STS, 11 de Mayo de 2010

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de mayo de 2006, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo:

QUE ESTIMANDO el recurso interpuesto por el procurador de los Tribunales don Antonio García Díaz, actuando en nombre y representación de D. Miguel Ángel, contra la Resolución del Secretario de Estado de Justicia de 19 de enero de 2004, que declara nulas de pleno derecho, por incurrir en la causa de nulidad prevista en la letra f) del apartado 1 del artículo 62 de la Ley 30/1992, las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 de octubre de 1998 y 2 de enero de 2001, y la Resolución de la propia Secretaría de Estado de 24 de enero de 2001, en lo que se refiere a incluir en el escalafón notarial a tres Registradores adscritos a la citada Dirección General, procede:

1º Anular la resolución impugnada por no ser conforme a derecho.

2º Anular el apartado 10 del artículo tercero de la Orden JUS 1825/2003, de 26 de junio, por la que se delegan competencias del Ministro y se aprueban las delegaciones de competencias de otros órganos del Ministerio de Justicia.

3º Ordenar que una vez firme esta sentencia se publique su fallo y el precepto anulado en el Boletín oficial del Estado.

4º No hacer expresa condena en cuanto a las costas de este procedimiento.

Notificada dicha sentencia se presentó escrito por el Abogado del Estado manifestando su intención de preparar recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante providencia de 27 de junio de 2006, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 25 de septiembre de 2006 se presentó escrito de interposición del recurso, haciendo valer cuatro motivos, el primero al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción y los demás de la letra d) de dicho precepto, solicitando que se case la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se acuerde la conformidad a Derecho del acto impugnado en la instancia.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida para oposición, solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso o, subsidiariamente, anulando la resolución del Secretario de Estado de Justicia de 19 de enero de 2004.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 5 de mayo de 2010, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de la Sala.

Se impugna en la instancia la resolución del Secretario de Estado de Justicia de 19 de enero de 2004, que declara nulas de pleno derecho, por incurrir en la causa de nulidad prevista en la letra f) del apartado 1 del artículo 62 de la Ley 30/1992, las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 de octubre de 1998 y 2 de enero de 2001, y la Resolución de la propia Secretaría de Estado de 24 de enero de 2001, en lo que se refiere a incluir en el escalafón notarial a tres Registradores adscritos a la citada Dirección General.

La sentencia recurrida, cuyo fallo se ha trascrito antes, fundamenta su decisión, como en el caso de la sentencia de la misma Sala de instancia de 24 de marzo de 2006, dictada en el recurso 332/04, objeto del recurso de casación 4318/2006, en los siguientes argumentos:

" Entre las competencias de los Ministros recogidas en el artículo 12 de la Ley 6/1997, es decir, entre las competencias de los Ministros que la Ley considera "indelegables", se recoge en su apartado i ) la revisión de oficio de los actos administrativos, según la redacción dada al indicado precepto y apartado por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social.

El carácter indelegable de las competencias recogidas en el artículo 12 de Ley 6/1997 se desprende de la propia reforma operada por la Ley 50/1998 .

En efecto, antes de la Ley 50/1998, el apartado i) del artículo 12 de la Ley 6/1997 atribuía a los Ministros, entre otras, la competencia para resolver los recursos contra las resoluciones de los órganos superiores o directivos que dependieran directamente de él y cuyos actos no agotaran la vía administrativa, y contra los actos de los Organismos Públicos dependientes del Departamento.

Y según la exposición de motivos de la Ley 50/1998, se modificó la Ley 6/1997 "para permitir la delegación por los Ministros de sus competencias para resolver recursos y declarar la lesividad de los actos Administrativos", dando una nueva redacción al apartado 11 del artículo 13 -referido a las competencias susceptibles de desconcentración o delegación- que atribuye a los Ministros la competencia para resolver los recursos administrativos y declarar la lesividad de los actos administrativos cuando les corresponda.

Consecuentemente, si la reforma operada por la Ley 50/1998 en la Ley 6/1997 se llevó a cabo para transformar en delegable una de las competencias recogidas en el artículo 12, y con dicha finalidad se incorporó al catálogo de las competencias del artículo 13, parece obvio que las competencias recogidas en el expresado artículo 12 no son delegables.

Paradójicamente, la modificación introducida por la Ley 50/1998 se extendió también al propio apartado i) del artículo 12 de la Ley 6/1997 -referido a las competencias indelegables-, atribuyendo a los Ministros la competencia para la revisión de oficio, sin que la expresada modificación fuera objeto de especial justificación en la exposiciones de motivos del proyecto o del texto definitivo de la Ley 50/1998, ni en el dictamen de la Comisión.

En definitiva, de todo lo anteriormente expresado resulta que la interpretación literal y sistemática de los artículos 12 y 13 Ley 6/1997, nos conduce a concluir que las competencias de los Ministros recogidas en el artículo 12 de la Ley 6/1997, y en lo que aquí interesa, la competencia para la revisión de oficio de los actos administrativos, es indelegable.

Y como quiera que en la Resolución recurrida el Ministro de Justicia ejerce sus competencias en materia de revisión de oficio delegándolas en el Secretario de Estado, la expresada Resolución debe considerarse nula.

Podría objetarse a esta conclusión que la Resolución impugnada revisa tres decisiones administrativas, una del Secretario de Estado de Justicia y dos de la Dirección General de Registros y del Notariado, y que el Secretario de Estado de Justicia es competente, por sí mismo, para revisar de oficio los actos dictados por los órganos directivos dependientes de su Secretaría, y en el supuesto enjuiciado, lo sería para revisar las dos Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado dependiente de la Secretaría de Estado de Justicia; y que partiendo de dicha premisa, podríamos mantener la vigencia de la Resolución recurrida en el particular que revisa las dos Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado.

El referido planteamiento no ha sido considerado, no obstante, por la Sala, esencialmente por dos razones:

En primer lugar, porque en el supuesto enjuiciado la facultad de revisión de oficio se ejerce directamente por el Ministro, como superior jerárquico del departamento, respecto de las tres Resoluciones revisadas, sin duda porque las mismas se encuentran directamente relacionadas, debiendo considerarse la Resolución recurrida, en todo caso, como dictada por el Ministro, según el apartado cuarto del artículo 13 de la Ley 30/1992 .

Y, en segundo lugar, porque sostener la vigencia parcial de la Resolución recurrida y, consecuentemente, la nulidad de las Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado, que reconocen el derecho de asimilación, y la validez de la Resolución del Secretario de Estado, que incluye en el Escalafón Notarial a tres Registradores adscritos a la citada Dirección General en base al reconocimiento del expresado derecho, generaría una situación de considerable inseguridad jurídica.

Por todo lo anteriormente expresado, y sin que nos pronunciemos sobre la legalidad y justificación del derecho a la asimilación, consideramos procedente la estimación del presente recurso y la anulación de la resolución recurrida, al concurrir la causa de nulidad prevista en el artículo 62 1 b) de la Ley 30/1992 .

En otro orden de cosas, y como quiera que la resolución recurrida se dictó en base a la atribución competencial recogida en el apartado 10 del artículo tercero de la Orden JUS 1825/2003, de 26 de junio, por la que se delegan competencias del Ministro y se aprueban las delegaciones de competencias de otros Órganos del Ministerio de Justicia, disposición normativa que atribuye expresamente al Secretario de Estado de Justicia, por delegación del titular del Departamento "la resolución de los procedimientos de revisión de oficio de actos dictados por la Secretaría de Estado", contraviniendo el artículo 12 de la Ley 6/1997, declaramos también nula la indicada disposición, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 27.2 de la Ley de la Jurisdicción ."

No conforme con ello el Abogado del Estado interpone el presente recurso de casación, que se plantea en los mismos términos que el citado recurso de casación 4318/2006, cuyos argumentos hemos de acoger aquí de manera literal, así como los relativos a la causa de inadmisibilidad del recurso que invoca la parte recurrida, por considerar que el objeto del mismo es cuestión de personal que no afecta al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera y por lo tanto excluida de casación.

Decíamos al respecto de dicha causa de inadmisibilidad en la referida sentencia de 11 de enero de 2008, que no puede ser apreciada, a la vista de la doctrina de esta Sala expresada, con ocasión del examen de dicha cuestión, en la Sentencia de 26 de enero de 1996 (Recurso de revisión núm. 6902/1992 ) en la que se declara que "el problema queda reducido por tanto a determinar si resulta o no aplicable al caso que nos ocupa la excepción a la regla general de doble instancia -que informaba el texto primitivo de la LRJCA- prevista para las "cuestiones de personal al servicio de la Administración pública", problema que no puede considerarse resuelto, como a primera vista podría pensarse, teniendo únicamente en cuenta el contenido del acto recurrido y la cualidad de funcionario público que al Notario atribuye el art. 1 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 .

Baste reparar, por de pronto, en que la relación de servicio es consustancial a las cuestiones de personal -por tales viene entendiendo este Tribunal las que afectan al nacimiento, contenido, modificación y extinción de la relación de servicio- y que el Notario, como seguidamente se verá, ejerce una función pública -la fe pública extrajudicial- en una situación peculiar, difícilmente identificable con otras funciones públicas prestadas en régimen funcionarial" y añade la Sala que "el art. 1 de la Ley de 28 de mayo de 1862 dispone que "el Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales". Ahora bien, este precepto que atribuye al Notario la condición de funcionario público, es por sí solo insuficiente para caracterizarle como tal y desde luego para obtener un concepto exacto de la función notarial. Nada se dice en él de la función asesora, que está presente en la Ley de 1862 y en su Reglamento y tampoco hace referencia alguna al carácter profesional del Notario. De aquí que se haya llegado a decir, por un sector de la doctrina, que el art. 1 de la mencionada Ley en realidad no define al Notario, sino que delimita el campo de su actuación funcional, en razón de las circunstancias históricas que motivaron la reforma de 1862 (separación entre la fe pública judicial y extrajudicial hasta entonces a cargo de los Escribanos).

Junto a la función pública -dar fe de los contratos y demás actos extrajudiciales-, que puede explicar la condición de funcionario público, el Notario desarrolla una función profesional, de la que son exponente los arts. 13 y 17 de la Ley, el primero, en cuanto preceptúa que "los Notarios pagarán por ejercer su cargo el impuesto a que están sujetas las demás profesiones análogas" y, el segundo, al disponer que "el Notario redactará escrituras matrices...".

Por otro lado, el reconocimiento conjunto de la doble función notarial, pública y profesional, aparece ya en el art. 1 del Reglamento Notarial de 1935 que dispuso que "los Notarios son a la vez profesionales del Derecho y funcionarios públicos, correspondiendo a este doble carácter la organización del Notariado", texto que se conserva literalmente en el art. 1 del Reglamento de 2 de junio de 1944 y que se desarrolla al decir que "como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclamen su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar" y "como funcionarios ejercen la fe pública notarial". Y no es éste el único precepto que el Reglamento dedica a la función profesional del Notario, también esa función está presente en el art. 147, que en su redacción actual es una muestra evidente de la función asesora y de adecuación que corresponde al Notario al prescribir que "redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquéllos del valor y alcance de su redacción", obligación que incluso se extiende a "los casos en que se pretenda un otorgamiento según minuta o la elevación a escritura pública de un documento privado".

En definitiva, el Notario en nuestro ordenamiento ejerce una función compleja, en la que concurren aspectos públicos y aspectos privados, en régimen de profesión liberal, sometida a controles administrativos, entre los que se encuentran, por su relación con el caso, la exigencia de responsabilidad disciplinaria por las faltas que pueda cometer -art. 347 del Reglamento - en el ejercicio de su actividad pública.

Todo ello nos lleva a la conclusión de que no existe relación de servicio entre el Notario y la Administración, que su figura no responde a la definición del funcionario público contenida en el art. 1 de la Ley Articulada de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964, ya que el Notario no está integrado en las estructuras administrativas como profesional independiente que es, aunque ejerza una profesión oficial, una función pública en régimen de profesión liberal". doctrina aplicable igualmente a los Registradores de la Propiedad y Mercantiles.

Por tanto, concluíamos en dicha sentencia, no pudiendo calificarse el asunto sobre el que se ha pronunciado la sentencia recurrida como "cuestión de personal al servicio de la Administración pública", procede desestimar la causa de inadmisibilidad invocada en el escrito de oposición de la parte recurrida y entrar a examinar los motivos articulados por el Abogado del Estado recurrente.

En el primer motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, y como en el recurso 4318/2006, se denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio al haberse producido infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, ocasionando indefensión. En concreto denuncia el Abogado del Estado recurrente que, la Sentencia, incurre en incongruencia por exceso al declarar la nulidad del apartado 10 del artículo 3 de la Orden JUS 1825/2003, sin que hubiera sido solicitada por la parte actora y sin oír previamente a las partes, infringiendo el artículo 33.2 de la Ley Jurisdiccional y ocasionando indefensión a la Administración del Estado, añadiendo que la Sala no puede ampararse, a estos efectos, en lo dispuesto en el artículo 27.2 de la Ley Jurisdiccional, que el representante de la Administración no considera aplicable en cuanto "la demanda no se apoyaba en la invalidez de la orden en cuestión."

La respuesta, por lo tanto, ha de ser la misma que dábamos en la referida sentencia de 11 de enero de 2008, en el sentido de que "el motivo debe ser desestimado por su carencia manifiesta de fundamento y ello porque, si se examina la demanda deducida en la instancia, se comprueba que en ella, literalmente, "se somete a la consideración de la Sala si es o no conforme a Derecho la resolución dictada por el Secretario de Estado de Justicia de 19 de enero de 2004", lo que naturalmente coloca a la Sala en la obligación de comprobar si dicha resolución reúne todos los requisitos para ser válida y eficaz en Derecho. El primero de dichos requisitos es, precisamente, el de la competencia de quien dicta la resolución impugnada. La propia resolución impugnada basa su competencia de manera expresa:

a.- Para la revisión de oficio de las Resoluciones de la DGRN, en la Disposición Adicional 16ª de la Ley 6/97 (LOFAGE ).

b.- Para la revisión de oficio de su propia Resolución de 19 de enero de 2004, en el apartado 10 del artículo tercero de la Orden JUS 1825/2003, de 26 de junio, por la que se delegan competencias del Ministro.

El obligado examen del apartado 10 del artículo tercero de la Orden JUS 1825/2003, de 26 de junio, por la que se delegan competencias del Ministro, lleva a la Sala a la conclusión de que el Secretario de Estado de Justicia carece de competencia para la revisión de oficio de su propia resolución, toda vez que, dicho apartado 10 del artículo tercero de la Orden JUS 1825/03 es ilegal por contrario al artículo 12 de la LOFAGE que contempla la revisión de oficio como una de las competencias que ha de ejercer el Ministro en todo caso y que por tanto no es susceptible de delegación.

Pero es que, además, es incierta la afirmación del Abogado del Estado cuando manifiesta en este recurso que la nulidad de dicho apartado de la Orden JUS 1825/2003, no ha sido argumentada ni solicitada por la parte actora pues, ya en la propia demanda, se señala como primer fundamento de la nulidad invocada de la resolución del Secretario de Estado de Justicia que se impugna, la "Infracción del apartado i) del núm. 2 del artículo 12 de la Ley 6/97 (LOFAGE )" argumentando precisamente que (pág. 8 de la demanda):

"Ciertamente en la resolución de 19 de enero de 2004, con la que finaliza el expediente de revisión de oficio y antes de la parte dispositiva se invoca la Orden de delegación JUS 1825/2003, de 26 de junio. Tal Orden de delegación no consta en el expediente. Mas lo cierto es que ni en la resolución inicial de 10 de octubre de 2003, por la que el Secretario de Estado de Justicia acuerda el procedimiento de revisión de oficio, ni a lo largo de todas las actuaciones se hace mención expresa de delegación alguna y ni siquiera en la resolución impugnada de 19 de enero de 2004, se hace constar expresamente que el Secretario de Estado de Justicia está obrando por delegación del Ministro de Justicia. Y el artículo 13.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común exige la expresión del órgano delegante para que las resoluciones se consideren dictadas por el mismo". Añadiendo los entonces demandantes " Mas, en todo caso, la facultad de revisión de oficio que la Ley 6/1997, de 14 de abril atribuye a los Ministros no puede ser objeto de delegación. Efectivamente el referido artículo 12 dice que corresponde a los Ministros "en todo caso", el ejercicio de las competencias que enumera, entre las que se incluye, como hemos dicho, la de revisar de oficio los actos administrativos. Y en el artículo 13, que lleva como rúbrica "Otras competencias de los Ministros", dice que: "Corresponden a los Ministros, sin perjuicio de su desconcentración o delegación las siguientes competencias...", y a continuación enumera doce competencias en las que obviamente no incluye la revisión de oficio de los actos administrativos, aunque si incluye la de declarar la lesividad de los actos administrativos cuando le corresponda al Ministro. Por tanto es la propia Ley 6/1997, de 14 de abril, que enumera las competencias de los Ministros la que considera indelegable la revisión de oficio de los actos administrativos (apartado i del número 2 del artículo 12 ) y la que también enumera aquellas competencias que sí son susceptibles de delegación, entre las que no incluye la revisión de oficio de los actos administrativos, aunque si la declaración de lesividad cuando le corresponda (artículo 13 ). Es decir, que la Ley ha querido distinguir y ha distinguido claramente entre la revisión de oficio de los actos administrativos y la declaración de lesividad. Considerando a la revisión de oficio de los actos administrativos como una competencia indelegable de los Ministros y admitiendo la posibilidad de la delegación de la competencia de la declaración de lesividad."

A la vista de esta parcial transcripción de la demanda, es evidente que, la afirmación del Abogado del Estado acerca de que la validez del apartado 10 del artículo tercero de la Orden JUS 1825/2003 no formaba parte de los términos del debate, o la de que la demanda no se apoyaba en la invalidez de la orden en cuestión, carecen manifiestamente de fundamento y, con ello, su argumentación acerca de la infracción del artículo 33.2 LJCA y de su supuesta indefensión, pues es evidente que, desde que se le dio traslado de dicha demanda, la Administración ahora recurrente ha tenido oportunidad de defender la legalidad de la citada Orden de delegación, cosa que no hizo sino de forma incompleta pues, al contestar a la objeción de "falta de competencia de la Secretaria de Estado de Justicia", invocada de contrario, el Abogado del Estado, en el apartado I de su contestación a la demanda, se limitó a manifestar que en relación a dicha objeción "basta con examinar la disposición adicional decimosexta, 1.b) de la Ley 6/97, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado y la Orden de Justicia 1825/2003, de 26 de julio, sobre Delegación de competencias, para llegar a la opinión contraria, refrendada por otra parte en el reiterado dictamen del Consejo de Estado." Por tanto, a la vista del artículo 33 LJCA, que establece que la Jurisdicción Contencioso Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos, tal como lo hemos verificado, es forzoso concluir que no existe infracción alguna del mencionado precepto, pues queda suficientemente acreditado que no es que la cuestión de la nulidad o validez de la citada orden no formara parte de los términos del debate, sino mas bien que el Abogado del Estado no aportó argumento alguno a dicho debate, sin que pueda pretender aportarlos ahora, so pretexto de una supuesta indefensión que no existió, encontrando amparo legal suficiente, la anulación del apartado 10 del artículo tercero de la Orden JUS 1825/2003, que lleva a cabo la sentencia recurrida, en el Artículo 27.2 LJCA, a tenor del cual "2 . Cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general."

También el segundo motivo de casación, deducido al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, coincide con el mismo ordinal formulado en el recurso 4318/2006, denunciando la infracción de la Disposición Adicional Decimosexta de la Ley 6/1997 (LOFAGE ) en relación con los artículos

12.2.i) y 13.11 de la misma Ley, en cuanto la sentencia recurrida entiende que la facultad de revisión de oficio de los actos administrativos es indelegable.

Aduce el Abogado del Estado que, cuando la sentencia recurrida concluye que la revisión de oficio de los actos administrativos es indelegable, porque se incluye en el artículo 12 LOFAGE, que enumera las competencias de los Ministros que son indelegables por naturaleza, mientras que el artículo 13 relaciona las que son susceptibles de delegación, ignora que la LOFAGE, regula la competencia para revisar de oficio los actos administrativos en una disposición específica, la Disposición Adicional Decimosexta, en la que no hay nada que permita pensar que dicha facultad de revisión de oficio es indelegable.

La sentencia de referencia señala que el motivo no puede prosperar, ya que "el argumento del Abogado del Estado se viene a sustentar sobre la idea de que no cabe añadir a la letra de la Ley, al interpretarla, algo que ésta no dispone expresamente (en la D.A.16ª ), lo cual es cierto y correcto, pero siempre que no se verifique ignorando lo que expresamente dispone la propia Ley en uno de sus artículos, introducido con posterioridad a la citada Disposición Adicional, con la que resulta incompatible y que, por ello debe entenderse derogada.

Por tanto, si, como afirma el Abogado del Estado "nada dice la Disposición Adicional Decimosexta, que haga pensar que la facultad de revisión de oficio que atribuye, según los casos, a los Ministros o a los Secretarios de Estado, sea indelegable" es porque dicha Disposición es anterior a la modificación introducida en el artículo 12 de la LOFAGE para contemplar la revisión de oficio como una de las competencias del Ministro que este debe ejercer "en todo caso" y, por tanto, como una de sus competencias indelegables, precepto que, al ser introducido por una Ley posterior en el tiempo, deroga al anterior con el que sea incompatible y por tanto, en este caso a la Disposición Adicional Decimosexta cuya infracción denuncia la parte recurrente.

Decae, así, el argumento del Abogado del Estado en cuanto a que "no es posible estar sin mas, como hace la sentencia recurrida, a la interpretación literal del art.12.2 (i ) y a su interpretación sistemática con el artículo 13.11 puesto que ello supondría vulnerar la Disposición Adicional Decimosexta " ya que difícilmente puede esta Sala apreciar una infracción, por la sentencia recurrida, de una Disposición Adicional que debe entenderse tácitamente derogada".

En el tercer motivo de casación, deducido también al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional y como en el caso de referencia, se denuncia que la Sentencia recurrida, en cuanto declara que la resolución impugnada incurre en la causa de nulidad de pleno Derecho del artículo 62.1.b) LRJAPPAC, vulnera frontalmente este precepto en relación con los artículos. 63 (anulabilidad) y 67 (convalidación) del mismo texto legal, ya que el artículo 62.1 .b) solo es aplicable a los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio y, en el caso concreto, la incompetencia no es manifiesta, como lo demuestran los esfuerzos efectuados por la Sala de instancia para justificar el carácter indelegable de la competencia del Ministro para la revisión de oficio. Razona el Abogado del Estado que si la incompetencia no es manifiesta, no cabe hablar de nulidad absoluta sino de simple anulabilidad, lo que determina que el vicio de incompetencia es convalidable por el ministro.

Se desestima el motivo señalando que "esta Sala no puede compartir el criterio del Abogado del Estado acerca de que en el caso examinado la incompetencia del Secretario de Estado de Justicia no es manifiesta por tratarse de un supuesto de incompetencia jerárquica, pues si bien es verdad que la jurisprudencia de esta Sala ha venido limitando la apreciación de la incompetencia manifiesta a los casos de incompetencia por razón de la materia o del territorio también lo es que dicha jurisprudencia se ha venido formando en relación con supuestos en los que existían dudas acerca de dicha competencia, dudas que no se ofrecen en un supuesto, como el presente en el que la competencia viene atribuida por un precepto legal, con carácter expreso y de forma exclusiva e indelegable al Ministro, lo que determina que cualquier órgano ajeno al propio Ministro que ejercite dicha competencia deba ser considerado, en todo caso, como un órgano manifiestamente incompetente.

En cualquier caso, el motivo debe ser desestimado pues, aunque se llegara a la conclusión de que la resolución del Secretario de Estado no era nula sino anulable y por tanto convalidable, lo cierto es que el vicio de incompetencia jerárquica no ha sido subsanado y no se ha convalidado y, en consecuencia, el acto debe ser expulsado del ordenamiento jurídico.

Además este argumento no afectaría a la nulidad de la Orden JUS 1825/2003 que la sentencia declara, no por incompetencia, sino por ser radicalmente contraria a lo que dispone la Ley acerca del carácter indelegable de la competencia del Ministro para la revisión de oficio es decir por ser manifiestamente ilegal".

Finalmente en el motivo cuarto motivo de casación, deducido con carácter subsidiario y al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se denuncia que la sentencia recurrida, en cuanto anula la resolución del Secretario de Estado no sólo en la parte en que éste actuaba por delegación, sino también en la parte en que en que actuaba en ejercicio de competencias propias, infringe la Disposición Adicional 16ª de la LOFAGE, en relación con los artículos 12.1, 14, 64 y 66 LRJAPPAC.

Como ya indicamos en la sentencia de referencia, el motivo "debe desestimarse por los mismos razonamientos expuestos en relación con los motivos precedentes, de acuerdo con los cuales la Disposición Adicional 16ª de la LOFAGE debe entenderse tácitamente derogada, tras la inclusión de la revisión de oficio de los actos administrativos en el apartado i) del artículo 12 de la LOFAGE, como competencia que en todo caso ha de ejercer el Ministro y, por tanto, indelegable, operada por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social. Reconocida la derogación tácita de la Disposición Adicional 16ª de la LOFAGE, pierde sentido la denuncia de infracción de los restantes preceptos que cita como infringidos el Abogado del Estado recurrente, referidos a la delegación y la avocación, en cuanto resultan inaplicables tratándose del ejercicio de competencias que por Ley son indelegables".

La desestimación de los motivos deducidos lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación y determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 2.000 euros la cifra máxima como honorarios de letrado de la parte recurrida.