero no se daría la exigencia impuesta por la norma, ya que ésta exige una relación de conexidad entre esa grave adicción y la actividad ilícita llevada a cabo, esto es, lazo de causalidad entre la drogadicción y el delito perpetrado (STS. 407/2003 de 17.3 ), situación totalmente ajena a la posesión ilícita de un arma de fuego.

SEXTO

El motivo sexto articulado por remisión al motivo cuarto en relación a la grave adicción del recurrente. Desestimado que ha sido éste, también ha de serlo el presente.

SEPTIMO

El motivo séptimo infracción por inaplicación del art. 21.6 del CP : en relación con el

art. 21.4 del mismo Cuerpo Legal, al amparo del art. 849.1 LECrim .

La detención del recurrente se produjo en principio en Madrid el 5 ó 6.5.2006, pasando a disposición judicial en el Juzgado de Guardia, decretándose su libertad y posteriormente se decreta la detención judicial el 6.7.2006, presentándose voluntariamente ante el Juzgado de Instrucción 1 de Úbeda el 10.7.2006, por lo que entiende que tuvo una conducta de arrepentimiento y colaboración con la instrucción de la causa para un mayor esclarecimiento de los hechos al presentarse voluntariamente ante el Juez de Instrucción.

El motivo carece de cualquier consistencia y debe ser desestimado.

En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP . la jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias 6/2010 de 27.1, 1238/2009 de 11.12, 25/2008 de 29.1, 544/2007 de 21.6, 1071/2006 de 9.11, con cita de las de 2.4.2003, 7.6.2002, 19.10.2000, 15.3.2000, 3.10.98 ha puesto de relieve que la razón, la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido (SSTS. 22.1.97, 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial (SSTS. 23.11.2005,

19.10.2005, 13.7.98, 27.9.96, 31.1.95 ).

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6, en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, (SSTS. 27.3.83,

11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado (SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados (SSTS. 14.5.2001, 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo (SSTS. 136/2001 de 31.1, 51/97 de 22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades (STS. 888/2006 de 20.9 ), no considerándose confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho, y que se mantenga en todas las fases del procedimiento.

Situación que seria la contemplada en las actuaciones, no eludir la acción de la justicia cuando se sabe que se ha decretado su detención no puede constituir una atenuante, cuando el recurrente sigue negando su autoría y postulando su libre absolución, no reconociendo los hechos que se le imputan.

OCTAVO

El motivo octavo por error de hecho: infracción por aplicación indebida del art. 22.8 CP ., al amparo del art. 849.1 LECrim . por cuanto la Sala al estimar concurrente la agravante de reincidencia se limita a constatar que el recurrente al cometer este delito habría sido ya anterior y ejecutoriamente condenado en sentencias de fecha 21.4.99, por delito contra la salud pública a la pena de 1 año, 6 meses de prisión y de 14.7.2000 por delito contra la salud pública a la pena de 4 años y 3 meses prisión, pero sin expresa mención de la fecha de cumplimiento efectivo de la condena anterior conforme exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala.

El motivo debe ser estimado.

El art. 22.8 CP, luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en sentencias 11.11.98, 5.2.2000,

16.6.2000, 31.1.2001, 7.10.2003, 25.11.2004, 29.12.2005, 18.4.2006, 20.12.2006.435/2009 de 27.4, 814/2009 de 22.7 .

1) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (SS.TS. 23.10.93, 23.11.93 y

7.3.94 ).

2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación (SSTS. 3.10.96 y 2.4.98 ).

3) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, puesta esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim . pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo (STS. 26.5.98, 647/2008 de 23.9, 1175/2009 de 16.11 ), que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados.

4) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.- Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE. (ss. 12.3.98 y 16.5.98 ).

5) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición (SSTS. 11.7 y 19.9.95,

22.10, 22.11 y 16.12.96, 15 y 17.2.97 ), expresando la STC. 80/92 de 26.5, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación (art. 136 CP .) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia (SSTS. 22.9.93, 27.1.95, 9.5.96, 21.2.2000, 16.3.2000, 20.9.2001, 21.11.2002, 11.2.2003,

7.10.2003 ). En el caso, en los hechos probados se dice exclusivamente que el acusado fue condenado en sentencias de fecha 21-4-1999 por delito contra la salud pública, a la pena de 1 años y seis meses de prisión, y de fecha 14-7-2000, por delito contra la salud pública, a la pena de 4 años y tres meses de prisión. En la fundamentación jurídica se reitera la referencia a estas condenas anteriores con los mismos datos añadiendo conforme consta en la hoja histórico penal del mismo, sin que se hubieran cancelado al tiempo de la comisión del que se enjuicia.

Siendo así como quiera que el momento de comisión de los nuevos hechos, es marzo de 2.006, había transcurrido, desde la fecha de la última sentencia, julio 2000, el plazo de cancelación de 3 años previsto en el art. 136 CP, reforma LO. 15/2003, para las restantes penas menos graves, debiendo entenderse por tales, conforme lo dispuesto en el art. 33.3 a) la prisión de 3 meses hasta 5 años.

El Ministerio Fiscal argumentó que entre las dos fechas habría transcurrido menos de 6 años, tiempo en el que difícilmente - puede abarcarse el cumplimiento de la pena de 4 años y tres meses de prisión y el plazo de cancelación, tres años, que sumados suponen un total de 7 años y 3 meses.

Sin embargo, aun cuando el argumento pueda ser consistente, la valoración de los datos a lo que el Ministerio Fiscal se refiere no excluye de forma definitiva la posibilidad de cancelación habida cuenta que desde la fecha de la última sentencia hasta la comisión del nuevo delito, habrían transcurrido 5 años y 7 meses, que supera el establecido para la rehabilitación, tres años, e implica en relación al total exigido para la cancelación, 7 años y 3 meses, una falta de 1 año y 8 meses, plazo que, no es descabellado pensar, pudiera haber sido cumplido en prisión preventiva. La posibilidad, o incluso la probabilidad, de que las cosas hubieran ocurrido de otra forma, aun siendo razonable, no es suficiente para establecer un nuevo hecho del que se derivan consecuencias negativas para el acusado, cuando no ha sido declarado probado en la sentencia.

Plantea El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación para sostener la tesis de la vigencia del antecedente el argumento que de junto a la pena privativa de libertad le fue impuesta también una pena accesoria (suspensión del derecho de sufragio pasivo) que no puede cumplirse cautelarmente sino que su cumplimiento empieza desde la firmeza de la sentencia, y que ha de operar a efectos de fijar el dies "a quo" del computo de los plazos de cancelación, y desde ese prisma el antecedente penal no podía ser cancelable necesariamente en marzo de 2006.

La cuestión es discutible doctrinalmente, pero en principio siendo la pena privativa de derechos impuesta accesoria de la privativa de libertad debe seguir el mismo régimen que ésta, en cuanto que su imposición depende de ella tanto en lo relativo a la posibilidad de suspensión de su ejecución como en las incidencias que se planteen en su cumplimiento, incluyendo la cancelación del antecedente penal.

En efecto, las penas accesorias desempeñan sus funciones no individualmente sino como parte integrante de una respuesta más amplia, complementando la pena principal, cuyos efectos agravan, siendo su duración idéntica a la principal. Por tanto esta concepción de las penas accesorias como penas dependientes de la principal a la que acompañan, determina que ambas permanezcan unidas desde su imposición hasta su completa ejecución.

En este sentido el Tribunal Constitución en casos de solicitud de suspensión del inicio de la ejecución de penas privativas de libertad extiende la suspensión a la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pues conforme a nuestra jurisprudencia las penas accesorias han de seguir la misma suerte que la principal (AATC. 131/2001 de

22.5, 408/2005 de 21.11, 266/2008 de 11.9).

Consecuentemente el motivo debe merecer favorable acogida, pues ante esas constatadas imprecisiones, toda duda debe resolverse a favor del reo (STS. 691/96 de 15.10 ) no resultando procedente la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, lo que no impide tener en cuenta aquellos antecedentes penales como un factor de individualización.

NOVENO

El motivo noveno por error de derecho por aplicación indebida del art. 66 CP, al amparo del art. 849.1 LECrim .

En el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida impone al recurrente por el delito contra la salud pública, la pena superior en grado en su mitad superior por la agravante de reincidencia y la máxima a imponer, y por el delito de tenencia ilícita de armas, teniendo en cuenta las circunstancias personales del mismo la pena de 1 año y 3 meses, sin que se hayan tenido en cuenta las atenuantes analógicas de drogadicción y arrepentimiento y además se le ha apreciado la agravante de reincidencia en el delito contra la salud pública, por lo que entiende que no se ha motivado en cualquier caso las mismas.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

Como hemos dicho en SSTS. 150/2010 de 5.3, 665/2009 de 24.6, 620/2008 de 9.10, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado (STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal, disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

En el caso presente, en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas la pena impuesta, 1 año y 3 meses prisión está en su mitad inferior y justificada a la vista de las circunstancias personales del recurrente. Situación distinta es la del delito contra la salud pública, al concurrir el subtipo agravado del art. 369.6 CP . el marco penológico está entre 9 años y 1 día y 13 años y 6 meses prisión. La Sala impone la pena no sólo en su mitad superior -11 años y 3 meses a 13 años y 6 meses- sino la máxima posible, basándolo exclusivamente en la concurrencia de la agravante de reincidencia (art. 66.3 ), por lo que estimado que ha sido el motivo precedente y no apreciándose la indicada agravante, deberá producirse a una nueva determinación de la pena en la que habrá de valorarse, como factores de individualización su relevante intervención en los hechos y sus dos condenas anteriores por delitos de la misma naturaleza, estimándose adecuada la pena de 11 años prisión.

RECURSO INTERPUESTO POR Nuria

DECIMO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ. y 11.1 del mismo texto legal, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE, en relación con los arts. 18.3 y 24.1 CE . por violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas por la obtención en su consecuencia de la tutela judicial efectiva.

Se sostiene en el motivo la nulidad de todo lo actuado en el presente procedimiento pues tiene su origen en una serie de pruebas ilícitamente obtenidas a través de observaciones telefónicas que en su adopción y origen adolecen de nulidad de pleno derecho, al estar ayunas de la necesaria y exigida motivación y por tanto, de la inherente proporcionalidad y de manera más palmaria incluso el auto de fecha de 3.3.2006 que carece de los requisitos necesarios, por la ausencia de control judicial y por no haber indicios de la comisión del delito puesto que el oficio policial por el que se solicita la intervención del teléfono del coacusado Felicisimo lo hace en virtud de las presuntas referencias, investigaciones a otras personas en cuyo procedimiento no ha sido procesado éste, ni citado como testigo y ni siquiera se ha aportado testimonio de dichas diligencias como hubiera sido exigible para poder motivar la intervención de su teléfono móvil.

Asimismo no ha existido el necesario y riguroso control judicial exigible en el desarrollo de la medida ni en la incorporación de los resultados a las actuaciones. No constan las transcripciones completas, tan solo resúmenes y selecciones efectuadas por la Policía según su criterio parcial, además de carecer de la necesaria fe judicial y no de constar las pertinentes notificaciones.

El motivo no puede tener favorable acogida.

En cuanto a la nulidad del auto inicial de fecha 3.3.2006, que autorizó la primera intervención telefónica en cuanto coincide con el ordinal primero del recurso interpuesto por el anterior recurrente -precisamente el usuario del teléfono intervenidos- nos remitimos a lo ya argumentado en orden a su validez para evitar innecesarias repeticiones.

En relación a la falta de control judicial de las intervenciones y del material obtenido a causa de las grabaciones que se derivaría de la no audición directa por el Juez o transcripción de las escuchas antes de cada nueva prorroga, transcripciones, en todo caso, parciales y realizadas por la Policía, es cierto -como hemos dicho en SSTS. 56/2009 de 3.2, y 924/2009 de 7.10 -, que este control, se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, lo que implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real (STS. 1056/2007 de 10.12 ). En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril ) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre; 202/2001, de 15 de octubre, 205/2002, de 11 noviembre; 184/2003 de 23 octubre ), diciendo ésta última que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo; 121/1998, de 15 de junio ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas.

Ahora bien en el caso presente las intervenciones y prorrogas llevadas a cabo por autos de 8.3.2009, 7 y 27.4.2009 no puede sostenerse se hicieran un conocimiento de las actuaciones y "en las más absoluta ignorancia del contenido de las intervenciones y de las transcripciones". En efecto el resultado y contenido de las escuchas quedaba expuesto en los anexos a los oficios de solicitud y en las propias solicitudes (folios 42 a 76, 185 a 196 y 202 a 207), solicitudes que como ya se ha razonado, pueden integrarse en las resoluciones judiciales.

Consecuentemente de lo anterior se desprende que el Juzgado tuvo siempre conocimiento del desarrollo de las intervenciones telefónicas ya autorizadas, que la remisión de las transcripciones no fuese en su inicio integra y que la relación se llevase a cabo por la propia policía judicial, no empece a que el control judicial anterior de los autos acordando las nuevas intervenciones o las prorrogas no fuese efectivo.

En efecto como hemos recordado en la reciente STS. 745/2008 de 25.11 ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prorroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención (STS. 1368/2004 de 15.12 ). Así se ha pronunciado esta Sala en SS. 28.1.2004, 2.2.2004, 18.4.2006 y 7.2.2007, precisando que: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida injerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicitud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación. hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita."

Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prorrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación.

Consecuentemente no deben confundirse los requisitos necesarios para que el Instructor prorrogue o amplíe una intervención telefónica con los exigibles para su utilización posterior como prueba en el juicio.

Estos últimos son requisitos que se refieren al protocolo de la incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son:

1) La aportación de las cintas.

2) La transcripción mecanográfica de las mismas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales.

4) La disponibilidad de este material para las partes.

5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional.

Pero los requisitos necesarios para la utilización de las intervenciones como prueba en el juicio, no coinciden con los necesarios para prorrogar la medida, en cuyo caso basta que conste que el Juez dispuso de los elementos mínimamente suficientes para valorar o constatar personalmente la efectividad de la intervención hasta la fecha (STS. 1060/2003 de 21.7 ).

En el caso presente, el grupo policial encargado de la investigación proporcionó al Juez la información que consta en los oficios antes señalados, con un resumen completo del resultado de las investigaciones, acompañando también las cintas originales, y las transcripciones relevantes por lo que el Instructor dispuso de la información suficiente para valorar la concurrencia de los requisitos para adoptar cada prorroga o nueva intervención.

Por último en lo referente a las transcripciones de las cintas, solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes mas relevantes, ahora bien si se utilizan las transcripciones su autenticidad solo valdrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario judicial (SSTS. 538/2001 de 21.3, 650/2000 de 14.9 ). De lo expuesto se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

En efecto es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6, 893/2001 de 14.5, 1352/2002 de 18.7, 515/2006 de 4.4 que expresamente dice:

"La transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor " confort " y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). Como dice la STS 1.112/2.002, "su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas" .

En base a lo razonado esta impugnación debe ser también rechazada y siendo válidas las intervenciones telefónicas, lo es también la prueba derivada de las mismas.

DECIMO PRIMERO

El motivo segundo invocado por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE .

Se argumenta en síntesis en el motivo que en la sentencia recurrida el "iter" que ha conducido al Tribunal a concluir la culpabilidad del recurrente ha partido principalmente (con independencia de las nulidades alegadas con anterioridad) de que las pruebas obtenidas y finalmente condenatorias son indiciarias, es decir, indirectas y débiles para sustentar una sentencia condenatoria.

Así razona que como consecuencia de la intervención de teléfonos a Felicisimo apareciera Nuria en su entorno no resulta en absoluto sospechoso puesto que era su pareja sentimental.

Asimismo, las afirmaciones que realiza la sentencia de que Felicisimo el día 13 de marzo de 2006 la había adquirido en Madrid, la cocaína (1413 gramos) y en unión de su compañera sentimental, son gratuitas sin aportar dato objetivo alguno que lo sustenta. Que la recurrente junto con su pareja Felicisimo ocupan del vehículo ....-TGN, que circulaba unos kilómetros por delante del vehículo que transportaba la droga con la finalidad de avisar la presencia de controles policiales con tiempo suficiente para poder evitar su detención, el único agente que realizó labores de vigilancia y siguió al vehículo ocupado por aquellos perdió el objetivo a la altura de La Carolina, por lo que no se puede aseverar que sirviera de lanzadera al vehículo que conducía Ovidio, y en todo caso, aunque Nuria hubiera estado presente, este hecho en sí mismo no implicaría necesariamente su conocimiento del contenido de la bolsa que presuntamente portó su novio Felicisimo .

Lo mismo se puede predicar de la afirmación contenida en el relato fáctico de la sentencia " Por último el día 4 de mayo de 2006 el procesado Felicisimo, organizó un nuevo viaje a Madrid en compañía de Jose Pablo para adquirir sustancia estupefaciente, y una vez en dicho lugar Jose Pablo se trasladó en unión de Nuria a la localidad de Móstoles donde recogieron de un individuo no identificado una bolsa y regresaron de nuevo a Madrid. Posteriormente Felicisimo y Nuria trasladaron a Jose Pablo a la Estación de Autobuses-Sur de Madrid donde éste compró un billete con destino a Úbeda, siendo interceptado por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía en la localidad de La Carolina, donde se detuvo el vehículo por una avería, interviniéndosele al procesado Jose Pablo una mochila que contenía en su interior la cantidad de 996 gramos de cocaína con una pureza del 75%, valorada prudencialmente en la cantidad de 29.880 Euros, cuando todos los presuntos participes de esta "operación" niegan la presencia y participación de Nuria en la misma, y en el caso de que hubiera estado presente, seria natural que acompañe a su novio sin que por ello se pueda deducir que estuviera al corriente de la entrega de las sustancias estupefacientes o del contenido ilícito de la bolsa.

Asimismo y con referencia a las conversaciones telefónicas oídas en el plenario, además de ser nulas de pleno derecho, no se practicaron pruebas fonométricas de análisis de voz con el fin de someter a contradicción tal prueba, y no constituirían prueba suficiente de que Nuria se dedicara al tráfico de estupefacientes pues, tal como consta en el Acta del juicio oral dicha audición fue impugnada en el plenario, unido al hecho de la incomparecencia al juicio oral del Instructor de las diligencias de investigación en orden a averiguar cómo se consiguió el número del teléfono de Felicisimo, dado que tal y como consta en el acta del juicio oral, todos los funcionarios policiales que intervinieron en la investigación declararon que no sabían nada en relación a las intervenciones telefónicas, desconociendo todo lo relacionado con las mismas.

A continuación desgrana las declaraciones de los coacusados Ovidio, Jose Pablo y Camilo, para concluir, de una parte, que resulta incierto que éstos declararan que les había suministrado la droga Felicisimo con la intervención de Nuria, y de otra, en todo caso, sus declaraciones nunca serian prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia pues se desprenderían de las mismas motivos espurios y razones evidentes de animo exculpatorio.

También destaca que no se ha podido determinar aumento inexplicable y sospechoso de dinero o de patrimonio alguno en la recurrente ni se le intervino nada de su propiedad en el registro efectuado en su domicilio que pudiera tener relación con el tráfico de drogas, por cuanto la pequeña cantidad de cocaína, 11,20 gramos, que fue intervenida se hallaba en el interior de una zapatilla de deporte que tenia arrendada a un chico peruano.

De lo anteriormente expuesto entiende que no existan elementos incriminatorios constatados, pues si se analiza el efecto de cada uno de los indicios, carecen de carácter inequívoco, toda vez que en todos ellos queda un amplio margen de otras posibilidades, siendo la inferencia excesivamente abierta, débil e indeterminada.

El motivo deviene improsperable.

Retomando lo ya expuesto en el motivo segundo del recurso interpuesto por el coacusado Felicisimo en orden al significado y alcance en casación del derecho a la presunción de inocencia, debemos recordar, como hemos dicho en la reciente sentencia 180/2010 de 10.3, con cita de las sentencias 1322/2009 de

30.12 y 728/2008 de 18.11, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ). Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba (SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de

15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ). En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Por otro lado, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia (STS. 1126/2009 de

19.11 ) siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, (FJ. 2 ) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" (SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' (STC 229/2003 de 18.12, FJ. 24 ).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007, partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si (SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4 ).

Por tanto la prueba indiciaria o por presunciones queda ceñida a dos puntos: desde el punto de vista formal a verificar la expresión de los indicios o hechos-base acreditados que partiendo de ellos, lleguen al hecho-consecuencia ; y desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios, o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios, y fundamentalmente a la expresión del juicio de inferencia y que éste sea razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (SSTS. 1085/2000 de

26.6, 1364/2000 de 8.9, 24/2001 de 18.1, 139/2009 de 24.2 ).

En el caso presente, la Sala -al igual que respecto al anterior recurrente Felicisimo - hace referencia a las declaraciones incriminatorias de los coimputados Ovidio, Jose Pablo y Camilo, cuya eficacia para enervar la presunción de inocencia es admitida por la jurisprudencia, tal como se ha argumentado en el motivo segundo del recurso precedente, y si bien en las indagatorias y en el acto del juicio oral, intentaron retractarse de su contenido incriminatorio, aludiendo a su desconocimiento de la persona de Nuria y a la presencia de varias mujeres, el Tribunal puede confrontarlas con las declaraciones anteriores y formar su convicción en conciencia, según el resultado de dicha confrontación, como acontece en el caso presente en el que las razones aducidas, como presiones policiales ( Jose Pablo ) carecen de cualquier verosimilitud.

Asimismo aquellas iniciales imputaciones las considera corroboradas por los seguimientos policiales y el contenido de las conversiones telefónicas que respaldan, a su vez, esas vigilancias y la deducción lógica y racional de que los acompañamientos que realizó Nuria, acreditados por el dispositivo policial, al coacusado Felicisimo en las operaciones descritas en el factum con intervención de los también acusados Ovidio y Jose Pablo, no fueron fruto de la casualidad.

Con referencia a la objeción de no haberse realizado prueba fonométrica de análisis de voz con el fin de someter a contradicción tal prueba, la doctrina de esta Sala -vid. SS. 924/2009 de 7.10, 705/2005 de 6.6 ) en orden a la alegación de la falta de prueba fonométrica de reconocimiento de voces, que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad (SSTS. 3.11.97,

19.2.2000, 26.2.2000 ). Sin olvidar que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS 17.4.89, ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en S. 190/93 de 26.1 .

En definitiva, en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones.

En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado, (SSTS. 163/2003 de 7.2, 595/2008 de

29.9, que recuerda "en cuanto a la identificación de la voz, baste decir que no constituye una diligencia obligada en el desarrollo del proceso, por cuanto -con independencia de que cuando las cintas son oídas en el juicio oral, como es el caso, el Tribunal puede llevar a cabo su particular valoración sobre dicha cuestión-, la identificación de las personas que intervienen en las conversaciones intervenidas puede llevarse a cabo por otros medios distintos de las pruebas fonográficas, como pueden ser los seguimientos policiales que sean consecuencia de dichas conversaciones, e, incluso, por el propio reconocimiento explícito o implícito, del propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido", o STS. 2384/2001 de 7.12, en el sentido de que: "el recurrente está criticando y negando la posibilidad de que la Sala sentenciadora efectúe por sí misma, en virtud de la inmediación propia del Plenario valoraciones y alcance conclusiones relevantes para la resolución del caso. Es evidente que la inmediación no es solo estar presente, sino entender, percibir, asimilar, verificar en definitiva formar opinión en conciencia y en el conjunto sobre todo lo dicho, notando las reacciones y gestos de todos, singularmente de los inculpados, por ello, lo que se critica supone precisamente la manifestación más propia de la inmediación judicial como es verificar que la voz escuchada en una cinta, coincide con lo escuchado directamente de una persona en el Plenario, y concluir con la afirmación de pertenecer a la misma persona. Ello sin perjuicio de que pudiera haberse propuesto la pericial de reconocimiento de voz, lo que no se efectuó por ninguna de las partes ni en concreto por la defensa de la recurrente".

Situación que seria la contemplada en la presente diligencia. El contenido de las conversaciones -que destaca el Ministerio Fiscal en su impugnación del motivo -transcritas a los folios 65, 83, 96, 98, 100, 149, 153, 154, 163, 164, 169 ó 187, constatado con las vigilancias policiales (folios 222 y ss.) o con otras conversaciones (folio 210), acredita, de una parte, que es la recurrente la persona identificada como Nuria en esas escuchas, y de otra, su implicación plena en las actividades del coimputado Felicisimo, conversaciones que fueron objeto de audición en el juicio oral y sometidas, por tanto, a la posible contradicción por las partes.

La recurrente se limita a cuestionar cada una de estas pruebas que califica de indiciarias, olvidando que, la fuerza convictiva de la prueba indiciaria deriva de su interrelación y que nos encontraríamos, en todo caso, con una serie de indicios que, si bien cada uno de ellos en sí mismos considerados y valorados aisladamente pudieran ser insuficientes a los fines que resolvemos, en su conjunto arrojan a juicio de la Sala una convicción que despliega del análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte de tipo argumental (STS. 19.10.2005, 23.12.2009 ).

No otra cosa sucede en el caso presente. Se está en presencia de una prueba indiciaria compuesta por varios hechos-base totalmente acreditados, no desvirtuados por indicios de signo adverso, que en una global y conjunta valoración han permitido a la Sala de instancia, construir un juicio de injerencia y llegar al hecho consecuencia que se quería acreditar y que se describió en el factum que Felicisimo y su compañera sentimental la recurrente suministraban cocaína a Ovidio, al que se le ocupó por la Policía Nacional cuando la transportaba en una bolsa, en concreto 1413 gramos y una pureza del 68%, y a Jose Pablo que hacia de "correo" y al que se le ocupó cuando la transportaba a la localidad de La Carolina, una mochila conteniendo 996 gramos de cocaína con una pureza del 75%.

No se está ante insuficiencia probatoria alguna, antes bien, la conclusión surge de forma natural del encadenamiento de los indicios analizados, fruto de un juicio inductivo totalmente acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y conocimientos científicos, por lo que con toda claridad se está extramuros a toda decisión arbitraria o infundada (STS. 506/2006 de 10.5 ).

DECIMO SEGUNDO

Desestimándose el recurso interpuesto por Nuria, las costas se le imponen a la recurrente; y estimando parcialmente el interpuesto por Felicisimo, se declaran de oficio las costas respectivas. (art. 901 LECrim .). III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Nuria, contra sentencia de 20 de mayo de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera, que les condenó como autores de un delito contra la salud pública.; y condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso; y debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por Felicisimo, contra referida resolución, y en su virtud, procede dictar nueva sentencia más acorde a derecho, con declaración de oficio costas recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil diez.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ubeda, y fallada posteriormente por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Jaén; y que fue seguida por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, contra Felicisimo con DNI. NUM006, nacido el 23.12.77, natural y vecino de Sabiote, hijo de Pedro y Purificación, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa de la que consta ha sido privado desde el 10.7.2006 hasta la actualidad; Nuria, con NIE NUM007, nacida en Pereira (Colombia) el 22.10.1979, de nacionalidad colombiana, con domicilio en Getafe (Madrid), Sector 3, hija de Bernardo y de Edelmira, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Dando por reproducidos los fundamentos jurídicos 8º y 9º de la sentencia precedente no

concurre la agravante de reincidencia y la pena adecuada es la de 11 años prisión.

III.

FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera, de fecha 20 de mayo de 2.009, la pena a imponer a Felicisimo por el delito contra la salud pública será de once años prisión y multa de 200.000 euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.