STS 445/2010, 13 de Mayo de 2010

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Madrid, instruyó las Diligencias Previas con

el número 3.230/2000, contra Edemiro, Fidel, Fátima, Ricardo y Teofilo, y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décimo sexta, rollo 77/08) que, con fecha veinte de Julio de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Se declara probado que la entidad WW.MARPETROL, SA inició sus operaciones el 7 de febrero de 1967 bajo la denominación social de >, y tras fusionarse por absorción con la mercantil Marítima Petrolquímica SA, fue el 2 de abril de 1990 cuando pasó a denominarse WW. MARPETROL, SA y su objeto social pasó a estar constituido, entre otros, por el transporte de mercancías en todas sus formas e incluso de pasajeros ya sea por vía marítima o aérea y mediante buques o aeronaves propios o arrendados. Edemiro fue nombrado Consejero Delegado del Consejo de Administración y su hermano Fidel, Consejero.

Ambos, junto con su padre Urbano, tenían plenos poderes de administración en la sociedad. Mediante escritura otorgada el día 22 de julio de 1985 fue constituida como sociedad anónima una de las sociedades filiales de WW.MARPETROL, SA, la denominada ENERINTER, SA, que fue transformada en sociedad limitada mediante escritura otorgada el día 23 de julio de 1992. En Junta General Extraordinaria Universal de fecha 19 de junio de 1992 presidida por Urbano en su calidad de representante del accionista único, es decir, de WW. MARPETROL, SA, se nombró Administrador Único de ENERINTER, SL a Fidel en sustitución del anterior Consejo de Administración.

Con fecha 31 de diciembre de 1992 se procedió a realizar una ampliación de capital social en ENERINTER, SL en cuantía de quinientos millones de pesetas, el cual fue suscrito en su totalidad por el socio único, WW.MARPETROL, SA. Ampliación que consistió en tres inmuebles valorados en 256.000.000 pesetas (uno en Cádiz y dos locales en Madrid, calle Cimera número seis) y otras partidas valoradas en conjunto en 249.000.000 pesetas: valores mobiliarios (acciones en un total de doce compañías), filiales (deudas de Mar Oil, SA) y circulante (deudas).

En Junta General Extraordinaria Universal celebrada con fecha 7 de enero de 1993 se modificó el objeto social de ENERINTER, SL que pasó a ser la promoción, construcción y adquisición de edificios en general para su venta o explotación en régimen de alquiler y la adquisición, compra y venta de valores mobiliarios por cuenta propia. El Administrador Único de la sociedad otorgó el 12 de marzo de 1993 poder tan amplio y bastante como en derecho fuera menester a favor de su padre, Urbano, y de su hermano, Edemiro .

Con fecha 16 de junio de 1994, Eduardo de Mendoza y Roldán, actuando en nombre y representación de WW. MARPETROL, SA, vendió en contrato privado - al que se acompañó como anexo único un balance de situación a 15 de junio de 1994- la totalidad de las participaciones sociales de ENERINTER, SL al acusado Teofilo (con DNI NUM001, mayor de edad y sin antecedentes penales), quien actuaba en nombre y representación de la mercantil MIJARI, SL. El precio de la transmisión se fijó en

10.000.000 pesetas.

Con esa fecha y en Junta General Extraordinaria Universal, se acordó por unanimidad el nombramiento de ARCALIA CORPORACIÓN DE GESTIÓN E INVERSIONES, SA, como Administrador Único de ENERINTER, SL y al acusado Ricardo (con DNI NUM002, mayor de edad y sin antecedentes penales) como su representante, cesando en el cargo a Fidel, que fueron otorgados en su lugar y con carácter mancomunado a Simón, Luis Miguel y Basilio .

El mismo día 16 de junio de 1994, Edemiro, como Consejero Delegado de WW.MARPETROL, SA, firmó con Ricardo como Presidente Ejecutivo de ARCALIA CORPORACIÓN DE GESTIÓN E INVERSIONES, SA, un contrato privado para exponer el verdadero alcance de la venta de ENERINTER, SL que no había sido otro que el de utilizar la preparación y gestión profesional del grupo Arcalia para sanear la sociedad utilizando sus activos de forma que bajase, y si fuera posible eliminase, sus pasivos. En este contrato, se acordó también el compromiso del grupo Arcalia, tan pronto como WW.MARPETROL, SA así lo requiriera, de revender a esta sociedad o a quien por ella se indicara, la sociedad que ostente la titularidad del 100% del capital de ENERINTER, SL, fijándose el precio de la reventa en el resultante de añadir al fijo de 20.000.000 pesetas el importe de los intereses calculados al 11% sobre el precio de compra y hasta la fecha de la reventa cualquiera que sea el valor de ENERINTER, SL a esa fecha.

El 9 de mayo de 1995 ARCALIA CORPORACIÓN DE GESTION E INVERSIONES, SA cesó en su cargo como Administrador Único de ENERINTER, SL, ombrándose en su lugar a la sociedad INVERCALIA, SL.

Desde el 1 de enero de 1991 Edemiro era titular de 639 acciones de la serie A de 25.000 pesetas de valor nominal cada una (números 5.700 a 6.338 ambas inclusive) en la mercantil RECOLETOS COMPAÑÍA EDITORIAL, SA; el 31 de julio de 1992 se le atribuyeron 4.661 acciones de serie B de 1.000 pesetas de valor nominal cada una (números 39.972 a 44.632 ambas inclusive). Edemiro también era titular desde la misma fecha y en la misma entidad de 640 de la serie A (números 6.339 a 6.978 ambas inclusive), y también el 31 de julio de 1992 se le atribuyeron acciones de la serie B, en concreto un total de 7.376 (números 44.633 a 52.008 ambas inclusive).

Por su parte el grupo PEARSON OVERSEAS HOLDING LIMITED suscribió el 21 de junio de 1991

3.364 acciones de la serie A en RECOLETOS y el 31 de julio de 1992 se le atribuyeron 63.215 acciones de la serie B.

A finales de 1993 y principios de 1994 el grupo PEARSON, que en aquellas fechas mantenía una participación minoritaria en RECOLETOS y que no ocultaba, a tenor de los resultados obtenidos de su inversión, su propósito de aumentar su participación en el capital de la sociedad, trasladó durante esas fechas a los restantes accionistas su voluntad de someter a la aprobación de sus órganos de administración la compra de aquellas acciones que, eventualmente, pudieran ser ofrecidas a la venta. En esas fechas Edemiro formaba parte del Consejo de Administración de RECOLETOS, al igual que Mario y Remigio en representación del grupo PEARSON.

Siendo la intención de los hermanos Edemiro vender sus respectivas acciones en RECOLETOS, y siendo conocedores del interés manifestado por el grupo PEARSON en adquirirlas por una cantidad muy superior a su valor contable, puestos de común acuerdo y con el único fin de evitar las consecuencias fiscales que esta venta les supondría en sus respectivas declaraciones del IRPF, realizaron lo siguiente:

Con fecha 27 de junio de 1994 y actuando en su propio nombre y derecho, formalizaron ante Notario un contrato de permuta con Ricardo quien, desconocedor de la intención defraudatoria de los acusados y como representante de ARCALIA CORPORACIÓN DE GESTIÓN E INVERSIONES, SA, actuó en nombre y representación de ENERINTER, SL. La permuta consistía en entregar los acusados sus acciones en RECOLETOS (las cuales se encontraban pignoradas en garantía de obligaciones a favor del Deutsche Bank) a cambio de los siguientes bienes inmuebles: 1. vivienda denomianda NUM003 NUM004, escalera NUM005 del inmueble sito en la AVENIDA000 número NUM006 de Cádiz; 2. local llamado oficina número tres que es la finca independiente número 341 de la edificación en Madrid denominada Torre XIII con fachada a la calle Conde de la Cimera número seis; 3. local llamado oficina número cuatro que es la finca independiente número 342 de la edificación en Madrid denominada torre XIII con fachada a la calle Conde la Cimera número seis; 4. local sito en la calle Guzmán el Bueno número 133 planta primera letra B de Madrid denominada Edificio Germania del conjunto urbanístico Parque de las Naciones; 5. local sito en planta primera A-A de la calle General Rodrigo número 6 de Madrid denominada Edificio Germania del conjunto urbanístico Parque de las Naciones; 6. local sito en semisótano letra B-A de la calle General Rodrigo número 6 de Madrid denominada Edificio Germania del conjunto urbanístico Parque de las Naciones; 7. local sito en planta primera A-B de la calle General Rodrigo número 6 de Madrid denominada Edificio Germania del conjunto urbanístico Parque de las Naciones; y 8. local de oficinas en la planta onceava de pisos de la casa número dieciocho de la calle Rosario Pino de Madrid.

En virtud de este contrato de permuta la sociedad ENERINTER, SL adquirió la titularidad de las acciones de RECOLETOS mientras que Edemiro adquirieron por mitades e iguales partes indivisas los inmuebles descritos, obligándose ENERINTER, SL al pago del principal, intereses y gastos dimanantes de la totalidad de las obligaciones garantizadas con las hipotecas que gravaban los referidos inmuebles. Los hermanos Edemiro valoraron sus acciones, a efectos de la permuta, en 590.000.000 pesetas. La sociedad ENERINTER, SL las anotó en su contabilidad por el valor de los inmuebles permutados, es decir, por

1.163.855.983 pesetas.

De esta forma los hermanos Edemiro, conocedores del precio que el grupo PEARSON hubiera pagado por sus acciones de RECOLETOS y que ascendía a 2.473.034.280 pesetas, traspasaron estas acciones a una sociedad con la que no tenían una vinculación formal pero que, en virtud de un contrato privado, continuaba bajo el control de la verdadera titular, WW.MARPETRO, SA. De hecho, fue tan sólo cinco días después, en concreto el 2 de julio de 1994, cuando ENERINTER, SL, como nueva propietaria de las acciones y con el consentimiento de los hermanos Edemiro, trasladó a RECOLETOS su intención de venderlas al grupo PEARSON por el precio convenido, es decir, por 2.473.034.280 pesetas.

Esta venta se formalizó por contrato mercantil intervenido por Agente de Cambio y Bolsa de fecha 16 de septiembre de 1994 en el que actuó, en representación de la vendedora, Ricardo . La compradora hizo entrega de un cheque por importe de 732.552.083 pesetas que entregó al Deutsche Bank que de esta forma canceló la deuda garantizada con la prenda que gravaba las acciones, y de otro cheque por importe de

1.740.482.197 pesetas que entregó directamente a ENERINTER, SL. Esta sociedad empleó esta cantidad en cancelar alguna deuda (como la que mantenía con la entidad Banesto Leasing por importe de 591.732.838 pesetas en virtud de contrato de venta de inmuebles de fecha 30 de diciembre de 1992 con garantía hipotecaria sobre diversos inmuebles, algunos de los cuales eran a esa fecha propiedad de los hermanos Edemiro ), y la cuantía más importante, un total de 1.140.000.000 pesetas, tuvo como destino final precisamente la entidad WW.MARPETRO, SA por deudas con soporte únicamente contable.

Los hermanos Edemiro presentaron autoliquidaciones de IRPF corespondientes al ejercicio 1994 en las que tributaron, en concepto de incremento irregular de patrimonio y en lugar del que hubiera correspondido por la venta real de sus acciones en RECOLETOS al grupo PEARSON, la diferencia entre el precio de coste de las acciones y el valor de los inmuebles recibidos en virtud del contrato de permuta, contrato que por encubrir la verdadera intención de al menos una de las partes contratantes, se trató de un contrato ficticio efectuado con la finalidad de eludir el pago del correspondiente tributo. Y así:

- Edemiro presentó declaración de IRPF de forma conjunta con su esposa, ascendiendo la cuota defraudada a 274.007.026 pesetas conforme a la siguiente liquidación:

* Base liquidable regular: 74.392.759 pesetas (correspondiente a la base imponible regular,

86.504.061 pesetas, con la deducción por pensiones compensatorias de 12.111.302 pesetas).

* Cuota regular: 39.308.070 pesetas.

* Base liquidable irregular: 684.272.457 pesetas (correspondiente a la base liquidable irregular declarada, 194.932.021 pesetas más el incremento irregular comprobado que asciende a 489.340.436 pesetas).

* Cuota irregular: 378.471.096 pesetas.

* Cuota íntegra: 417.779.166 pesetas.

* Suma de retenciones, ingresos a cuenta y pagos fraccionados así como en la cuota ya abonada: 143.772.140 pesetas.

* Cuota defraudada: 274.007.026 pesetas.

En relación a los ejercicios 1992 y 1993, y tras haber iniciado el acusado un procedimiento judicial, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid resolvió, en fecha no determinada pero en todo caso posterior a junio de 1995, para desestimar su petición relativa a la deducción por pensiones compensatorias y de alimentos pero manteniendo no obstante las ya efectuadas para evitar el correspondiente perjuicio al contribuyente.

- Edemiro tenían presentó, pese a que las acciones de RECOLETOS tenían carácter de bien ganancial, declaración de IRFP de forma separada de su esposa y también acusada Edemiro (con DNI número NUM007, mayor de edad y sin antecedentes penales). El importe de la defraudación, que lo era único y que asciende a 324.219.149 pesetas, se dividió entre ambas autoliquidaciones de la siguiente manera:

1. - Edemiro :

   * Base liquidable regular: 46.562.932 pesetas.

   * Cuota regular: 24.104.792 pesetas.

   * Base liquidable irregular: 393.614.667 pesetas (correspondiente a la base liquidable irregular declarada, 101.310.567 pesetas más el incremento irregular comprobado que asciende a la mitad del total, es decir, a 379.350.956 pesetas).

   * Cuota irregular: 214.902.236 pesetas.

   * Cuota íntegra: 239.007.028 pesetas.

   * Suma de retenciones, ingresos a cuenta y pagos fraccionados así como en la cuota ya abonada:

   76.897.728 pesetas.

   * Cuota defraudada: 162.109.300 pesetas.

2. - Fátima :

   * Base liquidable regular: 25.326.060 pesetas.

   * Cuota regular: 12.212.144 pesetas.

   * Base liquidable irregular: 390.803.394 pesetas (correspondiente a la base liquidable irregular declarada, 101.310.568 pesetas más el incremento irregular comprobado que asciende a la mitad del total, es decir, a 379.350.956 pesetas). * Cuota irregular: 214.902.786 pesetas.

   * Cuota íntegra: 227.114.930 pesetas.

   * Suma de retenciones, ingresos a cuenta y pagos fraccionados así como en la cuota ya abonada:

   65.005.081 pesetas.

   * Cuota defraudada: 162.109.849 pesetas.

   La sociedad ENERINTER, SL presentó Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 1994 y declaró ganancias por importe de 109.278.009 pesetas que fueron compensadas con bases imponibles negativas de ejercicios precedentes. La inspección tributaria a esta sociedad se encuentra suspendida en relación a este ejercicio"(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Edemiro como autor penalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 349 del Código Penal de 1973, de aplicación más favorable, referido al Impuesto sopbre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio 1994, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de cuatro meses de arresto mayor y multa de 91.000.000 pesetas (546.921,01 euros) con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago, imponiéndole la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un periodo de dos años.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a la Hacienda Pública en la cantidad de 274.007.026 pesetas (1.646.815,39 euros) con aplicación de los intereses legales previstos en el artículo 921 de la LEC de 1881 desde la fecha de esta sentencia.

Que debemos condenar y condenamos a Edemiro como autor penalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 349 del Código Penal de 1973, de aplicación más favorable, referido al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio 1994, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de cuatro meses de arresto mayor y multa de 108.000.000 pesetas (649.093,07 euros) con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago, imponiéndole la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un periodo de dos años.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a la Hacienda Pública en la cantidad de 324.219.149 pesetas (1.948.596,33 euros) con aplicación de los intereses legales previstos en el artículo 921 de la LEC de 1881 desde la fecha de esta sentencia.

Que debemos de absolver y absolvemos a Edemiro como cooperador necesario de dos delitos contra la Hacienda Pública, a Fidel como cooperador necesario e inductor, respectivamente, de dos delitos contra la Hacienda Pública, a Fátima como autora de un delito contra la Hacienda Pública, a Ricardo como cooperador necesario de tres delitos contra la Hacienda Pública, y a Teofilo como cooperador necesario de tres delitos contra la Hacienda Pública.

Se impone a Edemiro y a Fidel, a cada uno de ellos, el pago de una treceava parte de las costas procesales del presente juicio incluyendo las de la acusación particular. Declaramos el resto de oficio"(sic).

La Audiencia de instancia en el presente procedimiento, dictó auto aclaratorio, cuya Parte Dispositiva es como sigue:

"Aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 20 de julio de 2009 en su Fundamento Jurídico Octavo que queda redactado de la siguiente forma: caso de impago (...)>>, manteniéndose el resto en todos sus pronunciamientos"(sic).

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por Edemiro y Fidel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El recurso interpuesto por Edemiro, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Violación de la presunción de inocencia e interdicción de la arbitrariedad.- 2.- Inadecuadas inferencias para llegar a considerar la existencia del delito.-Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849,1º de la LECrim .

   Por violación del art. 349 del Código Penal de 1973 y 305 del vigente, para impugnar los juicios de valor e inferencias que desde los hechos declarados probados han llevado a la aplicación del precepto.

3. - Condena en costas a la acusación.-Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849,1º de la L.E .Criminal.

   Por violación de los artículos 109, 110 y 111 del Código Penal de 1973 (y 123, 124 y 126 del vigente) en relación con el art. 1902 del Código Civil, 240, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24 de la Constitución.

4. - Inexistencia de delito por falta de perjuicio para Hacienda.-Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Por infracción de los artículos 349 del Código Penal de 1973 y 305 del vigente.

5. - Violación del principio de igualdad.-Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la L.E.Criminal y 5,5 de la LOPJ.

   Por violación del artículo 14 de la Constitución en cuanto a la prohibición de la discriminación.

6. - Violación de los derechos constitucionales a la libertad y a la seguridad. Prescripción.

   Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la L.E.Criminal y 5,5 de la LOPJ.

   Por violación de los artículos 1, 9, 10 y 17 de la Constitución en cuanto a los derechos a la libertad y seguridad.

7. - Violación de ley ordinaria. Prescripción.

   Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849,1º de la L.E .Criminal.

   Por violación de los artículos 113, 114 y 116 del Código penal de 1973 y 131 y 132 del Código vigente; así como del 5 del Código Civil.

8. - Afirmaciones de la sentencia contradichas por documentos obrantes en autos.-Por la vía del artículo 849,2º de la L.E .Criminal.

9. - Cortes de interrogatorios.-Al amparo de lo dispuesto en los artículos 850,3º y/o 4º de la L.E.Criminal .

   Al impedirse la práctica de pruebas relevantes.

10. - Violación de preceptos cosntitucionales sobre eficacia de las sentencias.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la L.E.Criminal y 5,5 de la LOPJ.

    Por violación de los artículos 9 y 24 en relación con el 117 de la Constitución en cuanto al valor y efectos de las sentencias.- 11.- La cuantía máxima del beneficio estimable de los Edemiro Urbano Fidel .Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849,1º L.E .Criminal.

    Por violación del artículo 349 del Código Penal de 1973 y 305 del Código vigente.

12. - Retroactividad de normas más favorables.-Al amparo de lo dispuesto en los artículos 850,1º de la L.E .Criminal.

    Por violación de los artículos 24 del Código Penal anterior y 2,2 del Código vigente, así como del 10,2 de la Ley General Tributaria 58/2003 sobre retroactividad de las normas sancionadoras y fiscales más favorables.-

El recurso interpuesto por Fidel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Previo.- Planteamiento de una cuestión nueva que afecta a la vulneración de derechos fundamentales por la declaración de ilicitud de una prueba de cargo, con fundamento en los arts. 18.1 y 24 de la Constitución Española, y al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .- 1.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los arts. 112.6, 113 y 114 del Código Penal de 1973, relativos a la prescripción.- 2.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los arts. 112.6, 113 y 114 del Código Penal de 1973, art. 64 de la Ley 230/1963, General Tributaria, de 28 de diciembre, modificada por la Disposición Final 1º.1 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, y art. 66 de la vigente ley General Tributaria 58/2003, de 17 de diciembre, relativos a la extinción de la deuda tributaria y subsiguiente prescripción de la acción penal o ausencia de presupuesto de procedibilidad para ejercitarla.

3. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción del art. 24 del código Penal de 1973, relativo a la retroactividad de las Leyes penales más favorables al reo, y del art. 10.2 de la Ley 58/2003, General Tributaria . En concreto, por la inaplicación de la Disposición Transitoria Octava de la Ley 18/1991, en su redacción introducida por el Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, relativa a la determinación del importe de los incrementos y disminuciones del patrimonio derivados de elementos patrimoniales adquiridos con anterioridad a la entrada en vigor del citado Real Decreto-Ley, disposición vigente a día de hoy que modifica sustancialmente el sistema de tributación aplicable a los hechos objeto del presente procedimiento, y determina su atipicidad; por infracción de los arts. 101, 103 y 104 del Código Penal de 1973 en relación a la determinación de la cuota tributaria defraudada en la que se cifra la responsabilidad civil.

4. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los arts. 1, 14, 19 y 349 del Código Penal de 1973, al atribuirse en concepto de responsabilidad civil a D. Fidel la cuota correspondiente a su esposa, que resultó absuelta, al igual que aqué lo fue como inductor, que era el título de imputación de la calificación definitiva de las acusaciones.- 5.- Por infracción de Ley, al amparo delo establecido en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse dictado el auto aclaratorio de la sentencia modificando el contenido del fallo de la misma, excediendo de la mera aclaración.- 6.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 63 del CP de 1973, que establece los parámetros de determinación de la multa con independencia de las reglas de dosimetría contenidas en los arts. 61 y 62 de dicho Código Penal .- 7.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 349 del CP 1973, lo que conlleva la impugnación de los juicios de valor o de inferencia contenidos en los hechos probados de la sentencia recurrida. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de la presunción de inocencia consagrada en el art. 24 de la Constitución en la aplicación del art. 349 del CP de 1973 .- 8.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 61,5 del C.P. 1973, al no haberse impuesto la pena inferior en dos grados, sino en uno solo, pese a apreciarse la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada y haber transcurrido catorce años desde la fecha en que se consumó el delito hasta la fecha de su enjuiciamiento.- 9.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los arts. 9.3, 17.1 y 25.1 de la Constitución, relativos al principio de seguridad jurídica y a los derechos de libertad y tutela judicial efectiva, respectivamente, al no haberse el instituto de la prescripción.- 10.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los arts. 9.3 y 25.1 de la Constitución, relativos al principio de legalidad, de seguridad y de retroactividad de las leyes sancionadoras más favorables, con aplicación también a la determinación de la cuota tributaria realizada por el tribunal de instancia.- 11.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido el art. 24.1 y 2 de la Constitución, en la dimensión sustancial de los principios acusatorios y de rogación, y del derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva, al atribuirse a D. Fidel a título de autor y en concepto de responsable civil la cuota tributaria correspondiente a su esposa, Dª Fátima, cuando no se formuló acusación contra él en ese sentido.- 12.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículos 24.1, 24.2 y 120.3 de la Constitución Española, tanto por haberse dictado un auto aclaratorio de la sentencia que excede del ámbito que le es propio, como por la falta de motivación adecuada en la determinación e incremento de la pena de multa.- 13.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículos 24.1, 24.2 y 120.3, relativos al derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y al deber de motivación, respectivamente, al no haberse rebajado en dos grados la pena como consecuencia de la apreciación como muy cualificada de la atenuante analógica de dilaciones indebidas sin motivación suficiente pese al transcurso de catorce años desde la consumación del delito hasta su enjuiciamiento.-

Instruidos el Ministerio Fiscal y el Sr. Letrado del Estado; por parte del Ministerio Fiscal, interesa se rechace el recurso de Edemiro y estime los motivos 4º y 11º del recurso de Fidel, con inadmisión de todos los demás; por parte del Sr. Letrado del Estado, dándose por instruido, interesa la inadmisión de los recursos de Edemiro y Fidel y subsidiariamente la impugnación de los mismos. Quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día seis de Mayo de dos mil diez.

En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del artículo 9 de la Constitución en cuanto a la prohibición de la arbitrariedad. Argumenta que, aunque se buscaron pruebas, no aparecieron rastros de las plusvalías que motivan la condena en los patrimonios de los acusados. Que los puntos de partida del razonamiento de la Audiencia constituyen afirmaciones gratuitas y falsas, pues las acciones de los acusados en Marpetrol, de la que era filial Enerinter, sumaban solo el 27% de su capital social; entre la decisión de llevar a cabo la permuta y la venta de las acciones por Enerinter transcurrieron siete meses; el comprador final de las acciones carecía de voluntad firme de compra hasta pasado el primer semestre de 1994; estando acreditado que el coste fiscal de las plusvalías por la venta de las acciones sería para los acusados del 32% no cabe presumir que para ahorrárselo regalen a los consocios de Marpetrol un 73%; y que si hubieran querido colocar las plusvalías en Enerinter, podrían haberlas aportado a una ampliación de capital sin riesgo fiscal y con menor coste fiscal del que realmente soportaron. En el segundo motivo, sobre las mismas bases argumentativas, se queja de la indebida aplicación del artículo 349 del Código Penal derogado, en cuanto que considera que las inferencias y juicios de valor no están apoyados en hechos de forma suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Ambos motivos se examinan conjuntamente.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

   La validez de la prueba de indicios, así como su capacidad para enervar la presunción de inocencia, ha sido reconocida reiteradamente tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por esta Sala.

   La jurisprudencia exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados por prueba directa; que sean concomitantes al hecho principal; que se relacionen reforzándose entre sí, y que de su valoración conjunta fluya de modo natural la conclusión relativa a la existencia del hecho que se pretende acreditar, con respeto al recto criterio humano racional. Desde el punto de vista formal, es necesario que la sentencia exprese con claridad y precisión el juicio de inferencia, cuya corrección puede ser controlada a través del recurso de casación.

   Por otra parte, la razonabilidad del juicio de inferencia exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, (STS nº 1090/2002, de 11 de junio ).

2. La argumentación del recurrente, que niega que la operación sea un contrato simulado que encubre una venta de acciones para eludir el pago del impuesto correspondiente a las plusvalías, se orienta a negar coherencia suficiente a la inferencia efectuada por el Tribunal para alcanzar aquella conclusión, poniendo de relieve la racionalidad de la versión alternativa, y se construye sobre la base de dos ideas principales. De un lado, que no tiene sentido que si solo eran titulares del 27% de las acciones de Marpetrol, sea esta sociedad la realmente beneficiada, al recibir la cantidad de 1.140.000.000 pesetas procedentes de la venta de las acciones, al percibir el pago de una deuda sobre la que se colocan sospechas acerca de su existencia real. No aparecen por ningún lado el beneficio que los acusados habrían obtenido con esta forma de proceder, pues dado lo anterior, colocar las plusvalías en Enerinter, participada al 100% por Marpetrol, no podía equivaler a pasarlas indirectamente para sí mismos. En 1994 Edemiro tenía un 26,18% y Fidel un 1,66%.

   De otro lado, argumenta que podrían haber aportado las acciones a una ampliación de capital con menos coste fiscal.

   A pesar de estas consideraciones, que se basan en parte en hipótesis acerca de lo que los acusados pudieron haber hecho y no hicieron, la sentencia declara probado que los recurrentes, permutaron sus acciones de la sociedad Recoletos a la sociedad Enerinter, S.L. por varios inmuebles adquiriéndolos por mitades e iguales partes indivisas, valorando las acciones en un total de 590 millones de pesetas. La permuta se formalizó ante notario el 27 de junio de 1994. Cinco días más tarde, el 2 de julio, Enerinter trasladó a Recoletos su intención de vender las acciones al grupo Pearson al precio que éste ofertaba en ese momento a otros accionistas, superior a 2.473 millones de pesetas.

   El recurrente, en un extenso motivo, argumenta que su versión es más racional que la sostenida en la sentencia, pues carece de sentido económico ocultar la venta de las acciones a ese precio, ya que resulta más costoso ponerlas a nombre de Enerinter, controlada desde Marpetrol, ya que de esta sociedad no son siquiera socios mayoritarios y por lo tanto no dispondrían del precio obtenido, que abonar a la Hacienda Pública el importe de los correspondientes impuestos.

   Sin embargo, la argumentación de la Audiencia, contenida en el FJ 3º de la Sentencia, es suficientemente racional. Comienza por señalar que, según el Libro de Acciones Nominativas de Recoletos, Edemiro y Fidel eran titulares, respectivamente, de 639 y 640 acciones de la serie A y de 4.661 y 7.376 acciones de la serie B. Que ya desde setiembre de 1993 pretendían vender sus acciones al grupo Pearson, aunque el precio ofertado en ese momento no les parecía atractivo. Que desde el 24 de mayo y hasta el 4 de junio de 1994, un grupo de accionistas de Recoletos, entre los que se encontraba el padre de los acusados, Urbano, comunicaron por escrito al Consejo de Administración su voluntad de trasmitir sus acciones a Pearson por 1.404.750 pesetas cada acción de serie A y 56.190 pesetas las de la serie B, lo cual implica, al menos, dos cosas. De un lado, que algún tiempo antes debieron comenzar y desarrollarse las negociaciones para alcanzar tan detallado acuerdo de compraventa. Y, de otro, que los propios recurrentes debían conocer por su padre tal operación. Tiene en cuenta igualmente el Tribunal, que Edemiro era miembro del Consejo de Administración de Recoletos en esa época, lo que supone un conocimiento directo de la marcha de la sociedad y, por ello, del precio aproximado de las acciones de la misma. Concretamente, el Tribunal, de modo razonable, entiende que no es verosímil que, estando en esa ventajosa posición, pudiera ignorar que, aunque no asistiera a ella, en sesión del Consejo del 6 de junio, el Presidente del Consejo comunicó la voluntad expresada por 51 accionistas de vender sus acciones a Pearson, sesión en la que los miembros del Consejo acordaron por unanimidad no ejercitar el derecho de adquisición preferente previsto en los estatutos sociales.

   Tampoco resulta lógico que, conociendo Pearson el deseo de los Edemiro Urbano Fidel de venderles sus acciones, anteriormente expresado, esta sociedad no les comunicara, como hizo con otros accionistas de Recoletos, su voluntad de comprar al precio al que después lo hizo.

   Finalmente, debe tenerse en cuenta que toda la argumentación del motivo del recurso colisiona con una realidad indiscutible, cual es el precio real de las acciones en el momento de la venta. Nada explica que los acusados, que necesariamente conocían la existencia de las negociaciones, el precio que se ofertaba y el valor real de las acciones, permutaran a un valor de 590 millones de pesetas lo que solo unos días más tarde se vendía por más de 2.473 millones. A ello debe añadirse que no consta intento alguno por dejar sin efecto un acuerdo de permuta cuya realización les causaba, en principio, un alto quebranto económico al dejar de percibir la diferencia entre los dos precios, sin que la venta de las acciones viniera a impedir, en su caso, la compra de los inmuebles para extraerlos de Enerinter. Del mismo modo, no se explica la razón de que el coste de extraer los inmuebles de Enerinter para que Arcalia pudiera hacerse cargo de la misma, debía recaer sobre los acusados, si éstos solo tenían un 27% de las acciones. Y tampoco se ha acreditado la ocurrencia de ningún suceso que provocara que el precio de las acciones pasara de 590 millones de pesetas a un precio de mercado efectivo de 2.473 millones en tan poco tiempo, pues aunque Pearson pretendiera modificar su posición en la sociedad, tratando de alcanzar la mayoría, se desconocen los términos y duración de las negociaciones, cuya existencia parece evidente, para determinar el precio en la cifra en la que finalmente se fijó. Lo cierto es que, como se señala en la sentencia, los acusados habían rechazado antes ofertas de compra por precio inferior, lo cual es demostrativo de su conocimiento del valor real de aquellas. Según reconoce el recurrente, en los primeros días de mayo de 1994 los accionistas conocieron los términos de la permuta por comunicación de la sociedad Recoletos y el 13 de junio la sociedad notifica a los Edemiro Urbano Fidel que ya han sido cumplidos los trámites estatutarios correspondientes. Es claro que el que ninguno de los accionistas ejercitara el derecho de adquisición preferente debía tener otras razones que el recurrente no expresa, pues ya a finales de ese mismo mes de mayo, antes de la notificación de 13 de junio a los Edemiro Urbano Fidel, aquellos comunicaron al Consejo por escrito su voluntad de transmitir sus acciones a Pearson al precio al que luego se vendieron. Concretamente, y en relación con este dato, el recurrente señala que en la segunda quincena de mayo, Pearson renunció a su derecho de adquisición preferente en los términos de la permuta, lo cual ocurriría al mismo tiempo en que negociaba con los demás accionistas, el grupo de 51, adquirir sus acciones al precio al que finalmente las adquirió, llegando a un acuerdo con anterioridad al día 24 de mayo. Es evidente que de no existir otras razones, la adquisición de las acciones de los Edemiro Urbano Fidel al precio de la permuta hubiera sido extraordinariamente beneficioso para Pearson.

   Señala el recurrente que no hubo perjuicio para la Hacienda Pública porque Enerinter pagó sus impuestos. Nade de eso consta en la sentencia, pero el propio recurrente reconoce que los ingresos se compensaron con pérdidas, lo que supone que en ese ejercicio es muy sustancial la diferencia de lo que se abonó a Hacienda y lo que se debió de abonar.

   Igualmente señala que la intención de los acusados era extraer de Enerinter los inmuebles, pero es claro que tal cosa hubieran podido hacerla tras la venta de las acciones, si tal era su designio.

   Frente a todo ello, la imposibilidad de acreditar cómo obtendrían el beneficio final de la operación, sin perjuicio de lo que se recoge en la sentencia sobre el destino del dinero, no tienen la relevancia que pretende el recurrente, pues es claro tal cosa no es imposible, ya que existen en el mercado múltiples vías para ello. El propio recurrente reconoce (folio 39 del recurso) que para Pearson, la transmisión de las acciones a Enerinter no alteraba los equilibrios accionariales y no cambiaba el control último de las acciones.

   En cuanto a la inculpación de los representantes del grupo Pearson como cooperadores de la defraudación al prestarse a la maniobra de ocultación de la verdadera venta, la Audiencia la rechaza al afirmar que no consta que supieran que prestaban su cooperación a un hecho delictivo, sino que actuaron en buena fe empresarial. De todos modos, la falta de inculpación de un sospechoso no puede provocar la absolución de quienes han sido considerados autores responsables del hecho.

   Por lo tanto, la conclusión de que se trata de un contrato simulado, orientado a encubrir una venta para evitar el coste fiscal, es enteramente razonable, sin que la versión alternativa alcance similar nivel, lo que determina la desestimación de los dos motivos.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la vulneración del artículo 109, 110 y 111 del Código Penal derogado, pues entiende que debió condenarse en costas a la Abogacía del Estado conforme al artículo 240.3º de la LECrim, al haber actuado de mala fe.

1. El artículo 240 de la LECrim, a diferencia de lo que ocurre con la imposición de las costas a los responsables criminales, que se entienden impuestas por la ley (artículo 123 del Código Penal vigente y artículo 109 del derogado), prevé la condena en costas al querellante particular solo cuando de las actuaciones resulte que ha obrado con temeridad o mala fe, lo cual supone que su existencia deberá motivarse debidamente y que la regla general será la no imposición aun cuando la sentencia haya sido absolutoria. En este sentido, STS nº 464/2007 . La jurisprudencia ha entendido que, aunque no exista una absoluta precisión del contenido de tales conceptos, y aunque sea preciso el estudio de las circunstancias de cada caso, su existencia puede apreciarse cuando la pretensión de la acusación carezca de toda consistencia una vez examinada en su totalidad.

2. En el caso, la Abogacía del Estado, como el propio recurrente reconoce, actuó de forma similar a la del Ministerio Fiscal, y la Audiencia ha acogido sus conclusiones dictando una sentencia condenatoria. No se aprecia en consecuencia la existencia de temeridad o mala fe, por lo que no procede la condena en costas a la Abogacía del Estado.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, por la misma vía procesal, denuncia la vulneración del artículo 349 del Código Penal derogado y 305 del vigente, y sostiene que no puede haber delito fiscal cuando no existe daño para la Hacienda Pública, lo que resulta en el caso del hecho de que Enerinter ha pagado a la Hacienda Pública una cantidad superior a la que correspondería pagar a los acusados si las hubieran obtenido y declarado ellos. Argumenta que la tributación que les correspondería afrontar ascendía a un 32%, mientras que la sociedad pagó sobre un 35%.

1. La vía de impugnación de una sentencia contenida en el artículo 849.1º de la LECrim impone el respeto al relato de hechos probados. Hemos repetido que permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos penales sustantivos procedentes, pero siempre en relación a los hechos que se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

2. En el caso, la sentencia de instancia no contiene ningún pronunciamiento referido a las cantidades que Enerinter pagó a la Hacienda Pública en relación con la operación descrita en el relato de hechos probados, lo que impide tener por establecido que pagó cualquier cantidad en este concepto que pudiera afectar a la valoración fiscal de la operación tomada en su conjunto. De todos modos, la aparente consistencia del motivo desaparece si se tiene en cuenta que, como reconoce el recurrente, Enerinter no pagó, sino que compensó beneficios con pérdidas. Es claro que es posible cometer el delito fiscal simulando un contrato que sitúe los beneficios que deben tributar en la cuenta de una sociedad que ha sufrido pérdidas, pues de esa forma se reduce irregularmente la deuda fiscal. En la sentencia se describe una operación según la cual los acusados simulan una permuta con la finalidad de ocultar una venta, de manera que ellos, como obligados tributarios, resultan beneficiados al tener que satisfacer a Hacienda una cantidad menor que la que correspondería si tal simulación no se hubiera llevado a cabo. No consta, pues no lo aportaron a la causa, ningún dato que permita afirmar que la Hacienda Pública llegó a percibir esa misma cantidad como resultado de la operación considerada en su conjunto.

El motivo se desestima.

En el quinto motivo, con apoyo en los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ se queja de la discriminación que supone que, si las cosas ocurrieron como se dice en la sentencia, Pearson no haya sido acusado en esta causa como cooperador del delito fiscal por el que han sido condenados los acusados,

1. El Tribunal Constitucional ha señalado en numerosas sentencias que para apreciar la vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE) es necesaria la concurrencia de varios requisitos, entre ellos, en primer lugar, la acreditación por la parte actora de un «tertium comparationis», dado que el juicio de la igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la resolución judicial que se impugna y aquellas otras precedentes resoluciones del mismo órgano judicial en casos sustancialmente iguales (SSTC 100/1988, de 7 de junio, F. 4; 34/1995, de 6 de febrero, F. 1; 62/1999, de 26 de abril, F. 4; y 186/2000, de 10 de julio, F. 11 ), correspondiendo la carga de la prueba a quien lo alega, y en segundo lugar, la identidad de supuestos resueltos de forma contradictoria (SSTC 63/1984, de 21 de mayo, F. 4; 64/1984, de 21 de mayo, F. 1; 127/1984, de 26 de diciembre, F. 1; 55/1988, de 24 de marzo, F. 2; 266/1994, de 3 de octubre, F. 3; 34/1995, de 6 de febrero, F. 1; y 102/1999, de 31 de mayo, F. 3 ), pues sólo si los casos son iguales entre sí se puede efectivamente pretender que la solución dada para uno debe ser igual a la del otro ( STC 78/1984, de 9 de julio [ RTC 1984\78], F. 3 ).

2. Nada de esto se aprecia en el presente caso, en el que las conductas que se dice en la sentencia que han llevado a cabo los acusados no son iguales a las que éste achaca a Pearson, respecto de cuyos representantes no se ha acreditado el conocimiento de que los acusados ocultaran a Hacienda el verdadero sentido de la operación a través del contenido de sus declaraciones y autoliquidaciones de impuestos, presentadas tiempo después de los hechos. De otro lado, es inviable una igualdad en la ilegalidad, de manera que el derecho a la igualdad de los acusados no puede entenderse afectado por el hecho de que otros no hayan sido imputados en la causa.

El motivo se desestima.

En el sexto motivo del recurso, por la misma vía de impugnación, se queja de la vulneración de los derechos a la libertad y a la seguridad, pues entiende que debió declararse la prescripción de los delitos imputados. Sostiene que el 20 de junio, cuando se dicta la primera resolución judicial, los hechos ya habían prescrito. De un lado porque ya habían transcurrido cinco años. De otro porque sostiene que el plazo de prescripción era de tres años.

En el motivo séptimo reproduce la misma alegación, aunque desde la perspectiva de la infracción legal.

1. El artículo 349 del Código Penal derogado señalaba al delito fiscal la pena de prisión menor, a la que, según el artículo 113 del mismo Código, correspondía un plazo de prescripción de cinco años. Este plazo de prescripción no ha sido modificado para este delito en el Código Penal vigente, pues señalada una pena de uno a cuatro años en sus distintas redacciones, el plazo de cinco años resulta en su primera redacción, vigente hasta el 30 de setiembre de 2004, de la consideración del delito como grave conforme a los artículos 13.1 y 33.2 .a) que consideraba pena grave la prisión superior a tres años. La modificación operada por la LO 15/2003, consideró penas graves la prisión superior a cinco años, pero modificó también el artículo 131 estableciendo el plazo de cinco años cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco.

   De otro lado, del mismo texto legal vigente resulta que la pena a la que se ha de atender es la máxima señalada por la ley, y no la concretamente solicitada por las acusaciones en el caso. La misma conclusión se obtiene del artículo 113 del texto derogado, que se refiere a la pena señalada por la ley .

   Por otra parte, sobre la base de la previsión legal relativa a que el término de la prescripción comenzará a correr desde que se haya cometido el delito (artículo 114 del CP derogado), o como dice el texto vigente, desde el día en que se haya cometido la infracción punible (artículo 132.2 ), ha señalado la jurisprudencia que "el día a quo para iniciar el computo del tiempo necesario para la prescripción se corresponde con la consumación del delito, que se produce el último día del plazo voluntario para presentar la liquidación del Impuesto", (STS nº 520/2008 ).

   Por último, si los plazos estuviesen fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha (artículo 5.1 del Código Civil ).

2. En el caso, la fecha término para la presentación de la autoliquidación del IRPF correspondiente al ejercicio de 1994 fue el 20 de junio de 1995. Presentada la denuncia por el Ministerio Fiscal, el Juzgado de instrucción dictó Auto el 20 de junio de 2005 acordando la incoación de Diligencias Previas, identificando a los presuntos responsables del delito contra la Hacienda Pública y acordando recibirles declaración en calidad de imputados. Sea cual sea la tesis que se acoja en cuanto a la interrupción del plazo, ésta se produjo antes del transcurso de los cinco años que darían lugar a la prescripción, puesto que, tras la presentación de la denuncia por el Ministerio Fiscal, tuvo lugar una actuación judicial dirigiendo el procedimiento contra los denunciados dentro de los cinco años contados desde el 20 de junio de 1995.

   En consecuencia, ambos motivos se desestiman.

En el octavo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. Sostiene que en la sentencia se hacen afirmaciones contradichas por documentos que obran en la causa. En primer lugar que entre la fecha de la permuta y la de la venta a Pearson transcurrieron cinco días. En segundo lugar que Pearson hubiera comunicado a los accionistas de Recoletos su voluntad permanente (en 1993 y 1994) de comprar la mayoría a precio de mayoría, conociéndolo los acusados. Y en tercer lugar que los acusados situaron en Enerinter parte de las plusvalías de las acciones para disfrutar de ellas sin pagar al Fisco.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   En definitiva, no se trata de una nueva valoración de la prueba sobre la base de la documental, interpretada de forma diferente, sino de la constatación de un error cometido por el Tribunal al establecer los hechos probados, consignando u omitiendo un hecho relevante, acreditado incontestablemente por el particular de un documento y sin que sobre ese particular existan otras pruebas.

2. Deben dejarse a un lado las valoraciones que el recurrente hace en el motivo en relación a manifestaciones testificales del testigo Leopoldo o a los documentos consistentes en comunicaciones o consideraciones efectuadas por éste, en lo que se refiere a su contenido, pues se trata de pruebas personales que no pueden dar lugar por esta vía a la alteración del relato fáctico. Dicho de otra forma, los documentos pueden acreditar, en su caso, que tales manifestaciones por escrito se hicieron y que se hicieron en una determinada fecha, pero no la veracidad de su contenido.

   En cuanto al primer aspecto, en la sentencia se declara probado que el 27 de junio de 1994 se formaliza la permuta y que el dos de julio siguiente, Enerinter, como nueva propietaria de las acciones, trasladó a Recoletos su intención de venderlas al grupo Pearson por el precio convenido, es decir, por

   2.473.034.280 pesetas. El recurrente designa una carta de 30 de junio de Recoletos a sus socios en la que comunica la intención de un grupo de 51 accionistas de vender a Pearson a un precio determinado. Una carta de Enerinter a Recoletos en la que comunica su interés en vender al mismo precio. Una carta de Recoletos a los Consejeros, de 14 de julio, pidiendo que se pronuncien renunciando al derecho de adquisición preferente. Su comunicación a los socios de la pretensión de venta de Enerinter. Y la póliza de transmisión de las acciones de 16 de setiembre. Sin perjuicio de que, en realidad, parece lógico que el derecho de adquisición preferente no se ejercite sobre un deseo de vender o comprar, sino sobre una decisión de vender y comprar, los documentos designados en nada contradicen los hechos probados, aunque las conclusiones extraídas por el recurrente difieran de las alcanzadas por el Tribunal.

   Respecto de la fecha de la permuta, la afirmación de que tuvo lugar en una fecha determinada no es desvirtuada por la documentación designada, sin perjuicio de que la propia sentencia admita la existencia de las naturales negociaciones previas desarrolladas en tiempo anterior. Señala el recurrente una carta al Presidente de Recoletos de 2 de marzo en la que menciona esta operación a efectos estatutarios y a los trámites que serían necesarios. Es evidente que una operación de este tipo suele venir precedida de negociaciones y actuaciones variadas. Pero, como ya se señaló más arriba, y aunque esta consideración exceda los límites del motivo, la permuta suponía que los acusados, al cambiar acciones por inmuebles, asumían un coste que, formalmente al menos, correspondía a toda la sociedad, por lo que la operación se hacía en beneficio de ésta. Aunque afirman que no podían dejar sin efecto el acuerdo, ello les situaba en una posición favorable a pretender alguna contraprestación, y además la operación de extracción de los inmuebles de Enerinter con el objeto de que Arcalia aceptara su adquisición formal y aparente para su administración y gestión, podía realizarse igualmente una vez vendidas las acciones, empleando parte de su importe en su adquisición.

   En relación con el segundo aspecto, el Tribunal ha declarado probado que, a finales de 1993 y principios de 1994, Pearson trasladó a los accionistas su voluntad de someter a la aprobación de sus órganos de administración la compra de aquellas acciones que eventualmente pudieran ser ofrecidas en venta. Y que, cuando los acusados realizan la permuta ya sabían que Pearson adquiría esas acciones a un precio muy superior. Lo que explica en la fundamentación jurídica al argumentar que el recurrente era entonces miembro del Consejo de Administración y que en mayo de 1994, al menos entre el 24 de mayo y el cuatro de junio, varios accionistas de Recoletos, entre los que se encontraba el padre de los acusados, comunicaron por escrito al Consejo de Administración su voluntad de transmitir sus acciones a Pearson al precio alto al que luego las vendieron.

   Afirmaciones que no aparecen contradichas frontalmente por ningún documento, aunque el recurrente extraiga otras conclusiones de las manifestaciones escritas realizadas por el citado testigo Leopoldo .

   En relación con el tercer aspecto, el recurrente llega a conclusiones divergentes de las contenidas en la sentencia sobre la base del análisis de la documental obrante en la causa, pero ningún documento contradice los hechos probados en cuanto en ellos se declara que los acusados permutaron unas acciones a Enerinter valorándolas en 590 millones de pesetas y que cinco días después Enerinter se suma a un grupo de accionistas que ya habían comunicado a Recoletos su intención de vender y el precio al que venderían, que coincide con el que abona Pearson a Enerinter el 16 de setiembre, y que supera los 2.473 millones de pesetas.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el motivo noveno, al amparo del artículo 850. 3º y 4º de la LECrim, denuncia la imposibilidad de interrogar a algunos testigos sobre el conocimiento de una venta de acciones por un grupo de 51 accionistas porque uno de ellos era su padre, argumentando el Presidente del Tribunal que la cuestión era ajena al litigio.

1. Existirá quebrantamiento determinante de casación cuando las preguntas denegadas sean congruentes con puntos debatidos en el juicio y con entidad suficiente para poder influir en el fallo de la causa. En suma (STS 44/2005, de 24 de enero ), si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia.

2. Las preguntas cuya respuesta no fue permitida se referían, como dice el recurrente, a las circunstancias concurrentes en Urbano, padre de los acusados. Sin perjuicio que de las respuestas no podría obtenerse una conclusión definitiva relativa a la imposibilidad de que hubiera comunicado a sus hijos, accionistas de Recoletos al igual que él, el ventajoso precio de venta que negociaban con Pearson, la realidad de este conocimiento la obtiene el Tribunal de otros datos, como son, a título de ejemplo, el que Edemiro era, a la sazón, miembro del Consejo de Administración de Recoletos, concretamente Consejero Delegado según reconoce el recurrente al folio 16 del recurso, así como lo extraño que resultaría que habiendo llegado a hablar poco antes Edemiro con los representantes de Pearson, igualmente miembros del Consejo de Recoletos, de la posible venta de acciones, cuando Pearson se decide a comprar, no lo comunique al recurrente, al igual que hizo con otros accionistas. En definitiva, las preguntas omitidas carecían de relevancia a efectos del fallo, por lo que el motivo debe ser desestimado.

En el motivo décimo, subsidiariamente, denuncia la indebida rectificación de la sentencia por la vía de la aclaración de oficio.

1. La rectificación de errores materiales y aritméticos es posible en cualquier momento a través de la aclaración mediante Auto en virtud de lo dispuesto en el artículo 267.3 de la LOPJ . Tales errores pueden apreciarse cuando el fallo sea incontestable e injustificadamente contradictorio con los razonamientos y las conclusiones de los mismos realizados en la fundamentación jurídica en relación a la individualización de la pena. Tal clase de rectificaciones conducen a evitar recursos con el único objeto de corregir errores evidentes. 2. En el caso, consta en el Fundamente jurídico octavo de la sentencia que, en atención al artículo

61.5 del Código Penal se impone la pena inmediatamente inferior en un grado a la señalada por la ley, precisando arresto mayor en lugar de prisión menor, y a su vez, en la máxima extensión de su grado medio, concretando de dos meses y un día a cuatro meses, concluyendo que se impone a cada uno de los acusados cuatro meses de arresto mayor y multa de 91.000.000 pesetas en el caso de Edemiro y de 108.000.000 pesetas en el caso de Fidel .

La reducción de la pena en un grado es aplicable igualmente a la pena de multa, que quedaría comprendida entre la mitad de la cuota defraudada y el tanto. El artículo 76 del Código Penal derogado disponía que el grado inferior de la pena de multa, sea de cuantía fija o proporcional, se formará reduciendo de su cifra mínima la mitad de esta última. Es claro que la mitad de la cuota defraudada por el recurrente es superior a la pena impuesta, lo que acredita el error del Tribunal al aplicar una norma de obligado cumplimiento. El error es meramente aritmético, pues la identificación de la cifra mínima se realiza con una simple operación de esa clase, lo que autoriza su rectificación o corrección.

No son aplicables, sin embargo, las reglas a las que se hace referencia al individualizar las penas privativas de libertad, ya que la pena de multa se determina conforme a criterios diferentes, que el artículo 63 relaciona principalmente con el caudal o las facultades del culpable, aspectos a los que el Tribunal no hace referencia alguna. Tal silencio conduce a la imposición de la pena de multa en su cuantía mínima.

Por lo tanto, el motivo se estima parcialmente, debiendo quedar reducida la pena de multa a la cifra mínima, es decir, a 137.003.513 pesetas, mitad de la cuota defraudada.

En el undécimo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 349 del Código Penal . Sostiene que no existe ninguna prueba de que el recurrente haya obtenido las plusvalías supuestamente defraudadas. En todo caso, sin embargo, la cuantía de los incrementos patrimoniales solo ascendería a los porcentajes de participación en Enerinter a través de Marpetrol, de un 26,1% para Edemiro y de 1,66% para Fidel . Esas son las cuantías que deberían tenerse en cuenta.

1. El delito fiscal supone el incumplimiento doloso de la obligación de satisfacer los impuestos, mediante algún acto de ocultación, directa o indirecta, del hecho imponible o de sus circunstancias relevantes a efectos tributarios. La cuantía de la cuota defraudada no se determina en atención al beneficio, inmediato o posterior, que hubiera obtenido el autor, el cual puede depender de numerosos factores, sino de la cuota defraudada, determinada en relación con lo que hubiera debido pagar al fisco y lo que efectivamente pagó.

2. El recurrente ocultó una operación de venta de acciones que le reportaba unas cuantiosas plusvalías, simulando una permuta a una sociedad. De la operación de venta ocultada, surgían unas obligaciones tributarias que fueron incumplidas, dando lugar a la defraudación delictiva. El destino que el recurrente diera a sus beneficios es irrelevante a los efectos del delito. Por lo tanto, en nada modifica su responsabilidad penal por delito fiscal el hecho de que dispusiera del importe de la venta de una u otra forma.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el motivo duodécimo, sostiene que las reglas legales posteriores sobre la tributación de las plusvalías hubieran determinado una cuota menor, lo cual debió aplicarse retroactivamente.

1. El artículo 349 del Código Penal derogado es una norma penal en blanco que debe ser complementada con las correspondientes normas fiscales conducentes a la determinación de cada cuota tributaria. El tipo, así como los que le han seguido en el Código vigente, sanciona conductas de defraudación cometidas en cada ejercicio fiscal en relación con las normas tributarias vigentes en ese momento. Tales normas se ajustan a las necesidades y a la política económica de cada momento, imponiendo obligaciones fiscales que deben ser cumplidas por el ciudadano precisamente en ese momento temporal. En este sentido, el artículo 349 disponía que, a efectos de determinar la cuantía de la cuota defraudada, si se tratare de tributos periódicos o de declaración periódica, se estará a lo defraudado en cada periodo impositivo, lo que implica que para esa operación deben tenerse en cuenta las normas que en ese periodo impositivo o ejercicio fiscal regulaban el tributo de que se trate. Dicho con otras palabras, las normas tributarias se aplican a los ejercicios en los que están vigentes, sin que su sustitución posterior por otras mas favorables para el contribuyente, si no disponen su aplicación retroactiva, autoricen la aplicación de estas últimas a los ejercicios fiscales o periodos impositivos precedentes. Y como señala oportunamente el Ministerio Fiscal, la regla general es la no retroactividad, según el artículo 10.2 de la Ley General Tributaria .

   En este sentido, en la STS nº 539/2003, se advertía que "...si una reforma fiscal como la llevada a cabo por la Ley 18/1991 no se hace con efecto retroactivo, las deudas tributarias nacidas bajo la vigencia de la legalidad anterior no se extinguen, por lo que no es permisible su elusión ni ésta deja de ser constitutiva de delito si concurren los demás elementos que configuran el delito fiscal. Y por último, no tiene razón la parte recurrente, como acertadamente subraya el Ministerio Fiscal, cuando alega que una reforma fiscal como la que funda este motivo de impugnación supone una nueva valoración jurídico-penal de las conductas infractoras de la legalidad preexistente. La legislación tributaria se inspira en criterios generales de política económica que responden a la ponderación de las circunstancias económicas por las que atraviesa en cada momento la sociedad, así como de las concretas exigencias recaudatorias que son consecuencia de dichas circunstancias, por lo que las modificaciones normativas de los presupuestos de las obligaciones tributarias no suponen un cambio en la valoración de los deberes -ni consiguientemente en la desvaloración de las infracciones de los deberes- nacidos de una normativa vigente cuando las circunstancias eran otras".

2. En el caso, las normas aplicables a la conducta desarrollada por los acusados son las vigentes en aquel momento con arreglo a las cuales se ha determinado el importe de la cuota defraudada. Las modificaciones posteriores afectan a los hechos imponibles producidos durante el periodo de vigencia de las nuevas normas, y no a los que tuvieron lugar con anterioridad.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

   Recurso de Fidel

Con carácter previo, plantea al inicio del recurso una cuestión nueva en relación con la STS, Sala Tercera, dictada con posterioridad a la preparación del recurso de casación, en la que el Tribunal Supremo consideró nulos los requerimientos efectuados por la Inspección de los Tributos en la investigación que dio lugar a esta causa, dirigidos a las entidades bancarias al objeto de conocer los movimientos producidos en las cuentas bancarias del recurrente durante los años 1990 a 1994.

1. Es jurisprudencia consolidada de esta sala que el recurso de casación por infracción de Ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al Tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral ( SSTS de 8 de febrero de 1996 y de 10 de noviembre de 1994 ). Pero también es cierto que la doctrina jurisprudencial (por ejemplo STS 707/2002, de 26.4 ), admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. (STS nº 363/2006 y STS nº 563/2008 ).

2. De acuerdo con esta doctrina, la alegación previa debe ser desestimada. En primer lugar, porque no se aclara por el recurrente en qué medida la anulación de los requerimientos bancarios puede afectar a la decisión adoptada en la sentencia que se impugna, pues en ella no se mencionan como prueba el resultado de tales requerimientos, de lo que se desprende la inexistencia de indefensión por esa causa.

Una eventual estimación de un motivo de esta clase podría conducir a la devolución de la sentencia para que el Tribunal pudiera valorar la prueba disponible exceptuando la declarada nula. Pero en el caso, como se ha dicho, la prueba cuya validez pone en duda el recurrente no aparece en la sentencia como el soporte de los hechos probados que se han considerados constitutivos de delito.

Y por otra parte, para alegar la vulneración de derechos fundamentales en el proceso penal no es preciso esperar al dictado de una sentencia por otra Sala del mismo Tribunal Supremo, pues es claro que tal vulneración puede y debe alegarse en el propio proceso penal, si es que se considera que ha causado efectos en el mismo.

Por ello, la alegación se desestima.

En el motivo primero, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción de los artículos 112.6, 113 y 114 del Código Penal derogado, relativos a la prescripción. Alega que el delito se consumó el 20 de junio de 1995 y que el Auto de incoación de Diligencias previas se dictó el día 20 de junio de 2000 . Pero entiende que no puede producir el efecto de interrupción de la prescripción, dada su generalidad e inconcreción y dado que no hace constar expresamente el tributo defraudado.

El motivo coincide sustancialmente con el formalizado por el anterior recurrente en los motivos sexto y séptimo, por lo que debe darse por reproducido el contenido del FJ 5º de esta Sentencia.

En cuanto a la precisión del tributo defraudado, la resolución judicial acordando incoar Diligencias previas no puede desvincularse del contenido de la denuncia presentada por el Ministerio Fiscal, en la que constaban los datos necesarios para tal identificación.

En el segundo motivo, con apoyo en el mismo precepto, se queja de la infracción de los artículos 112.6, 113 y 114 del Código Penal derogado y del artículo 64 de la Ley 230/1963, General Tributaria, y sostiene que transcurridos cinco años desde el hecho imponible la Administración Tributaria no puede iniciar un procedimiento penal.

1. La cuestión ha sido ya resuelta en anteriores pronunciamientos de esta Sala (entre ellos, STS nº 2069/2002 ). El incumplimiento de la obligación de satisfacer los tributos que procedan puede ser constitutivo de una infracción tributaria. Determinadas infracciones, en atención a su gravedad, superan la calificación de infracción administrativa y son consideradas delictivas. Entonces corresponde a la legislación penal la descripción de la conducta típica, de forma completa o con remisión a otras normas si se trata de preceptos penales en blanco, pero siempre quedando tal infracción delictiva sometida a los principios y reglas que regulan el derecho penal, y sujetas asimismo al derecho procesal penal, en lo que se refiere a las actuaciones necesarias para su persecución. El artículo 305 del Código Penal vigente considera delictiva la elusión del pago de tributos cuando la cuota defraudada exceda de una determinada cuantía. Esta previsión legal no excluye la posibilidad de que la Administración inicie las actuaciones de comprobación o inspección. Antes al contrario, será lo habitual que el descubrimiento de los primeros indicios de responsabilidad criminal por hechos de esta clase se produzca como consecuencia de las actuaciones administrativas. Para estos casos, el artículo 77.6 de la Ley General Tributaria entonces vigente, en la redacción dada por la Ley 25/1995, de 20 de julio, disponía que «En los supuestos en que la Administración tributaria estime que las infracciones pudieran ser constitutivas de los delitos contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal. La sentencia condenatoria de la autoridad judicial excluirá la imposición de sanción administrativa». En sentido similar el artículo 180 de la Ley 58/2003, General Tributaria vigente. Desde ese momento, queda interrumpida la actuación propia de la Administración, y la actuación subsiguiente es responsabilidad de los Tribunales penales. Como consecuencia de ello, la determinación de la deuda no puede ya llevarse a cabo por la Administración mediante la oportuna liquidación, sino que habrá de realizarse en el proceso penal, ajustándose a las reglas tributarias, pero siempre de conformidad con las reglas de valoración de la prueba propias de esta clase de proceso. La eventual existencia de una liquidación ya efectuada formalmente por la Administración tributaria, al incorporarse al proceso penal por delito fiscal no será otra cosa que una prueba más, sin duda atendible, pero en todo caso sometida al pertinente debate entre las partes, y a la posterior valoración por el Tribunal.

   Por otra parte, la Administración Tributaria puede comunicar a los órganos de la justicia penal los datos de los que disponga que indiquen la posible comisión de un delito, con independencia de que el transcurso del tiempo le impida iniciar las actuaciones administrativas de carácter tributario que serían procedentes en otro caso.

   En uno u otro supuesto, la Administración no podrá proceder a exigir el pago del tributo mediante el ejercicio de las facultades de autotutela que le reconoce la Ley, debiendo limitarse a efectuar ante el Tribunal las peticiones que considere pertinentes a su derecho. Y tampoco podrá imponer sanción alguna por la conducta delictiva, pues las que correspondan se impondrán como penas por el Tribunal en la sentencia que en su día se dicte.

2. En el caso, lo que resulta relevante es que, pudiendo ser los hechos denunciados constitutivos de delito, cuando se iniciaron las actuaciones penales no habían transcurrido los cinco años que la ley penal prevé para que pudiera apreciarse la prescripción de la infracción penal. Con independencia de lo que resultara procedente de excluirse la calificación delictiva y resultar exclusivamente la existencia de una infracción administrativa de naturaleza tributaria.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el motivo tercero, con el mismo apoyo procesal, se queja de la inaplicación retroactiva de la Ley 58/2003, General Tributaria, artículo 10.2, en relación con la Disposición Transitoria 8ª de la Ley 18/1991,en la redacción introducida por el Real Decreto Ley 7/1996, relativa a la determinación del importe de los incrementos y disminuciones de patrimonio, que modifica el sistema de tributación aplicable a los hechos de este procedimiento.

El motivo coincide sustancialmente con el 12º del anterior recurrente, por lo que debe darse aquí por reproducido el contenido del FJ 10º de esta sentencia de casación, lo que determina su desestimación.

En el cuarto motivo del recurso, al amparo nuevamente del artículo 849.1º de la LECrim, se queja de la infracción de los artículos 1, 14, 19 y 349 del Código Penal derogado, en cuanto que se atribuye al recurrente, en concepto de responsabilidad civil la cuota correspondiente a su esposa, que resultó absuelta, al igual que aquél lo fue como inductor.

En el motivo undécimo reitera la misma cuestión. Ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente.

1. La responsabilidad civil a la que debe hacer frente el condenado por la comisión de una infracción penal, es la que se derive de la referida infracción.

   De otro lado, el contribuyente por el IRPF puede optar por realizar una declaración conjunta o una declaración separada, con independencia de que su régimen legal matrimonial sea el de gananciales o de que lo sea cualquier otro.

2. En el caso, la queja ha sido apoyada por el Ministerio Fiscal. La Audiencia aclara en la sentencia de instancia que considera que el recurrente es responsable de un solo delito fiscal referido tanto a la declaración firmada por él como a la firmada por su esposa, al haber optado ambos por la declaración separada o independiente, sin que se apreciara responsabilidad penal en aquella. Dicho con otras palabras, la Audiencia ha entendido que el recurrente no es inductor de otro delito fiscal que habría cometido su esposa, sino que es autor de un solo delito fiscal por el total defraudado, con independencia de que una parte se haya ejecutado mediante la declaración separada de la esposa. Por lo tanto, el delito fiscal cometido por el recurrente no se referiría solo a su propia declaración, sino también a la que aparece firmada por su esposa, cuya responsabilidad penal no ha sido apreciada, atribuyéndosela en su integridad al recurrente.

   Sin embargo, excluido el acuerdo entre ambos al negar responsabilidad penal a la esposa, ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica se afirma que el recurrente indujera, obligara o engañara a su esposa en la confección de la autoliquidación del IRPF, ni tampoco explica cuales son las razones para considerar que tal cosa ocurrió. No resultan del hecho probado los datos necesarios para establecer la existencia de una inducción a un delito cometido libremente por su esposa, o una autoría mediata en caso de que aquella fuera solamente un instrumento del verdadero autor.

   Siendo así, es claro que la responsabilidad civil debe alcanzar al total de la defraudación realizada por el recurrente, pero no a la que realizó su esposa, cuya libertad al confeccionar su propia declaración fiscal no se cuestiona en la sentencia. La responsabilidad civil por esa cuantía resultaría de la existencia de la inducción o de la autoría mediata, que no se afirman en la sentencia.

   Ambos motivos, pues, se estiman, debiendo reducirse la indemnización y la multa a los términos derivados de la minoración que resulta en la cuota defraudada, que es solo la derivada de su propia declaración.

En el quinto motivo se queja del incremento operado en la pena de multa a través de un auto de aclaración, que considera improcedente.

En el sexto, por la misma vía denuncia la infracción del artículo 63 del Código Penal derogado, que establece las reglas para la individualización de la pena de multa de forma independiente de las que constan en los artículos 61 y 62 . En el duodécimo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, se queja de la vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución, tanto por haberse dictado un Auto aclaratorio de la sentencia que excede del ámbito que le es propio, como por la falta de motivación en la determinación de la pena de multa.

Los tres motivos, que pueden ser examinados conjuntamente, son sustancialmente coincidentes con el formulado como nº 10 por el anterior recurrente, por lo que se dan por reproducidas las consideraciones contenidas en el FJ 8º de esta sentencia, lo que conduce a la estimación parcial de los motivos.

La multa impuesta al recurrente deberá ser minorada como consecuencia de la reducción de la cuota defraudada, que asciende a 162.109.300 pesetas, por lo que, siguiendo los mismos criterios expresados, la multa se individualizará en la cuantía de 81.054.650 pesetas.

En el séptimo motivo impugna los juicios de inferencia y viene a sostener que la versión alternativa que sostiene, coincidente con la mantenida por el anterior recurrente, es suficientemente razonable, ya que las operaciones realizadas tenían justificación empresarial y financiera. Argumenta que podría deducirse de los hechos otra alternativa razonable lo que supondría la atipicidad al no poderse apreciar la simulación.

El motivo es sustancialmente coincidente con parte del formalizado en primer lugar por el anterior recurrente, por lo que se da aquí por reproducido el contenido del FJ 1º de esta Sentencia, lo que determina la desestimación del motivo.

En los motivos octavo y décimo tercero, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, se queja de la infracción del artículo 61.5 del Código Penal derogado, en el primero, y con apoyo en el artículo 852 de la misma ley, denuncia la vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución, al no haberse impuesto la pena inferior en dos grados, a pesar de apreciarse la atenuante analógica por dilaciones indebidas como muy cualificada y haber transcurrido catorce años desde la fecha de comisión hasta su enjuiciamiento.

1. El artículo 61.5 del Código Penal derogado señala que los Tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados cuando concurra una atenuante muy cualificada y no concurra agravante alguna. La jurisprudencia ha entendido que la reducción en un grado es preceptiva.

2. En el caso, el Tribunal ha impuesto la pena inferior en un grado, argumentando sobre la gravedad de los hechos en atención a la importante cuantía defraudada. Igualmente ha tenido en cuenta la complejidad de la causa, con varias personas imputadas y el hecho de que la investigación previa consumió un tiempo importante con anterioridad al inicio del proceso penal propiamente dicho.

De otro lado, precisamente por las características del hecho, la debilitación de la necesidad de pena a consecuencia del transcurso de un tiempo excesivo, no alcanza a justificar una degradación de la penalidad en un segundo grado.

Por todo ello, los motivos se desestiman.

En el noveno motivo se queja de que no ha sido aplicada la prescripción.

El motivo coincide sustancialmente con los motivos sexto y séptimo del anterior recurrente, por lo que se dan por reproducidas las consideraciones contenidas en el FJ 5º de esta Sentencia, lo que conduce a la desestimación del motivo.

En el motivo décimo se queja de la vulneración de los principios de legalidad y de retroactividad de las normas sancionadoras más favorables, con aplicación a la determinación de la cuota tributaria.

El motivo coincide sustancialmente con el motivo duodécimo del anterior recurrente, por lo que se dan por reproducidas las consideraciones contenidas en el FJ 10º de esta Sentencia, lo que conduce a la desestimación del motivo.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Edemiro Y Fidel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimosexta, con fecha 20 de Julio de 2.009, en causa seguida contra los mismos y otros tres más, por delitos contra la Hacienda Pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil diez.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto constitucional así como por quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por Edemiro y Fidel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimosexta, con fecha 20 de Julio de dos mil nueve

, en causa seguida contra Edemiro, con DNI número NUM000, natural de Bilbao (Vizcaya), nacido el día 9 de Julio de 1938, hijo de Germán y de Maria Concepción, sin antecedentes penales; Fidel, con DNI número NUM000, natural de Bilbao (Vizcaya), nacido el día 28 de octubre de 1940, hijo de Germán y de Maria Concepción, sin antecedentes penales; Fátima, con DNI número NUM007, natural de Cadalso de Vidrios (Madrid), nacida el día 16 de julio de 1947, hija de Dionisio y de Ana María, sin antecedentes penales; Ricardo, con DNI número NUM002, natural de Burgos, nacido el día23 de noviembre de 1946, hijo de Luis y de María Teresa, sin antecedentes penales; y Teofilo, con DNI número NUM001, natural de Gavilanes (Ávila), nacido el día 8 de noviembre de 1944, hijo de Crescencico y de Sara, sin antecedentes penales; por delitos contra la Hacienda Pública, y una vez declarado concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimosexta, rollo 77/2.008) que, con fecha veinte de Julio de dos mil nueve, dictó sentencia condenando a Edemiro como autor penalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 349 del Código Penal de 1973, de aplicación más favorable, referido al Impuesto sopbre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio 1994, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de cuatro meses de arresto mayor y multa de

91.000.000 pesetas (546.921,01 euros) con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago, imponiéndole la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un periodo de dos años. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a la Hacienda Pública en la cantidad de 274.007.026 pesetas (1.646.815,39 euros) con aplicación de los intereses legales previstos en el artículo 921 de la LEC de 1881 desde la fecha de esta sentencia.- Condenando a Fidel como autor penalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 349 del Código Penal de 1973, de aplicación más favorable, referido al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio 1994, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de cuatro meses de arresto mayor y multa de 108.000.000 pesetas (649.093,07 euros) con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago, imponiéndole la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un periodo de dos años. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a la Hacienda Pública en la cantidad de 324.219.149 pesetas (1.948.596,33 euros) con aplicación de los intereses legales previstos en el artículo 921 de la LEC de 1881 desde la fecha de esta sentencia.- Absolviendo a Edemiro como cooperador necesario de dos delitos contra la Hacienda Pública, a Fidel como cooperador necesario e inductor, respectivamente, de dos delitos contra la Hacienda Pública, a Fátima como autora de un delito contra la Hacienda Pública, a Ricardo como cooperador necesario de tres delitos contra la Hacienda Pública, y a Teofilo como cooperador necesario de tres delitos contra la Hacienda Pública.- Imponiendo a Edemiro y a Fidel, a cada uno de ellos, el pago de una treceava parte de las costas procesales del presente juicio incluyendo las de la acusación particular.- Declarándose el resto de oficio.-Que posteriormente se dictó auto aclaratorio en el que se aclara la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 20 de julio de 2009 en su Fundamento Jurídico Octavo que queda redactado de la siguiente forma: artículo 349 del Código Penal de 1973 (...) y multa de 228.000.000 pesetas (1.370.307,60 euros) con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago (...).- Condenando a Fidel como autor penalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 349 del Código Penal de 1973 (...) y multa de 270.000.000 pesetas (1.622.732,68 euros) con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago (...)>>, manteniéndose el resto en todos sus pronunciamientos.- Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por los acusados, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia

parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.