STS 434/2010, 4 de Mayo de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado 2450/2005

contra Iván, Mauricio y Roque, por delito de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 2 de abril de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que Iván, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 3-12-2003 por una de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, en su condición de presidente del consejo de administración de la entidad Avanzit Tecnología SLU, con domicilio social en la C/ Torrelaguna, nº 79 de Madrid, sociedad filial de Avanzit SA que la participaba en un 100%, con la finalidad de obtener un beneficio ilícito a costa de los activos de dicha sociedad, valiéndose de las facultades inherentes al cargo que ostentaba en la misma, ordenó transferencias de fondos desde las cuentas bancarias correspondientes a Avanzit Tecnología SLU hacia cuentas propias y de la sociedad Gurugu Inversiones SA, de la que ostentaba el 90% del capital y era su administrador único, por un importe total de 1.421.265,12 euros y que cronológicamente, y aparte de alguna otra que no se pudo materializar por falta de saldo, fueron las siguientes:

Fecha Nº de cuenta Importe Nº cuenta de destino Beneficiario 17-enero-2002 2069-0077-71-0000003179 120.202,42 # 0086-3280-05-0010173602 (F.S.N. Banif) GURUGU INVERSIONES SA

18-enero-2002 2069-0077-71-0000003179 (Caja Segovia) 480.809,68 # 0086-3280-05-0010173602 (B.S.N. Banif) GURUGU INVERSIONES SA

7-mayo-2002 2100-0600-88-020202232403 ("La Caixa") 150.253,02 # 0086-3280-05-0010173602 (B.S.N. Banif) GURUGU INVERSIONES SA

26-junio-2002 2100-0600-88-020202232403 ("La Caixa") 450.000 # NUM000 (Barclays-Bank) Iván

26-junio-2002 2100-0600-88-020202232403 ("La Caixa") 20.000 # NUM001 (Caja Madrid) Iván

26-junio-2002 2069-0077-71-0000003179 (Caja Segovia) 200.000 # NUM001 (Caja Madrid) Iván

Para conseguir el ilícito traspaso de fondos, Iván contó con la colaboración de Mauricio, mayor de edad y de ignorados antecedentes penales que ostentaba el cargo de consejero y director general de Avanzit Tecnología SLU y se prestó a firmar junto con él las dos primeras transferencias y como único ordenante la de fecha 7 de mayor de 2002 por importe de 150.253,02 euros, días antes de abandonar la sociedad, y ello siendo conocedor de la ausencia de acuerdo social alguno adoptado legalmente y plasmado documentalmente en que pudieran apoyarse tales salidas de fondos de la sociedad, siendo él quién indicó a Roque, mayor de edad y de ignorados antecedentes penales, a la sazó director financiero de Avanzit Tecnología, que preparara las transferencias de 17 y 18 de enero y 7 de mayo de 2002, lo que éste aceptó efectuar de común acuerdo con aquéllos, sin exigir justificación documental alguna en la que se sustentaran pese a ser consciente de su necesidad para su contabilización.

Lejos de ello, ordenó que se llevaran a cabo esas trasferencias y la qu eluego le encomendó Iván, permitiendo que efecutara una contabilización de las salidas de fondos que condujo a la ocultación de las mismas.

Para ello en vez de contabilizarse las transferencias en las cuentas de crédito a personal se contabilizaron en la "deudores nacionaes", sin indicar el nombre del deudor y sin que se aportar documento soporte contable que pudiera justificar tal deuda, tras lo que con fecha de 26 de julio de 2002 se procedió a anotar un asiento de compensación por importe de 1.351.150 euros procedente de un ingreso por cobro indebido de otra cuenta llamada "deudores internacionales", y el 21 de octubre de 2002, precisamente el día en que se presentó por Avanzit Tecnología, solicitud de suspensión de pagos que fue admitida a trámite el 11 de noviembre de 2002 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid, otros dos asientos por importe respectivo de 5.436,40 y 64.678,57 euros, cuya suma total era de 1.421.265,12 euros y merced a los cuales el saldo de los asientos deudores quedó a cero, como si la deuda hubiera sido saldada, lo que permitió que ni los auditores, ni los interventores judiciales de la sociedad tuvieran conocimiento de los traspasos de dinero efectuados a favor de Iván, sin que Roque les informara nunca de ellos.

La realidad de las trasferencias no fue puesta de relieve hasta finales de 2004 en que Roque dió cuenta de su existencia y de que no obedecían a ninguna operación legítima al entonces secretario del consejo de administración de Avanzit SA, Jose Manuel, quién a su vez procedió a remitir a la Comisión Nacional del Mercado de Valores un escrito relativo a tales salidas de dinero, lo cual dio lugar a que dicho organismo procediera a acordar el 16 de diciembre de 2004 tanto la suspensión de la cotización de las acciones de la sociedad como la de la ampliación de capital que se hallaba en curso.

Como consecuencia de lo anterior Iván dimitió el 16 de diciembre de 2004 como presidente de Avanzit SA, cargo al que había accedido el 30 de junio de 2003, después de que el 29 de junio de 2002, tres días después de que hubieran tenido lugar las últimas transferencias acontecidas el 26 de junio de 2002, hubiera sido cesado en su cargo en Avanzit Tecnología SLU, sin que haya procedido a la devolución, ni siquiera parcial, de los 1.421.265,12 euros ilícitamente obtenidos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a D. Iván, a D. Mauricio y a D. Roque, como responsables, el primero en concepto de autor y los otros dos como cooperadores necesarios de un delito continuado de apropiación indebida ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los dos primeros y con la concurrencia de una atenuante analógica muy cualificada en el último, a las penas, para Iván de cinco años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 30 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, para Mauricio de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 30 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, y para Roque de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco meses con una cuota diaria de 30 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales por partes iguales.

Asimismo deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Avanzit Tecnología SLU, en

1.421.265,12 euros, si bien Mauricio solo hasta la cantidad de 751.265,12 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada una de las transferencias realizadas hasta su completo pago.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación."

Con fecha 29 de abril de 2009, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, dictó Auto Aclaratorio de sentencia en el sentido de: ACORDAMOS: Aclarar el fallo de la sentencia de 2 de abril de 2009 dictada en la presente causa, en el sentido de suprimir la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa impuesta a Iván .

Notifíquese la presente resolución a las partes, con instrucción de que de conformidad con el art. 267.8 de la LOPJ, el plazo para recurrir la sentencia comenzará a computarse desde el día siguiente a la notificación de esta auto".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Iván, Roque y Mauricio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Iván :

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los arts. 9.3, 24 y 25 de la Constitución Española.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

Infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba.

Infracción de precepto penal de carácter sustantivo concretamente por infracción de los arts.252 y 250.1.6º del Código Penal en relación con ela rt. 74 del mismo Cuerpo legal.

Por infracción de Ley por indebida aplicación del art. 28 del Código Penal .

Denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente.

Denegación de que un testigo conteste a una pregunta o preguntas que se le dirijan siendo pertinents y de manifiesta influencia en la causa.

Cuando se desestime cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente, no siéndolo en realidad, siempre que tuviese verdadera importancia para el resultado del juicio.

La representación de Mauricio :

Por quebrantamiento de forma, al amparo dela rt. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto la sentencia recurrida no resuelve todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del art. 24 de la Constitución Española, que consagra el derecho fundamental a la Tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la sentencia en los vicios procesales de falta de claridad en el relato de Hechos probados y apreciarse contradicción entre ellos.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida palicación del art. 28, último inciso apartado b) del Código Penal .

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 252 del Código Penal, por no aplicación del art. 295 del mismo texto punitivo, por errónea interpretación del art. 8 del mismo texto.

La representanción de Roque :

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indeterminación de los hechos probados.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por contradicción entre los hechos probados.

Infracción por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por predeterminación del fallo.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a lo dispuesto en el art. 74 del Código Penal .

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no darse la condición de cooperador necesario.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por ausencia de dolo o conocimiento del hecho con infracción del art. 28 del Código penal en relación con el art. 252 del Código Penal .

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la ausencia de actuación, y por tanto por infracción del art. 28 del Código Penal en relación con el art. 252 del mismo texto punitivo.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por ausencia de ánimo de lucro infringiéndose el art. 28 del Código Penal en relación con el art. 252 del Código Penal .

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por ausencia del dominio del hecho con infracción del art. 290 en relación con el art. 252 del Código Penal .

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 385 y ss del Código Penal, en relación a la toma de declaración en calidad de imputado con la consecuencia de su ilegalidad.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo dispuesto en el art. 252 y con el art. 295 del Código Penal .

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación de atenuante legalmente establecido. DÉCIMOCUARTO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de proporcionalidad de la pena.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art.

24.1 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la Tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho fundamental a la defensa, a la asistencia Letrada y a ser informado de la acusación.

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 852, por vulneración del art. 1 de la Constitución Española por prueba constitucionalmente ilícita.

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 852, por vulneración del criterio de proporcionalidad reconocido en el art. 1.1 de la Constitución Española.

Por error en la valoración de la prueba al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de abril de 2010.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso de casación condena a este recurrente como autor de un delito de apropiación indebida del que son autores por cooperación necesaria los otros dos correcurrentes. En síntesis, el hecho probado refiere que este recurrente era presidente del consejo de administración de la empresa Avanzit tecnología SLU, en tanto que los correcurrentes Srs. Mauricio y Roque eran, respectivamente consejero delegado y director financiero de la sociedad. Valiéndose de las facultades inherentes al puesto de presidente del consejo de administración y con la ayuda de los otros dos coimputados, desvió a su patrimonio personal o al de la empresa, Gurugú Inversiones del que el recurrente era titular en un 90 por ciento, 1.421.265 euros. Refiere que el coimputado Mauricio, consejero y director general de la empresa, firmó junto al recurrente las dos primeras transferencias y como único ordenante una tercera de las seis realizadas. Fue este coimputado el que indicó a Roque, como director financiero de Avanzit Tecnología la preparación de las transferencias, lo que realizó de acuerdo con los anteriores sin solicitar justificación documental que sustentara la disposición pese a ser consciente de su necesidad para su contabilización. Refiere el hecho probado que Roque en lugar de contabilizar esas transferencias en las cuentas personales de crédito personal se contabilizó en la de "deudores nacionales" sin aporte contable de dichas deudas, y se anotó, el mismo día de la presentación de la suspensión de pagos de Avanzit un ingreso por el importe transferido a favor de Iván, en la cuenta de "deudores internacionales" haciendo parecer que la deuda había sido saldada, lo que permitió que las transferencias no fueran detectadas en el proceso de la suspensión de pagos, hasta finales de 2004 en que Roque puso de relieve su existencia al secretario del consejo de administración que lo comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. El condenado Iván, cesó del cargo de presidente de Avanzit tecnologías, el 29 de junio de 2002, tres días después de la última de las transferencias y fue nombrado presidente de Avanzit SA, sociedad matriz de la anterior, del que fue cesado a raíz de los anteriores hechos en diciembre de 2004.

Las impugnaciones son prolijas, y redundantes en la expresión de las causas de impugnación, por vulneración de derechos fundamentales, errores de derecho y de hecho y quebrantamientos de forma, por lo que procederemos a una ordenación sistemática de la impugnación iniciando por el formalizado por el autor principal de los hechos, el condenado Iván . PRIMERO.- Formaliza un primer motivo en el que denuncia, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 9.3 y 24.1. y 2 de la Constitución, la vulneración de sus derechos fundamentales a "la motivación de las resoluciones judiciales, el derecho a la doble instancia y el derecho a la presunción de inocencia". Después de esa exposición del motivo de oposición razona sobre la insuficiencia de la prueba lo ilógico del razonamiento del tribunal, al tiempo que considera que la versión de los hechos que ofreció el recurrente en el juicio oral es mas lógica y razonable que la ofrecida desde la acusación. En este sentido refiere que el préstamo tenía por objeto la compra de acciones y evitar el desplome de su valoración siendo una práctica normal entre directivos de la sociedad.

Previamente a la argumentación sobre el motivo conviene realizar un breve inciso. El recurrente, en su escrito de contestación a la impugnación de las acusaciones, además de argumentar en contra de la contraparte, pretende la inclusión de dos documentos, que dice haber recibido de forma anónima, respecto a los que pretende una evaluación por esta Sala. Esa pretensión es ajena al contenido del recurso de casación. La casación no es una instancia que pueda evaluar actividad probatoria para conformar unos hechos y declaralos probados. Esa actividad sólo puede ser realizada respecto a prueba documental, en el sentido casacional del término, y respecto a aquéllos apartados de la prueba que no estan sujetos a la percepción inmediata de la fuente de prueba, en otros términos, a la estructura racional de la valoración de la prueba. Unos documentos, aportados por fotocopia, del que se ignora su correspondencia con la realidad y su relevancia con el caso concreto que se enjuicia, presentado ante una instancia revisora de la condena, no pueden ser objeto de evaluación probatoria por este Tribunal de casación. Por otra parte, el tribunal de instancia ha valorado la documental similar a la que pretende su unión, folio 10 de la sentencia, destacando las diferencias entre lo documentado y la situación argüida por el recurrente.

Retomando la argumentación sobre la impugnación, la analizamos desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia. El recurrente en mas de cincuenta páginas pretende una revisión del proceso de evaluación del material probatorio, con olvido de que esa función corresponde al tribunal de instancia que, de forma inmediata, percibe la prueba practicada en su presencia. La valoración conjunta de la prueba se complementa con la necesidad de una evaluación racional de la prueba, para lo que se hace preciso la inmediación en la percepción de la prueba y la valoración que debe ser expresada en la motivación de al sentencia, correspondiendo a esta sala una labor de revisión conforme a las exigencias de la casación y las derivadas de la vigencias de los tratados Internacionales sobre revisión del fallo condenatorio. Conforme a una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración es razonable.

El tribunal de instancia razona adecuadamente el fundamento de su convicción sobre los hechos probados y centra su argumento de condena partiendo de la realidad del hecho objetivo que aparece reconocido y acreditado en la causa, la realidad de las transferencias por el importe de 1.421.265 euros. El recurrente en su impugnación lo reconoce abiertamente "en ningún momento se pone en duda por el ahora recurrente que recibiera el dinero a través de transferencias con obligación de devolverlo...", pero entiende que esas cantidades recibidas obedecían a un préstamo que no ha sido devuelto al estar pendiente de ser compensado con otras deudas. El recurrente es consciente que el tribunal dedica una extensa motivación para dilucidar si las transferencias obedecen a un préstamo alegado o son apropiaciones, y llega a la conclusión de la tipicidad en el delito de apropiación indebida sobre la base de las declaraciones oídas en el juicio oral de testigos, como Adolfo, la lectura de la declaración sumarial del testigo fallecido Argimiro y de Elias, Leoncio, de Remigio, Emiliano, Jose Manuel, etc., diversos testigos que han proporcionado datos precisos sobre la forma de documentar las actuaciones de la sociedad y la falta de autorización, expresa o tácita, para poder concebir esas transferencias como préstamos. La valoración del tribunal es lógica y responde a una valoración racional de la prueba personal practicada en su presencia.

La pretensión del recurrente de sustituir su personal valoración por la del tribunal es ajena a la vía de impugnación que presenta en la que la función casacional, como antes se indicó, debe partir de la constatación de la precisa activida probatoria, su ilicitud y regularidad, y de la racionalidad de la convicción expresada en la motivación, extremos que hemos comprobado tras la lectura de la sentencia.

En este sentido no es admisible que el recurrente, en una función jurisdiccional que se atribuye, califique de falsedades y mentiras las declaraciones de testigos y realice concretas inferencias, que considera lógicas, sobre extremos que obran en la causa acreditados documentalmente, como las explicaciones que proporciona sobre la autorización del consejo de administración, la documentación de la concesión de préstamos, el acceso a la contabilidad de la empresa cuando estaba ausente, criterios que el tribunal también realiza, en una función propia, y que exterioriza en la sentencia con criterios de lógica que no aparecen desvirtuados por las alegaciones contenidas en el recurso y que sólo desde la inmediación en la práctica de la prueba pueden alcanzarse al valorar conjuntamente la testifical, prueba personal y la documentación de la empresa, expresando las explicaciones que sobre la misma se vierten por parte de las personas que sobre esa documentación o tienen conocimiento fundado, o participan en su elaboración.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia, también por vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, la denegación de medios de prueba que ha impedido, manifiesta, ejercitar su derecho de defensa "tendente a acreditar tanto la existencia del préstamo otorgado como la concesión de préstamos a directivos sin dar cuenta al consejo de administración ni a la comisión de nombramientos y retribuciones". Concreta su derecho lesionado en los siguientes apartados: a) "no se tuvieron en cuenta la declaración de testigos", extremo que es ajeno a la vía impugnatoria que elige en el que se refiere a la denegación de pruebas, no a la valoración respecto de la prueba practicada; b) se remitieron tres de los contratos solicitados, "21 contratos de directivos". Olvida el recurrente que esa diligencia probatoria fue instada en la instrucción de la causa y se recibieron tres contratos, debiendo ser objeto de reiteración ante el juez de instrucción para indagar las razones que imposibilaitan el cumplimiento del requerimiento realizado, y a la parte que lo interesó, reiterar su cumplimiento. No se trata de una diligencia denegada para el juicio oral, sino del sumario, por lo tanto, ajena a la vía impugnatoria que emplea. C) se queja de la aportación al juicio oral de prueba al inicio del juicio oral, que no ha sido valorada por el tribunal, cuestión que es ajena a la denegación de prueba por la que formaliza su lesión al derecho de defensa por denegación de prueba. La prueba no fue denegada sino incorporada a instancias de la defensa;

4. se protesta por la denegación del careo solicitado entre un acusado, Mauricio, y el testigo Adolfo . Como dijimos en la STS 511/2007, de 7 de junio, el careo no es un medio de prueba autónomo, sino complementario de otros, como son las declaraciones de acusados y testigos, puesto que sólo sirve para contrastar y medir la credibilidad de éstos, depurando las contradicciones o discordancia que pudieran existir, razón por la cual la decisión de si procede o no su práctica se deja por el legislador a criterio del Tribunal o Juez que preside el juicio, como un reconocimiento más a las exigencias propias del principio de inmediación como factor fundamental de la valoración de las pruebas de carácter personal, lo que tiene como consecuencia el que contra el acuerdo relativo a su denegación no cabe recurso de casación, según reiteradísimos precedentes de esta Sala como son las SS.T.S. de 13 de enero de 1949; 29 de abril de 1968; 5 de febrero de 1980; 12 de noviembre de 1986; 6 de noviembre de 1989; 17 de junio de 1990; 14 de septiembre de 1991; 18 de noviembre de 1992, 17 de junio de 1994; 4 de marzo de 1998; 13 de junio de 2005 y 6 de junio de 2006 .

Por otra parte, no debe olvidarse que, de acuerdo con lo establecido por el art. 455 L.E.Cr . el careo no se practicará, "sino cuando no fuere conocido otro modo de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los procesados". Esta condición negativa de la práctica del careo que introduce la ley responde, ante todo, al dudoso carácter probatorio del careo en el proceso penal moderno, y debe ser, por ello, estrictamente interpretada en cada caso. De ello se deduce que en el presente caso la diligencia de careo era innecesaria, dado que no se percibe ninguna circunstancia que permita afirmar que el Tribunal a quo carecía de otros medios para comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de un acusado.

Por útimo, apartado e) protesta por la denegación de una información suplementaria ante las declaraciones de Adolfo en las que negó que hubiera procedido a la venta de acciones pignoradas durante la anualidad 2003. Es doctrina reiterada de esta Sala que la suspensión del juicio oral por revelaciones extraordinarias es una facultad del tribunal de instancia, atento al desarrollo del juicio oral, que deberá ponderar los intereses en juego, la solución de la situación conflictiva originada por el hecho delictivo, objeto de la imputación penal, la solución en un plazo razonable, la necesidad de indagar la verdad objeto del proceso con arreglo a las exigencias del principio acusatorio y el derecho de defensa del imputado. La solución que dicte el tribunal de instancia, aunque facultativa, no puede ser arbitraria sino que, como tal facultad de un órgano jurisdiccional, debe ser razonada y razonable. El tribunal de intancia da cumplida respuesta a la pretensión de la defensa y analiza si lo argüido puede ser integrado en la previsión de suspensión del juicio oral contemplada en el art. 746.6 de la Ley procesal, concluyendo con argumentos de lógica que ni se trata de una revelación importante y con amparo probatorio suficiente, ni es extraordinaria, en el sentido de inesperada.

Analizamos la impugnación que el recurrente articula como motivo por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la Ley procesal.

Comienza su alegación por error de hecho con una afirmación que pone en evidencia un error en el planteamiento. Afirma el recurrente que el error del tribunal consiste en "haber otorgado mayor credibilidad a los testigos de la querellante que a la prueba objetiva... por no haber tenido en cuenta documentos que determinan la existencia de causa legítima en el otorgamiento del préstamo como al haber realizado una interpretación sesgada de los mismos". Refiere como documentos acreditativos del error varios que relaciona, como el certificado de antecedentes penales, un telegrama en el que se comunica el cese de Avanzit tecnología, extractos bancarios de Banif, el folleto informativo de 13 de julio de 2002, el extracto de la cuenta de deudores de Avanzit tecnología desde enero de 2002 a noviembre de 2004, la documentación de un acuerdo transaccional entre el recurrente y Jose Ángel en el que reconoce adeudar 152016 euros, un acta de la comisión de nombramientos y retribuciones de 22 de febrero de 2001, reclamaciones de Avanzit sobre las transferencias realizadas y la contestación a los anteriores, una solicitud de información y las Cuentas anuales, memoria e informe de gestión y auditoria de Avanzit tecnología de fecha de 31 de marzo de 2003.

El motivo se desestima. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia. Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

La sentencia impugnada ha realizado una cuidada motivación de la sentencia y en el fundamento segundo de la sentencia recoge gran parte de la documentación que el recurrente designa para afirmar, y expresar motivadamente, el fundamento de su convicción, lo que le lleva a concluir, contrariamente a lo que pretende el recurrente, que el examen de la prueba le lleva a concluir que las transferencias realizadas supuso una distracción de fondos por quien era presidente de la sociedad.

Del certificado de antecedentes penales no resulta error alguno pues en la subsunción contenida en el fallo no se condena al recurrente con la agravación de reincidencia; del telegrama de cese que elaboró Leoncio, como secretario del consejo de administración no es posible deducir, como pretende el recurrente, una animadversión hacia el mismo que invalida el testimonio que esta persona expuso en el juicio oral; de los extractos de una cuenta corriente no es posible deducir, pues del mismo no puede resultar, la finalidad de recibir un prestamo y de evitar la caida de la valoración de las acciones; del extracto de deudores de Avanzit tecnología, no es posible acreditar que esas anotaciones se realizaron "cuando el Sr. Iván se encontraba fuera de la compañía siendo la intencionalidad la de predatar dicho dato y en perjuicio de mi patrocinado"; el acuerdo transaccional no acredita otra cosa que su existencia para poner fin a un procedimiento ante la jurisdicción laboral.

En definitiva los documentos designados por el recurrente no participan de la naturaleza de documento acreditativo del error a los efectos del recurso de casacion al carecer de los requisitos de autarquía demostrativa y de literosuficiencia que exige esa consideración.

En el cuarto de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 252, 250 1.6 en relación con el art. 74 del Código penal .

El motivo deducido parte de la estimacion de los anteriores lo que comporta una modificación del hecho probado en el que se disponga, como ha pretendido, que la razón de las transferencias es la formalización de un préstamo. Desestimados los anteriores motivos, éste, que no es sino consecuencia de los anteriores, debe ser, igualmente, desestimado.

Del hecho probado resultan los elementos de la tipicidad en el delito de apropiación indebida. La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de "numerus appertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquéllas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver"; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

El dinero fue transferido a las cuentas del recurrente con aprovechamiento de las facultades de disposición que tenia encomendadas y con la ayuda de los coimputados permite la subsunción en el delito de apropiación indebida en la que medida en que el acusado, con la ayuda de los otros dos imputados, dispone en su beneficio de bienes que administraba y que eran destinados a los fines sociales.

Plantea otro error de derecho por indebida aplicación del art. 28 del Código penal . En el desarrrollo argumental del motivo no alza su queja frente a su consideración de autor desde el hecho probado, sino que entiende que los dos coimputados, que han sido declarados cooperadores necesarios, debieron ser tenidos por coautores en el hecho.

El motivo carece de base atendible. El Codigo penal vigente en el art. 28, define quien es el autor para el Código y quienes son asimilados a esa consideración lo que supone la misma penalidad. Para el Código, autor directo es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal, en definitiva, conjugar la redacción típica del tipo penal. Desde la perspectiva expuesta, el recurrente realizó disposiciones económicas en su favor, en otras ocasiones las realizó conjuntamente con otro coimputado e indicó a un tercer imputado la realización de los apuntes necesarios en la contabilidad de la empresa. Fue el quien realiza la acción con un ánimo de lucro propio y directo y, en definitiva, quien incorpora a su patrimonio el dinero indebidamente apropiado.

En el sexto de los motivos de la oposición comienza con los motivos que opone por quebrantamiento de forma. En primer lugar por denegación de pruebas del art. 850.1 de la Ley procesal en referencia a la denegación del careo entre el coimputado Mauricio y el testigo Adolfo, y la denegación de la información suplementaria respecto a la documental que solicita se aporte con lo que trataría de demostrar la mendacidad en el testimonio del Sr. Adolfo .

Ambos motivos se desestiman con reiteración de cuanto expresamos en el segundo fundamento de esta Sentencia al dar repuesta al segundo motivo de oposición en el que plantea la misma causa de revisión.

Con amparo en el número 3 del art. 850 de la Ley procesal alza su queja planteando el quebranto de las formas del enjuiciamiento por denegación de una pregunta que la defensa del recurrente planteo al testigo Leoncio sobre la existencia de irregularidades en la gestión del acusado al frente de Avanzit. El motivo se desestima. Como pone de manifiesto el recurrente en la exposición de la denuncia la pregunta fue denegada por la presidencia del tribunal al no guardar relación la pregunta con el objeto de la causa, pues como se expresó en la misma, no constituye el objeto de la causa el examen de la gestión del recurrente al frente de la sociedad Avanzit Tecnología, sino la apropiación del montante económico mediante unas transferencias respecto a las que el testigo había manifestado desconocer lo relativo a las mismas.

En un segundo y tercer apartado se refiere a la denegación de preguntas formuladas a los testigos Jose Manuel y Gustavo en las que interrogaba sobre la propuesta realizada por el recurrente de unos determinados conceptos remuneratorios (bonus) que fueron denegados por impertinentes. Arguye el recurrente que con ellas quería poner de manifiesto las relaciones entre el recurrente y el secretario del consejo de administración. La denegación del motivo es procedente desde la impertinencia de la pregunta, por no guardar relación con el objeto del proceso, pues el mismo no tenía por objeto la indagación de las relaciones entre los miembros del consejo de administración, sino la apropiación de las cantidades económicas que se declaran probados.

En el último motivo de la oposición denuncia el quebrantamiento de forma por denegación de una pregunta que fue formulada al testigo Adolfo . En el desarrollo argumental del motivo no acomoda su denuncia al motivo opuesto, la denegación de una pregunta, sino que critica que una vez formulada la pregunta la presidente del tribunal le reformuló la pregunta en términos más aseverativos, lo que dió lugar, según manifesta a que el testigo no contestara a la pregunta que se le formulaba.

El motivo se desestima. La defensa del recurrente formuló una pregunta en la que trataba de indagar quien había realizado determinada anotación en la contabilidad en la fecha de presentación de la suspensión de pagos, pregunta que la presidenta del tribunal reformuló indagando si al testigo le constaba ese extremo, respondiendo el testigo que no le constaba. En realidad hubo una contestación y no existió la denegación que denuncia.

RECURSO DE Mauricio

Este recurrente es condenado como autor por cooperación necesaria en la conducta del anterior recurrente al declararse probado que "para conseguir el ilícito traspaso de fondos, Iván contó con la colaboración de Mauricio que ostentaba el cargo de consejero y director general de Avanzit Tecnología y se prestó a firmar junto con el las dos primeras transferencias y como único ordenante la de 7 de mayo de 2002".

Formaliza un primer motivo por quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley procesal al no dar respuesta a los puntos que hayan sido objeto de acusaron y defensa. En el desarrollo argumental del motivo refiere la incongruencia a que la sentencia impugnada no da respuesta a la alegación del recurrente en el sentido de exponer que al no ser necesaria la intervención del recurrente para la realización de las transferencias, pues el coimputado pudo disponer en ejercicio de sus facultades de la disposición, la conducta del recurrente era innecesaria y, por lo tanto, no era de cooperación necesaria.

La desestimación es procedente pues la cuestion que propone no es propia de un quebrantamiento de forma sino de subsunción, postulando una distinta calificación del hecho a la de autoría por cooperación necesaria. La sentencia impugnada da respuesta a la pretensión deducida, de manera expresa, subsumiendo los hechos en un título de participación de la cooperación necesaria.

En el segundo de los motivos de la impugnación plantea la vulneración de sus derecho fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas laas garantías y a no sufrir indefensión. El motivo es continuación del anterior, ahora planteado desde la perspectiva de los derechos fundamentales que invoca al considerar que el tribunal no ha tomado en consideración, ni resuelto, la fundamental cuestión planteada por el recurrente relativa a la relevancia de su actuación en orden a poder ser considerado, o no, como cooperador necesario. Arguye el recurrente que entre las competencias del coimputado Iván figuraba la realización de las transferencias, por lo que el hecho de haber firmado dos, las primeras, no supone un acto de cooperación respecto a un hecho, la realización de las transferencias que pudo haberlas firmado solo el coimputado, por lo que no aportaba nada al hecho.

El motivo se desestima. El tribunal razona adecuadamente la realización por el acusado que ahora recurre de un acto de disposición, mediante la firma de un documento ordenando la transferencia. El que fuera necesaria la concurrencia de ambas firmas es irrelevante desde el momento en el que el tercer coimputado, según razona la sentencia impugnada, folio 17, solicitó, para mayor seguridad la firma de los dos condenados, esto es del presidente y del consejero delegado de la empresa, razón que justificó que en las dos primeras transferencias aparecieran firmadas por los dos coimputados, y que la tercera sólo por el recurrente y las restantes, cuando ya no estaba en la empresa este recurrente, por el otro coimputado.

El tribunal de instancia, como hemos dicho, de forma racional y lógica explica este apartado de la convicción, lo que satisface el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, aunque el recurrente no este de acuerdo con ese razonamiento, extremo que es ajeno al derecho fundamental que invoca.

La invocación del derecho a un proceso con las garantias debidas y a no sufrir indefensión, son ajenas a la oposición deducida.

En el tercero de los motivos denuncia el quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados y apreciarse contradicción en los mismos.

El motivo debe ser desestimado. El recurrente vuelve a insistir sobre planteamientos anteriores y que fueron objeto de debate en el juicio oral: si el coimputado Iván podía con sus propias facultades realizar las transferencias la conducta del recurrente, firmando tres de las transferencias, dos de forma conjunta con el coimputado, carece de eficacia en la ordenación del desapoderamiento y es contradictoria con las competencias del coimputado y anterior recurrente.

De acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala el motivo de impugnación refiere como causa de anulación la no expresión clara y terminante de los hechos que se declaran probados. Para su comprensión ha de tenerse en cuenta el artículo 142.2 de la Ley procesal que exige que la sentencia contenga una "declaración expresa y terminante de los que se estimen probados". Por lo tanto, el juicio histórico que debe contener el hecho declarado probado debe conducir a la absolución o condena contenida en el fallo, sin que la imprecisión en la expresión de los hechos declarados probados impida su comprensión.

Requisitos de la falta de claridad, por todas la STS 15.12.1.994 . son: a') que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de incomprensión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador, de lo que considera probado.

Este primer requisito comporta que el vicio procesal ha de ser interno del hecho probado, por lo que la falta de claridad no podrá oponerse respecto a otros extremos de la sentencia; debe ser gramatical, sin que quepa su alegación a una falta de comprensión lógica y argumental, cuya impugnación debiera ser intentada por otras vías.

b') La incomprensión, ambigüedad etc. del hecho probado debe estar causalmente relacionada con la

calificación jurídica de la sentencia, pues al constituir la primera de las premisas del fallo, la falta de claridad

debe suponer que no existe un enlace entre al hecho y la fundamentación de la subsunción.

c') Que la falta de claridad, por incomprensión falta de entendimiento, produzca una laguna o vacío en la descripción histórica de los hehos.

Las omisiones del hecho probado pueden dar lugar al vicio procesal cuando tal omisión tenga trascendencia para la calificación jurídica.

Por último las indeterminaciones o imprecisiones de fechas o de personas puedan dar lugar, o no, a la falta de claridad en función de la prueba desarrollada para su concreción, de manera que si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su imprecisión, por inexistencia de prueba, no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que resulte acreditado.

Se incluyen este apartado impugnatorio el empleo de frases inteligibles, el empleo de juicios dubitativos, la expresión de una resultancia de la prueba sin expresión de su valoración como hechos probados que determinen una incomprensión del hechos o la redacción del expresión con tales lagunas o vacíos que hagan imposible conocer lo que el tribunal ha declarado probado en la sentencia.

Lo relevante de este motivo, como de los otros reunidos en este mismo epígrafe, es la exigencia de que la falta de claridad, con sus distintas variedades, sea evidente. Hemos de recordar que nos encontramos ante un quebrantamiento de forma, cuya consecuencia es la anulación de la sentencia y su remisión al órgano jurisdiccional del que procede para la subsanación del defecto en la sentencia dictada. Si el defecto es evidente procede la anulación, en tanto que si la defectuosa redacción del hecho es achacable a una falta de acreditación del hecho, el vicio ya no es "in procedendo", en la forma de citar la sentencia, sino "in iudicando", en la forma de enjuiciar y de resolver el conflicto sometido al tribunal que no ha podido resolver la cuestión conforme se le había solicitado desde la acusación, por lo que la respuesta no será la de nulidad, sino la de resolver definitivamente el conflicto y dictar segunda sentencia.

Por su parte la contradicción en el hecho probado, segundo quebrantamiento que denuncia en este mismo motivo se produce por el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra por resultar incompatibles al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

Son requisitos de este caso de impugnación son los siguientes.

1. Que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras. De ello se deriva que la contradicción no sólo debe ser ostensible sino que debe producir una incompatibilidad entre los términos en los que se produce la contradicción.

2. Debe ser insubsanable, pues no obstante la existencia de una contradicción gramatical, la

   contradicción puede obedecer a una causa fácilmente subsanable dentro del contexto del hecho probado.

3. Que sea interna del hecho probado, analizando directa e inmediatamente de los términos en los que aparece redactado el hecho probado.

4. Que sea completa, afectando la incompatibilidad a los hechos y a sus circunstancias

5. Que sea causal al fallo, determinante de una incongruencia como consecuencia de la relación directa que ha de existir entre el hecho probado y el fallo de la sentencia.

6. Consecuencia de ello es que la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado que sea relevante a la calificación jurídica, es decir, sea esencial, siendo irrelevante si no es imprescindible a la resolución judicial, de tal forma que su supresión determina su inexistencia sin que éste afectara al contenido del fallo de la sentencia (STS. 21.11.93, 15.12.94; 26.6.95 ).

7. la contradicción ha de ser manifiesta, absoluta y emanante de los propios términos del hecho probado y afectar a circunstancias esenciales de la cuestión y causal al fallo de la sentencia recurrida

   Por lo tanto, no se integran en el vicio procesal las impugnaciones que refieran la contradicción entre el hecho probado y la fundamentación jurídica y los denunciados entre el hecho y la prueba practicada o su valoración, extremos que son objeto de otras vías impugnativas.

   Desde la jurisprudencia de la Sala, la expresión de la queja casacional no guarda relación alguna con la vía impugnativa elegida, por lo que el motivo se desestima.

Formaliza un cuarto motivo en el que denuncia el error de derecho por indebida aplicación, al hecho probado, del art. 28 del Código penal . Argumenta el recurrente que la sentencia impugnada refiere la conducta del recurrente, "contó con la colaboración de Mauricio ", firmó transferencias con las cantidades ingresadas en la cuenta personal del coimputado Iván, pero en ningún momento explica "porque ha sido considerada dicha colaboración como cooperación necesaria". En el desarrollo argumental de la oposición repasa las teorías que en la dogmática penal dan vida a la consideración de cooperación necesaria, equiparada penalmente a la autoria, frente a otras formas de colaboración en el hecho del autor, para concluir que, a su juicio, al realizar una conducta que podía haber sido realizada por el propio coimputado Iván, su participación no era de cooperación necesaria.

El motivo se desestima. El recurrente ocupaba un cargo de especial responsabilidad en la sociedad, era el consejero delegado y director general de Avanzit Tecnología, por lo tanto una persona con especiales deberes de lealtad para con la empresa que dirigía. Sus actos de disposición, aunque fueran solidarios con otra persona, no son inanes en lo referente a la conceptuación como actos de cooperación necesaria de cara a la realización de las disposiciones. En todo caso, el tribunal recoge, como manifestación del tercer coimputado, que solicitó la firma de este acusado para la realización efectiva de la transferencia, lo que convierte a esa acción, la firma de las transferencias, en un acto, no solo relevante, sino también necesario. No es lógico afirmar, como el recurrente pretende, que la disposición de fondos por parte del director general de una sociedad no sea un acto relevante en la efectiva disposición, y si esa disposición se realiza con conocimiento de la irregularidad y de la ausencia de una cobertura legal, esa firma con conocimiento le convierte en partícipe, sino coautor, del hecho antijuridicio que se declara probado. No es posible calificar esa conducta de "absolutamente inocua, intranscendente e innecesaria", en la medida en que el acusado ocupaba un relevante puesto en la estructura de la empresa con específicas obligaciones que nacen de la responsabilidad que ocupa como principal responsable, y también como actividad solitada por otro de los coimputados como necesario para la efectividad de la disposición.

Denuncia en el quinto de los motivos de la impugnación el error de derecho por la indebida aplicación del art. 252 y la inaplicación del art 295 del Código penal . El recurrente aprovecha la calificación alternativa de la acusación particular, que mantuvo la acción por delito de apropiación indebida y alternativamente como delito de administración desleal, y ahora mantiene que los hechos probados deben ser subsumidos en el tipo penal de la administración desleal, puesto que no se prevalió de su cargo "no era ni presidente ni consejero delegado, sino simplemente director general con poderes no conferidos por la junta general ni por el consejo, sino por el propio presidente; no realizó actos materiales encaminados a la adjudicación en beneficio y lucro propio; los bienes estaban a disposición del coimputado Iván . Arguye también que el delito de administración desleal es especial respecto al de apropiación indebida por lo que es de aplicación preferente.

Como dijimos en la STS 462/2009, de 12 de mayo, la delimitación entre el delito de apropiación indebida y el delito societario de administración desleal, no es cuestión fácil. Es cierto que en determinados supuestos la tipicidad de ambos delitos puede concurrir porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave (SSTS. 2213/2001, 27 de noviembre; 867/2002, 29 de septiembre; 1835/2002, 7 de noviembre y STS 37/2006, 25 de enero ).

No faltan, sin embargo, resoluciones que han buscado un criterio de diferenciación entre la deslealtad en que incurren los autores de la acción prevista en el art. 252 del CP - distrajeren dinero- y la que está presente en el art. 295 - dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad-, atendiendo para ello a los límites del título jurídico en virtud del cual se efectúa el acto dispositivo. Es ejemplo de esta línea interpretativa la STS 915/2005, 11 de julio . En ella se razona que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En ocasiones se ha dicho que esta conducta supone una especie de gestión desleal. Es cierto que quien actúa de esta forma defrauda la confianza de quien ha entregado algo en virtud de títulos como la administración, el depósito o la comisión u otros similares, en tanto que todos ellos suponen una cierta seguridad en que la actuación posterior de aquél a quien se hace la entrega se mantendrá dentro de los límites acordados, y que en esa medida se trata de una actuación que puede ser calificada como desleal. En realidad cualquier apropiación indebida lo es en cuanto que supone una defraudación de la confianza.

Pero, cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituída o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio ).

La solución es, como dijimos, difícil y parte de la escasa fortuna en la redacción de preceptos. En este supuesto no plantea mayores problemas que el de la consideración que la propia Sala realiza, un cooperador en la acción de apreciación de coacusado

RECURSO DE Roque

Este recurrente es condenado como cooperador necesario del delito de apropiación indebida.

Denuncia, en el primer motivo, el quebrantamiento de forma por falta de claridad del hecho probado. El relato fáctico refiere que este recurrente era economista y director financiero de AVanzit Tecnología y para conseguir el ilícito traspaso de fondos hacia Iván este contó con la colaboración del coimputado Mauricio, cuya impugnación hemos analizado, y con la del recurrente que se encargó, a indicación de los anteriores de preparar las transferencias "sin exigir justificación documental alguna en la que se sustentaria pese a ser consciente de su necesidad para su contabilización", relatando seguidamente la forma en que efectuó las transferencias y las anotaciones de las salidas económicas para impedir su descubrimiento.

Los requisitos del motivo casacional han sido expuesto con anterioridad y a ellos nos remitimos. El recurrente plantea la falta de claridad desde un complicado argumento. Afirma que el hecho es confuso cuando declara que este recurrente recibio instrucciones para realizar las trnsferencias y que una persona, no determinada, realizó unos apuntes contables para enmascarar la operación. Asi expuesta la impugnación no es posible incardinar en la falta de claridad que genera el quebrantamiento de forma pues el hecho probado refiere lo que ha sido probado, y el tribunal no ha declarado probado que fuera el recurente quien efectuara los apuntes contables.

Denuncia, también por quebrantamiento de forma la concurrencia en el hecho probado de terminos contradictorios. Esa impugnación la realiza desde una lectura muy parcial de los hechos. Afirma la contradicción en afirmar que recibió ordenes y que actuó de acuerdo con los otros coimputados no siendo posible actuar de común acuerdo y recibir indicaciones.

El planteamiento es erróneo, pues no es incompatible la afirmación de que el acusado actúa en connivencia con los otros recurrentes coimputados y, en esa connivencia, actuar siguiendo las indicaciones de quien ostenta una posición de dirección de la actuación delictiva a la que el recurrente coopera en la forma en que se declara probado.

En el tercer motivo formaliza un tercer quebrantamiento de forma, esta vez, por predeterminación del fallo que concreta en la expresión "de común acuerdo".

La desestimación es procedente pues esa expresión ni es jurídica ni forma parte de la redaccion del tipo penal de la apropiación indebida, sino que revela una forma de actuar de varias personas con conocimiento y acuerdo en la realización de la acción.

En el cuarto de los motivos denuncia el error de derecho pro la indebida apliciación, al hecho probado, del art. 74 del Código penal . Arguye el recurrente, de forma un tanto confusa, afirmando que el que "mi patrocinado actuara de idéntica manera en diferentes ocasiones se basa en su creencia de la licitud de la operación... no existiendo prueba que permita acreditar que mi representado actuara de común acuerdo con los demás condenados...".

De esa argumentación resulta que el recurrente no discute el error en la subsunción sino la existencia de la precisa actividad probatoria sobre el hecho probado, extremo que es ajeno a la vía impugnatoria que elige y que, como es sabido, partre del respeto al hecho probado discutiendo, desde ese respeto, la errónea subsunción del hecho en la norma penal que invoca como inaplicada o indebidamente aplicada.

Desde la perspectiva propia del eerror de derecho, constatamos la correcta subsunción del hecho en la continuidad delictiva pues fueron varias las actuaciones realizadas librado las correspondientes transferencias.

En el quinto de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado, del art. 28 del Codigo penal . En el desarrollo arrgumentativo del motivo destaca que el hecho probado refiere que el coimputado Iván "ordenó la realización de las transferencias, y que las mismas eran firmadas por este condenado y el coimputado Mauricio, en tanto que el recurrente se limitaba a ejecutar las ordenes de transferencia, por lo que no cabe afirmar la actuación en ejecución de un plan preconcebido.

El motivo es planteado en contradicción con la vía impugnatoria elegida. En el hecho probado se refiere que el recurrente, conociendo la antijuridicidad de la conducta de los otros coimputados y de común acuerdo con ello acepto efectuar las transferencias dispuestas por los otros recurrentes, sin requerir la documentación que la justificara siendo consciente de la necesidad de esa documentación para su contabilización. Es por ello que la sentencia impugnada condenqa a este recurrente como autor por cooperación necesaria toda vez que, como director financiero, sin concurso era necesario para la efectiva disposición de los fondos y, se declara probado, que esa disposición era para beneficio del coimputado Iván con conocimiento de este recurrente.

Desde el hecho probado no resulta el error que se denuncia.

En el sexto de los motivos, tambien formalizado por error de derecho y por indebida aplicación del art. 28 del Código penal en el que discute que el recurrente realizara una conducta de cooperación pues no ha podido llegar a saberse con exactitud quien llevó a cabo la ejecución material de contabilizacion y que el recurrente se movió dentro de las operaciones de tráfico comercial, sin que pueda presumirse una operación fraudulenta.

El motivo no respeta el hecho declarado probado que refiere que el acusado realizó las transferencias, con conocimiento de la ilicitud de la acción. El relato fáctico es preciso en la narración de una conducta subsumible en la cooperación necesaria, pues como director financiero de la empresa fue quien realizó, a indicaciones de los coimputados y con conocimiento de la ilicitud, las transferencias. Si lo que discute es la prueba sobre los hechos declarados probados, cuestión ajena a la via de impugnación elegida, basta con la lectura de la fundamentación de la sentencia, para comprobar la existencia de la precisa actividad probatoria que se basa, entre otras pruebas, en las propias declaraciones de este imputado, que le han supuesto la concurrencia de una atenuación en la responsabilidad penal. El recurrente, además de participar en la ejecución de las transferencias era el director financiero y bajo su dirección, aunque no haya podido determinarse concretamente la persona que materialmente la realizó, se efectuan diversos apuntes contables dirigidos a enmascarar la realidad de la apropiación realizada.

En este apartado analizamos varias impugnaciones amparadas en el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal en el que denuncia la indebida aplicación del art. 252 del Código penal y que el recurrente expone bajo una rúbrica común "infracciones de ley" en el que denuncia la indebida aplicación del art. 28 del Código penal, expresando entre paréntesis "(contar aquí las declaraciones de Gumersindo y otro)" para concluir que no concurre la realización conjunta del hecho del art. 28 del Código . De esa exposición parece deducirse que la intención del recurrente era negar la subsunción sobre la base del contenido de unas declaraciones personales de un testigo, extremo que es ajeno a la vía de impugnación por error de derecho. En todo caso, la subsunción del hecho en la participación, por cooperación necesaria, en la conducta de un actor principal, no requiere la realización conjunta del hecho, propio de la coautoría, no de la participación necesaria.

En otro motivo denuncia la infracción de ley por la aplicación indebida del art. 252 del Código penal, afirmando que no concurre en la conducta del recurrente el animo de lucro típico del delito de apropiación indebida. El motivo se desestima pues, la estructura típica de la participación delictiva en la conducta de otro no requiere un ánimo de lucro personal, aunque pudiera existir, como permiso a la aportación, y basta como en todo ánimo de lucro que este sea propio o ajeno, como se declara probado concurrió en el hecho declarado probado.

En el tercer motivo que aglutinamos en su análisis denuncia el error de derecho por indebida aplicación del art. 252 del Código afirmando que este tipo relativo a la apropiación indebida, incardinado al artículo 290 del Código penal, exige el abuso de las facultades inherentes al cargo que ostentaba en la misma, esto es ser administrador de hecho o de derecho de una sociedad, condición que no concurre en el recurrente. La desestimación es procedente pue el recurrente ha sido condenado por participar necesariamente en un delito de apropiación indebida del art 252 del Código penal, cuya estructura típica no requiere la condición de administrador societario.

Bajo el número 11 de su escrito opone un motivo por infracción de ley "que previenen y autoriza el número 1 del art. 849 de la Ley de enjuiciamiento criminal en relación con el art. 385 y siguientes del Código penal en relación a la toma de declaración en calidad de imputado. Prueba ilegal".

El motivo es de difícil inteligencia pues el art. 385 no hace referencia alguna a los hechos que plantea en la casación. En todo caso la inicial condición de testigo varió a la de imputado según fue avanzando la investigación de los hechos y quien, inicialmente, aparecía como testigo, luego fue tenido como imputado sin que esa variación suponga indefensión alguna siempre que se respete su condición de imputado, como así ha sido en la presente causa. No se produce indefension porque en la argumentación de la sentencia se afirma que determinadas declaraciones de este imputado en el juicio oral no habian sido realziadas durante la instrucción de la causa, pues ese argumento no supone una actividad probatoria sino una valoración de las declaraciones del juicio oral. Otro tanto cabe decir respecto a las declaraciones vertidas cuando fue llamado al sumario como testigo y ratificó esas declaraciones cuando fue informado de su condición de imputado, lo que permite su valoración una vez que han sido incorporadas al enjuiciamiento por alguna de las posibilidades previstas en la Ley procesal penal.

En el apartado décimo segundo de su oposición denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 252 en relacion con el art. 295 del Código penal arguyendo que "la sentencia condena por el art. 252 del Código penal en relación con el art. 295, cuando en el caso de Roque no se ostenta la cualidad o condición de administrador de hecho o de derecho de la sociedad".

La desestimación es procedente porque el recurrente parte de un error de planteamiento. La condena ha sido por delito de apropiación indebida y la argumentación que el tribunal emplea en referencia al art. 295 es para desechar esa tipificación, propuesta como alternativa por la acusación particular.

En el motivo siguiente plantea, como consecuencia del anterior, el error de derecho por la falta de aplicación de los que denomina "atenuante legalmente establecida" del art. 65 del Código penal, por no tener el recurrente el presupuesto fáctico de autoría, en este caso, al condicion de administrador de hecho o de derecho. La desestimación es procedente con reiteración de la anteriormente expuesto.

Plantea en este motivo una queja por la condena por responsabilidad civil. Aduce el recurrente que la condena de este recurrente, cooperador necesario en la apropiación indebida lesiona el principio de proporcionalidad al no habese tenido en cuenta la concurrencia de una atenuación.

El motivo será desestimado. De acuerdo al art. 116 del Código penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, precepto que nos lleva a la fijación de una responsabilidad civil a todo responsable penal cuando el delito del que responde genere responsabilidad civil. La responsabilidad civil no se determina por la cantidad apropiada por cada responsable del hecho, sino por el daño causado al perjudicado en el delito y la cantidad objeto del perjuicio es la de 1.421.365 euros, cantidad de la que deberán responder los condenados frente al perjudicado en régimen de solidaridad.

El tribunal ha deslizado un error en orden al señalamiento de una cuota al coimputado Mauricio, pero ese error, no recurrido, no altera la regla prevista en el Código penal de responsabilidad de los condenados por los daños producidos.

Consecuentemente procede desestimar el motivo de impugnación.

En el motivo que enumera con el número romano XV denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba en el que no designa ningún documento para la acreditación del error, como la vía impugnativa exige y se limita a destacar que las declaraciones del recurrente, afirmando que vió un borrador de documento en el que se identificaba la operación como un contrato de préstamo, documento que no aparece en la contabilidad, son ciertas. Es decir, pretende la revisión fáctica a partir de las declaraciones del acusado en las que afirma, contrariamente a la realidad documentada, al existencia de un contrato de préstamo que justificaría las disposiciones económicas a favor del coimputado Iván en cuyo favor se ha prestado una cooperación.

La falta de designación de un documento acreditativo del error hace que el motivo deba ser desestimado.

Denuncia en el apartado XVI de su escrito de impugnación la vulneración de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión que concreta en el hecho de que "la sentencia recurrida condena a Roque por unos hechos: saldar la cuenta Deudores nacionales a cero impidiendo con ello detectar la materialización de las transferencias a favor de Iván . Hechos que en modo alguno ha sido acusado Roque y respecto de los cuales no ha podido defenderse".

El planteamiento del recurrente es erróneo. El hecho objeto de la condena es coincidente con el que fue objeto de la acusación: la colaboración en las disposiciones realizadas por los otros dos acusados, que consistió en preparar las transferencias que el acusado efectuó desde su posición de director financiero de la empresa de la que se realizaron las transferencias. Como complemento a esa actividad, además, se declara que en la contabilidad de las empresas se reseñó esas transferencias como deudores nacionales y, posteriormente, saldadas como deudas internacionales, lo que contribuyó a la dificultad en el desconocimiento de la apropiación.

Ninguna lesión al derecho a ser informado de la acusación se ha producido cuando existe la debida congruencia entre los escritos de acusación y el hecho probado de la sentencia impugnada.

Denuncia en este motivo la vulneración de sus derechos fundamentales a la defensa, a la asistencia letrada y a ser informado de la acusación, vulneraciones que concreta en que el recurrente fue citado como testigo el 27 de enero de 2006 y, posteriormente y a instancias del Ministerio fiscal que solicitó su imputación el 1 de septiembre de 2006, fue citado como imputado.

No se alcanza a entender el contenido de la impugnación pues el recurrente fue inicialmente citado como testigo en un procedimiento seguido contra los otros imputados por delito de apropiación indebida en la situación en que, como director financiero de la entidad podía participar elementos para el esclarecimiento de los hechos objeto de la querella presentada. La investigación realizada lleva a la conclusión a los investigadores de la posible intervención en la ilicitud de los hechos del recurrente por lo que se le comunica la imputación y se le recibe declaración, previa imputación y participación de la misma, para que declara en el procedimiento una vez que conoce la situación procesal en la que se encuentra.

Ninguna lesión se ha producido por lo que el motivo se desestima.

En el apartado XIX de su escrito de impugnación denuncia la vulneración del principio de proporcionalidad en la fijación de la responsabilidad civil porque el tribunal no ha tenido en cuenta en la fijación de la responsabilidad civil la atenuante muy calificada que ha sido apreciada.

El motivo es coincidente con el que ha sido analizado en el fundamento vigésimo tercero y debe ser igualmente desestimado.

En el ultimo de los motivos de la impugnación denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba y la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia alegando que el tribunal no ha dispuesto de la precisa actividad probatoria y que de entre las testificales oídas no ha valorado en los términos que sugiere las testificales de los testigos propuestos por el recurrentes Sres. Armando y Edmundo, y, sin embargo, ha valorado en sentido incriminatorio, al de los testigos Srs. Adolfo, Leoncio y Remigio .

El motivo, desde el propio planteamiento del recurrente, no puede ser admitido. La denuncia sobere la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia no permite a la Sala de casacion realizar una reevaluación de pruebas sujetas a la inmediación personal, como la prueba personal, pues carece de la necesaria presencia en el desarrollo de la prueba. El ámbito del control casacional cuando se invoca la presunción de inocencia consiste en comprobar si el tribunal de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria, si esta tienen el sentido proceso de cargo y si ha sido obtenida en condiciones de legalidad y de regularidad necesarias para poder ser valoradas por el tribunal. Por último ha de comprobarse que el tribunal de instancia ha realizado adecuadamente la función jurisdiccional de valoración de la prueba lo que comporta la necesidad de que motive la convicción desde criterios de racionalidad que han de ser expuestos en la sentencia.

El tribunal de instancia explica en el fundamento de derecho segundo la convicción obtenida sobre los hechos declarados probados y, particularmente, respecto a la participación en el hecho del recurrente se destaca las propias declaraciones del recurrente y las de los testigos, trabajadores de la sección financiera y de otros ámbitos de la empresa los que permiten al tribunal fijar los hechos probados en los términos que son declarados. El recurrente no los discute sino que pretende que el hecho conforme otra relación fáctica acorde con sus pretensiones, extremo que es ajeno a la vía elegida por la que constamos la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia. III.

FALLO