STS, 6 de Mayo de 2010

El Tribunal Militar Territorial Primero con fecha 22 de septiembre de 2009 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS, a la acusada, María Consuelo, como autora de un delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, a la pena de CINCO MESES DE PRISION, que llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el que haya estado privado de libertad -como arrestado, detenido o preso preventivo- por estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles.

En la Sentencia dictada por el Tribunal Territorial Primero se recogen como hechos probados los siguientes:

"Y así expresamente se declaran, que la inculpada en las presentes Diligencias Preparatorias, destinada en el Parque y Centro de Abastecimientos de Material de Intendencia (MALE-DISA), y de baja médica por el médico civil desde el 13 de octubre de 2008, fue citada por los servicios médicos de la Unidad para un control de las bajas médicas el día 17 de abril de 2009 en el Hospital Central de la Defensa, no compareciendo a dicha cita y permaneciendo fuera de todo control militar hasta que el día 24 de junio de 2009 en virtud del Auto de Prisión de S.Sª dictado tras no comparecer al llamamiento judicial, pese haber sido citada en legal forma, fue detenida por miembros de la Policía Nacional en la localidad de Leganés (Madrid). Tras su declaración judicial el 25 de junio de 2009 fue trasladada al Establecimiento Penitenciario Militar de Alcalá de Henares donde quedó ingresada en calidad de presa preventiva.

Con fecha 29 de junio de 2009 pasó reconocimiento pericial psiquiátrico constando en el informe elaborado como consecuencia del mismo "se considera que aunque los rasgos anómalos de su personalidad, pueden influir en su capacidad reflexiva, no llegaría a construir un trastorno psicopatológico de tal relevancia que pudiera anular o tan siquiera menoscabar su lucidez de conciencia y su libertad volitiva"."

Notificada la anterior Sentencia la representación procesal de Doña María Consuelo, anunció su propósito de interponer contra el mismo recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Primero el día 2 de noviembre de 2009, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, la representación procesal de Doña María Consuelo presenta escrito de personación que tiene entrada en el Registro de este Tribunal Supremo el día 10 de diciembre de 2009 y, posteriormente, formaliza el recurso mediante escrito que tiene entrada en el Registro de este Tribunal el día 16 de febrero de 2010, motivando el recurso en base a considerar infringido el artículo 24.1 de la Constitución española al amparo del punto 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, e infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 8 de marzo de 2010, evacuando el traslado conferido, solicita la inadmisión del motivo segundo y en su defecto desestimación del recurso, confirmando la sentencia recurrida.

No habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo el día 27 de abril de 2010, a las 10.30 horas de la mañana, con el resultado que aquí se expresa y en base a los siguientes:

El recurrente que, al preparar el presente recurso de casación, anunció que lo interponía por infracción del artículo 24.1 de la Constitución y del principio de presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de dicha norma procesal, por entender que existía error de hecho en la valoración de la prueba, reitera ahora en la formalización del recurso, tal impugnación, aunque adicionalmente incluya en su argumentación la denuncia de una pretendida aplicación indebida del artículo 119 del Código Penal Militar, sin diferenciar claramente -como bien señala el Ministerio Fiscal- los tres motivos de casación en que hubiera debido formalizar su escrito, que carece de la debida sistemática y una ordenada argumentación, y al que, no obstante, daremos respuesta a fin de otorgar al recurrente la más efectiva tutela de sus derechos.

Es en razón de lo antes expuesto que, en correcta metodología para el examen de la impugnación finalmente formalizada, habremos de abordar en primer término la alegada vulneración del derecho de presunción de inocencia, que asiste a todo imputado y cuya infracción sitúa el recurrente en la carencia de prueba sobre el mismo hecho de la ausencia, puesto que la sentencia establece que la acusada fue citada por los servicios médicos de la Unidad para un control de bajas médicas el día 17 de abril de 2009 en el Hospital Central de la Defensa y que no compareció, sin que -aduce el recurrente- exista ningún documento aportado por la acusación que pruebe la citación realizada para comparecer en dicha fecha en el indicado centro sanitario militar, señalando que "la actividad probatoria la tiene la parte acusadora, sin tener que ser la parte acusada la que tenga que acreditar su inocencia".

Resulta evidente que el respeto al derecho a la presunción de inocencia exige que toda sentencia condenatoria tenga su fundamento fáctico en auténticos actos de prueba, como consecuencia de una actividad probatoria válida y suficiente que desvirtúe dicho derecho presuntivo en relación con la existencia del hecho punible y la participación en él del acusado, pero, como hemos significado reiteradamente, en el delito de abandono de destino, que tipifica el artículo 119 del Código Penal militar, a la acusación sólo le corresponde probar la realidad de la ausencia, correspondiendo alegar y probar su posible justificación, tanto por lo que se refiere al elemento negativo del tipo, como a la causa de justificación, a aquel en quien recae el deber de presencia (sentencias de 14 de diciembre de 2007, y 31 de noviembre y 16 de diciembre de 2008, entre las últimas), porque la imposibilidad de cumplir las obligaciones que le vienen exigidas por su pertenencia a las Fuerzas Armadas debe demostrarla el acusado (Sentencias de 20 de febrero, 3 de marzo y 9 de octubre de 2006 ), que es quien en definitiva puede disponer de los medios de prueba que acrediten la existencia de autorización o la justificación de la ausencia reprochada.

En este sentido, lo que realmente nos aduce la recurrente es que, aun siendo evidente su ausencia de su Unidad, ésta se encontraba justificada por encontrarse amparada por una baja médica, sin que sea posible su reproche al no existir en las actuaciones documento alguno que por sí mismo acredite la realidad de tal citación. Sin embargo, y aunque tal afirmación pueda ser cierta y tal documento no se haya aportado o no exista, ello no quiere decir que no encontremos en el procedimiento prueba que corrobore que la citación se produjo y fue conocida por la interesada. Así, en el parte emitido por el Jefe del Parque y Centro de Abasto de Material de Intendencia se hace constar que la soldado aquí recurrente no acudió a la cita a la que tenía que presentarse en el Hospital Central de la Defensa para un control de bajas, afirmación que fue ratificada por un oficial de la Unidad en el curso de las actuaciones. Y la existencia de tal citación fue también admitida -como bien señala el Tribunal de instancia- por la propia acusada, que ya en su primera declaración prestada en presencia del letrado que ejercía su defensa, al ser preguntada "si la declarante no recibió alguna notificación para acudir al Hospital Central de Defensa Gómez Ulla", reconoció "que sí, pero que se olvidó"; posteriormente, cuando la recurrente fue interrogada sobre tal cuestión en el acto de la vista oral manifestó "que sabía que tenía que pasar revisión médica en Gómez Ulla, pero se lo dijeron dos soldados del Cuartel y no los creyó".

Pues bien, partiendo de que, desde la perspectiva de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sólo hemos de comprobar la existencia de prueba de cargo suficiente y válidamente obtenida y si la valoración de la prueba por el Tribunal a quo se ha realizado de forma acorde con la lógica y las reglas de la experiencia o, por el contrario, de forma irrazonada o abiertamente absurda, hemos de confirmar que de tales declaraciones de la acusada -sustancialmente coincidentes, pues la única discrepancia entre ambas atañe sólo a la diferente excusa alegada para eludir el cumplimiento de lo que reconoce que conocía- se infiere razonablemente que la recurrente supo de su deber de personarse en el centro sanitario para cumplir allí el control reglamentariamente previsto de la baja que le había sido concedida, sin que resulte por ello a tales efectos necesario la acreditación documental de tal extremo.

Hemos reiterado recientemente que la declaración incriminatoria obtenida del acusado con las debidas garantías legales constituye prueba idónea y suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque la veracidad de la confesión deba ser mínimamente corroborada para despejar cualquier duda sobre la verdad de lo declarado y la existencia del delito (sentencia de 19 de abril de 2010 ), por lo que, habiendo reconocido la propia interesada la realidad de la citación para su comparecencia en el Hospital Militar "Gómez Ulla", la consignación como cierta de ésta en el relato de hechos se fundamenta en actividad probatoria obtenida con todas las garantías que, por exigencia del art. 24.2 C.E ., han de regir en el proceso penal y, por tanto, válida y suficiente al efecto de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en dicho precepto a la acusada.

Por lo que, existiendo actividad probatoria de cargo constitucionalmente válida, de la que puede inferirse, de modo no arbitrario, la culpabilidad de la acusada, no cabe considerar vulnerado el derecho fundamental cuya infracción se denuncia.

El error en la valoración de la prueba que también invoca la recurrente, lo sitúa ésta en "las declaraciones vertidas en el acto del juicio", argumentando que lo único que se desprende de ellas es que la acusada se encontraba de baja desde el 13 de octubre de 2008, que había remitido todas sus bajas al cuartel puntualmente y que no tenía "constancia fehaciente de haber sido citada por el Hospital Militar", insistiendo en que no se ha aportado a los autos citación alguna para comparecer ante el Hospital Militar, ni parte de alta médica de la acusada.

Sin embargo, debemos recordar que como hemos reiterado recientemente en sentencia de 17 de septiembre de 2009 respecto del error facti, esta específica vía de impugnación casacional, dirigida a conseguir la modificación de los hechos que se den por probados en la sentencia de instancia ha de cumplir determinados requisitos para su viabilidad, debiendo en todo caso el recurrente, además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los extremos del documento que demuestren claramente la equivocación que se atribuye al Tribunal de instancia.

La infracción de ley recogida en el artículo 849.2º de la Ley de enjuiciamiento criminal sólo cabe apreciarla cuando el error en la apreciación de la prueba haya quedado evidenciado a través de documentos que tengan tal consideración a efectos casacionales, no ofreciendo tal virtualidad las pruebas de carácter personal, aunque pudieran estar documentadas, tales como las declaraciones de testigos y peritos. Tal error además debe desprenderse de un documento que sea "literosuficiente", esto es, que tenga poder demostrativo bastante por sí mismo, sin necesitar prueba adicional alguna ni recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas, y sin que, lo que con él se pretenda probar, resulte contradicho por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad, requiriéndose que el error y el dato de hecho contradictorio, así acreditado, sea significativo o relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Pues bien, la recurrente, aunque en la preparación del recurso señaló diversos documentos, ahora al formalizarlo únicamente se refiere en sus alegaciones a "los partes de baja que la soldado Hernán enviaba puntualmente al cuartel para que tuviesen un control de los mismos", sin especificar en que sentido contradicen el relato de hechos recogido en la sentencia, cuando en el factum de ésta se consigna claramente que cuando la recurrente fue citada y no compareció se encontraba "de baja médica", por lo que tales documentos nada relevante añaden a lo expresado en dicho relato, sin que, por otra parte, y como antes hemos significado y señala también la Fiscalía Togada, "las declaraciones vertidas en el acto del juicio" resulten aptas para sustentar un error facti, cuando además lo que realmente denuncia el recurrente no es una equivocación patente del Tribunal de instancia, sino una distinta valoración de la prueba practicada en el juicio de la que la parte interesada hace, lo que en ningún caso podría prosperar por esta vía casacional.

Examinaremos por último la indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal militar que la recurrente denuncia y sustenta en el pretendido error en la valoración de la prueba, sin más explicación o argumentación, aunque del resto de su escrito pudiera desprenderse que, al entender la recurrente que se encuentra acreditada la justificación de la ausencia, la conducta de la acusada no hubiera debido ser incardinada en el citado precepto de la norma penal castrense.

Como hemos repetido insistentemente, en el delito de abandono de destino, tipificado en el artículo 119 del Código Penal militar, el bien jurídico que la norma protege es el cumplimiento de los deberes de presencia y disponibilidad, básicos para los militares y para la organización y el buen funcionamiento de la Institución (entre otras muchas, nuestra Sentencia de 24 de octubre de 1997 ), y que se incumplen claramente al sustraerse al necesario control de sus mandos, que resulta obligado para alcanzar el adecuado empleo de los medios personales y materiales de los que son dotadas las Fuerzas Armadas por la sociedad para conseguir su operatividad de la manera más eficaz. Como decíamos en Sentencia de 7 de noviembre de 2006, "desconocer o desvirtuar tal circunstancia repercutiría sin duda en el funcionamiento de las Fuerzas Armadas y en el cumplimiento por éstas de las transcendentales misiones que constitucional y legalmente tienen encomendadas, y que justifican la relación de sujeción especialísima en que se encuentran los militares frente al resto de servidores públicos y que, obviamente, no tiene parangón respecto de otros ámbitos laborales o de actividad extraños a las unidades castrenses y a sus requerimientos".

Desde esta obligada perspectiva -reiterábamos en Sentencia de 12 de diciembre de 2008 - han de contemplarse todas aquéllas exigencias que normativamente se establezcan para conseguir aquella finalidad, y a ello va encaminada la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaria del Ministerio de Defensa, que dicta normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio por causas psicofísicas del personal militar profesional, que son de obligado cumplimiento para dicho personal. En este sentido, la citada Instrucción 169/2001 otorga amplias facultades al Jefe de Unidad, Centro u Organismo militar para efectuar el debido control de las bajas temporales, concretando en su punto sexto que dicho Jefe, en las bajas superiores iguales o superiores a un mes, "adoptará las medidas necesarias para que los servicios médicos de la sanidad Militar verifiquen la baja", advirtiendo la referida norma en su punto octavo, que "es responsabilidad del Servicio Médico de la Unidad, Centro u Organismo realizar un seguimiento de los procesos patológicos del personal que esté de baja por causas médicas, especialmente en aquellos casos que son origen de una reiteración de bajas temporales". Porque -como también hemos dicho recientemente en Sentencias de 21 de diciembre de 2006 y 7 de febrero de 2007 - el esencial deber de presencia y disponibilidad que a los militares resulta exigible "ni tan siquiera se suspende en las situaciones de baja médica".

En este sentido, respecto de la posible justificación de la ausencia, esta Sala ha significado constantemente que el adverbio injustificadamente, que se emplea en la descripción típica del delito de abandono de destino, expresa que, para que la ausencia de éste o la no incorporación al mismo revista caracteres de delito, debe estar en desacuerdo con el marco normativo -legal y reglamentario- que regula el deber de presencia de los militares en la Unidad de su destino, por lo que, en el caso de bajas médicas, la ausencia resultará injustificada cuando se produzca un claro incumplimiento de las obligaciones reglamentarias, desvinculándose totalmente del control de los mandos, sin causa o razón alguna que lo justifique, lo que desborda el ámbito meramente disciplinario y es susceptible de reproche penal (Sentencias de 12 de diciembre de 2008 y 12 de abril de 2010 ).

Consiguientemente, y acreditado en el presente caso que, requerida la recurrente por los servicios médicos de la Unidad para un control de las bajas médicas, no compareció "ni ese día ni en los sucesivos, sin explicar ni justificar en la Unidad o en los servicios médicos que la habían citado razón alguna de esta ausencia", sin hacerlo tampoco al llamamiento judicial "pese a haber sido citada en legal forma", como así se refiere en el relato fáctico sentencial, no ofrece duda alguna que la recurrente, que -según señala el Tribunal de instancia en el primero de los fundamentos legales de su sentencia- se encontraba incorporada a las Fuerzas Armadas desde el 24 de abril de 2001, habiendo formalizado un compromiso de larga duración el 24 de abril de 2007, por lo que -como también significa dicho Tribunal- "conocía el régimen jurídico del deber de presencia que le incumbía", eludió de forma contumaz el control militar de su baja médica, sin causa que pudiera justificarlo, incurriendo desde ese momento en una ausencia injustificada de su destino con vulneración de su deber de presencia y disponibilidad, que ha de llevar a confirmar que su conducta fue debidamente incardinada por el Tribunal de instancia en el delito de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal militar.

Lo que nos conduce necesariamente a rechazar la invocada aplicación indebida de dicho precepto y a desestimar en su totalidad el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,