STS 449/2010, 6 de Mayo de 2010

PonenteCARLOS GRANADOS PEREZ
ECLIES:TS:2010:2377
Número de Recurso2583/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución449/2010
Fecha de Resolución 6 de Mayo de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid en causa seguida por delitos de agresión y abuso sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo parte recurrida el acusado D. Laureano representado por el Procurador Sr. Argüelles González.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Arganda del Rey instruyó Procedimiento Abreviado con el número 5/Y2009 y una vez concluso fue elevado a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 23 de octubre de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " El procesado Laureano, alias " Tiburon " de 39 años de edad en cuanto nacido el 20/2/1969 en Arganda del Rey (Madrid), con D.N.I. nº NUM000, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 1/8/2008, aprovechándose de la circunstancias de que entre los días 5 de junio y 20 de julio de 2008 las hijas de Luis María con quien había ido a vivir desde principios de Junio de 2008, María Dolores de 8 años de edad en cuanto nacida el 14 de julio de 2000, Emma de 6 años de edad nacida el 8 de agosto de 2001 e Marcelina de 5 años de edad en cuanto nacida el 16 de enero de 2003 acudían asiduamente al domicilio paterno sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM001 de la localidad de Valdilecha (Madrid), permaneciendo días enteros en el mismo con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, en su día no concretado entre el 5 de junio y el 20 de julio de 2008, subió al dormitorio del padre, donde se encontraban las niñas y aprovechando que este había salido a hacer un recado, tras cerrar la puerta con un pestillo, se quedó completamente desnudo diciendo a las tres niñas que: "si le chupaban la colita las llevaría al parque de atracciones", a lo que la menores se negaron, siendo sorprendido por el padre de las niñas Luis María quién le encontró sentado en una de las camas y completamente desnudo.- Con posterioridad y en fecha no concretada pero en todo caso entre el 5 de junio y el 20 de julio de 2008, el procesado llevó a las tres niñas a un paraje próximo a la vivienda donde vivían en el que se encuentra la Ermita de Valdilecha, donde con ánimo libidinoso, tras bajarse los pantalones y sentarse en un banco, obligó a Marcelina y a Emma a bajarse las bragas para a continuación agarrar a Emma colocarla por la fuerza entre sus piernas y frotar su pene con la zona genital desnuda de la menor, no obstante los gritos de la menor para que la dejara, acto seguido la tumbó en le banco y sujetándola por la cintura procedió a chupar la zona genital de la misma, a pesar de la negativa de la menor y de la oposición de sus hermanas Marcelina y María Dolores para librarla de la presa a la que era sometida por el procesado. Tras eyacular el procesado les dijo a las niñas que: "todo era un secreto y que no le contaran nada a su padre". - María Dolores e Marcelina no presentaban tras examen ginecológico ninguna lesión presentando Emma vulva ligeramente eritematosa a nivel de perine, no apreciándose secuelas.- Tras su detención del procesado acaecida el 31 de julio de 2008 y una vez en dependencias de la Guarida Civil de Arganda del Rey, golpeó la puerta del calabozo en el que se encontraba recluido causando daños que han sido tasados en 340#. Tras ser requerido por los Agentes de la Guardia Civil con TIPS NUM002 e NUM003 para que se tranquilizara, el procesado con ánimo de desconocer el principio de autoridad se dirigió a los agentes requirentes diciéndoles : "SOIS UNOS HIJOS DE PUTA, MARICONES, OS VOY A MATAR, COMO SALGA OS MATO" ".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: este Tribunal acuerda: 1º) ABSOLVEMOS al acusado Laureano de los delitos de Agresión Sexual por los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas, a ellos referentes, del juicio.- 2º) ABSOLVEMOS al acusado Laureano de los delitos de Abusos Sexuales por los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas, a ellos referentes, del juicio. 3º) ABSOLVEMOS al acusado Laureano de un delito de Abuso Sexual por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas, a ellos referentes, del juicio.- 4º) CONDENAMOS al acusado Laureano como autor criminalmente responsable de un delito de ABUSO SEXUAL, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad.- Se acuerda la prohibición de acercarse a María Dolores, como a Emma, como a Marcelina, y a su domicilio, lugar donde cursen sus estudios y sitios que frecuenten a una distancia no inferior a 1.000 metros por un tiempo superior a 5 años a la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, así como la prohibición de comunicar de cualquier modo con las mismas.- 5º) CONDENAMOS al acusado Laureano como autor responsable de un falta de daños a la pena de 10 días de multa con una cuota diaria de 3 #, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 2 cuotas no satisfechas (art. 53 del Código Penal ).-7º) En concepto de Responsabilidad Civil, el acusado deberá indemnizar en concepto de daño moral a la menor M.J.M.V. en la persona de su representante legal en la suma de 6.000 #, con los intereses legales, y a favor de la D.G. de la Guardia Civil en la suma de 340 # por los daños ocasionados.- 8º) Al pago de 1/4 de las costas procesales causadas.- Para el cumplimiento de esas penas se abona al acusado todo el tiempo durante el que hubiera privado de libertad".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, por el Ministerio Fiscal, recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 185 del Código Penal .

  5. - Instruido la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de abril de 2010.

  1. FUNDAMENTOS DE DERECHO RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

    UNICO. - En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 185 del Código Penal .

    Entiende el Ministerio Fiscal que procedía la condena por delito de exhibicionismo, dados los hechos que se declaran probados, sin que comparta el criterio del Tribunal de instancia de que esa condena hubiese vulnerado el principio acusatorio en cuanto se le acusaba, por esos hechos, como autor de un delito de abuso sexual.

    El motivo debe ser estimado.

    El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 33/2003, de 13 de febrero, recuerda que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo (art. 24.2 CE ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación, que se concreta en el derecho de defensa, señalando que, desde la STC 12/1981, viene declarando que "la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que "sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral" pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio. Ahora bien, ya en aquella primera ocasión señalamos que si bien de este principio resulta la necesaria congruencia entre acusación y defensa, es, sin embargo, posible que los órganos judiciales se aparten de la calificación jurídica fijada por las acusaciones sin que ello suponga automáticamente la vulneración del derecho de defensa del acusado, siempre que concurran dos condiciones: "la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación", y "que ambos delitos..... sean homogéneos, es decir, tengan la

    misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo"; en definitiva dijimos, "si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia... no existe indefensión", ya que ningún elemento nuevo sirve de base a la nueva calificación. Esta doctrina ha sido reiterada hasta nuestros días (por todas, SSTC 104/1986, de 17 de julio, FJ 4; 161/1994, de 23 de mayo, FJ 2; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 14; 302/2000, de 16 de enero, FJ 2; 174/2001, de 26 de julio, FJ 5; 4/2002, de 14 de enero, FJ3; 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5 ).

    Y en relación a los delitos de abuso sexual y exhibicionismo, esta Sala, en Sentencia 697/2006, de 26 de junio, apreció el delito de exhibicionismo cuando se había acusado por delito de abuso sexual, como sucede en el supuesto que ahora examinamos, sin que esa diferente calificación jurídica implique vulneración del principio acusatorio, cuando los hechos objeto de acusación y en los que se sustenta la condena por el delito de exhibicionismo son los mismos, es decir identidad en el hecho punible, del que ha podido defenderse, sin restricción alguna, el acusado, tratándose de dos figuras delictivas integradas en el mismo título del Código Penal, bajo la rúbrica de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, que en ambos casos se trata de conductas que afectan negativamente al mismo bien jurídico protegido, y cuando las víctimas son menores de edad, si a la exhibición ha seguido el contacto físico típico podría integrar el delito de abuso sexual y si dicho contacto no llega a producirse la conducta se subsumiría en el delito de exhibicionismo.

    Y en el caso objeto del presente recurso, como bien señala el Ministerio Fiscal, se declara probado que el acusado, en un dormitorio del domicilio de las menores, se quedó completamente desnudo delante de tres niñas, de ocho, seis y cinco años respectivamente, a las que les dijo que: "si le chupaban la colita las llevaría al parque de atracciones".

    Así las cosas, acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala que se ha dejado antes expresada, esta conducta del acusado es constitutiva de un delito de exhibicionismo, tipificado en el artículo 185 del Código Penal, al producirse, delante de menores la exhibición de órganos genitales, especialmente cuando ha venido acompañada de palabras de inequívoco significado lascivo, aplicación que no vulnera el principio acusatorio por el hecho de que hubiese sido acusado por el delito más grave de abuso sexual.

    Y en lo que concierne a la individualización de la pena, procede imponerle, por dicho delito, una pena de seis meses de prisión, que es la mínima de la privativa de libertad, que se considera proporcionada a la gravedad de los hechos, a la pluralidad de sus víctimas y a la edad que éstas tenían.

  2. FALLO DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por

    infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 23 de octubre de 2009, en causa seguida por delitos de agresión y abuso sexual, que casamos y anulamos, declarando de oficio la costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

    SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil diez.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Arganda del Rey con el número 1/2008 y seguida ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid por delitos de abusos y agresión sexual y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Sección con fecha 23 de octubre de 2009 que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección

Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del

segundo, en lo que concierne al delito de exhibicionismo, que se sustituye por el fundamento jurídico único de la sentencia de casación.

Como se ha declarado en el fundamento jurídico único de esta sentencia de casación, procede condenar al acusado D. Laureano, asimismo, como autor de un delito de exhibicionismo, respecto a los hechos acaecidos en un dormitorio del domicilio de las menores, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas correspondientes, manteniéndose el pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia.

III.

FALLO

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, que no sean incompatibles, procede condenar, asimismo, al acusado D. Laureano como autor de un delito de exhibicionismo a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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