STS 421/2010, 6 de Mayo de 2010

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:2783/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:421/2010
Fecha de Resolución: 6 de Mayo de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil diez.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Remigio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VI, por delito de agresión sexual y una falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. González Díez; siendo parte recurrida Esmeralda, representada por el Procurador Sr. Ruíz Benito.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Arenys de Mar, instruyó Sumario nº 1/07, seguido por

delito de agresión sexual y una falta de lesiones, contra Remigio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VI, que con fecha 17 de Noviembre de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se declara probado que alrededor de las 03:00 horas del día 11 de julio de 2007, el procesado Remigio, mayor de edad y sin antecedentes conocidos, en situación de prisión provisional a resultas de la presente causa desde el 12 de julio de 2007 hasta el 21 de diciembre del mismo año, se encontraba en la estación de RENFE de la localidad de Pineda de Mar junto con otro individuo contra el que no se dirige el presente juicio por estar declarado en rebeldía en el procedimiento, lugar en el que también se hallaba Esmeralda acompañada de Claudio . En un momento determinado, los primeros se dirigieron a Esmeralda y a su acompañante y, tras una breve discusión, se abalanzaron sobre Esmeralda tirándola al suelo, propinándole un puñetazo en la boca y varios golpes que le provocaron las lesiones que luego se detallarán. Una vez en el suelo y vencida la resistencia física que la víctima opuso y tras haber conseguido que el Sr. Claudio huyera del lugar, tras haberla desnudado de cintura para abajo, y con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, mientras el acusado Remigio la sujetaba fuertemente por los hombros para mantenerla en posición decúbito supino, el otro individuo se bajó los pantalones y los calzoncillos se colocó sobre ella con la intención de penetrarla vaginalmente en contra de la voluntad de la mujer, sin que conste que tal penetración llegara a materializarse por la intervención de agentes de la Policía Local de Pineda de Mar que habían sido avisados por personas que se encontraban en la estación.- SEGUNDO.- A consecuencia de la agresión, Esmeralda sufrió lesiones consistentes en tumefacción y herida sangrante de labio inferior, eritemas y equimosis varias en cuello, brazos, rodillas, mamas y cara interna del muslo izquierdo, que en su conjunto requirieron una primera asistencia facultativa para su sanidad y tardaron ocho días en curar, sin secuelas". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Remigio como autor responsable de un delito intentado de agresión sexual con penetración vaginal, con la agravación específica de haberse cometido el hecho por la actuación conjunta de dos personas, sin que concurra circunstancia genérica modificativa de la responsabilidad criminal alguna, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Esmeralda a menos de 1000 metros de su lugar de trabajo, domicilio y de su persona durante un periodo de NUEVE AÑOS, así como la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio por el mismo plazo.-Que debemos condenar y condenamos a Remigio como autor responsable de una falta de lesiones del art. 617.1 CP a la pena de MULTA DE DOS MESES con cuota diaria de 6 euros.- En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Esmeralda en la cantidad alzada de 10.000, incluyendo la misma tanto las lesiones causadas como la totalidad de los daños morales infringidos.- Se le condena asimismo al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.-Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Remigio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4º de la LOPJ .

SEGUNDO

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 849 de la LECriminal.

TERCERO

Se renuncia por el recurrente.

CUARTO

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 849 LECriminal.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento para Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 29 de Abril de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia dictada por la Sección VI de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 17

de Noviembre de 2009, condenó a Remigio como autor responsable de un delito intentado de agresión sexual con penetración vaginal, con la agravación de haberse cometido el hecho por la actuación conjunta de dos personas, a la pena de siete años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo,

Los hechos, en síntesis, se refieren a que Remigio, en el lugar y hora citados en el factum, sujetó fuertemente por los hombros Esmeralda colocándola en posición de cúbito supino en tanto que otro individuo, que se encuentra en situación de rebeldía intentó penetrarla contra la oposición de la mujer, sin que pudiera materializarse el hecho por la intervención de agentes de la policía local. La víctima resultó con las lesiones recogidas en el factum.

Se ha formalizado recurso de casación por el condenado, que lo desarrolla a través de tres motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente, si bien se anunció por cuatro motivos, pero se renunció al tercero. Mantenemos el orden de exposición del recurrente.

Segundo

El primer motivo, por la vulneración de derechos constitucionales se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia . Sabido es que cuando una denuncia de esta naturaleza se efectúa en sede casacional, esta Sala debe efectuar un triple examen.

  1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, --SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009, 1333/2009, 104/2010 y 259/2010 de 18 de Marzo, entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Desde la doctrina expuesta verificamos en este control que con la excusa del vacío probatorio lo que realmente se denuncia es la valoración, que de la prueba de cargo existente, se efectúa por el Tribunal.

El recurrente, ya en su primera declaración, no negó la realidad de la agresión sexual cometida por el rebelde pero manifestó que fue una decisión exclusiva del rebelde y que él para nada intervino. Tal versión ha quedado totalmente desvirtuada, en opinión del Tribunal sentenciador, a la vista de la contundente prueba de cargo constituida en primer lugar por la propia víctima, que de una manera constante y sin contradicciones manifestó la acción desarrollada por el recurrente para inmovilizarla y facilitar la acción de la persona rebelde. Esta declaración ha quedado sólidamente corroborada con la de los testigos Claudio y Antonio citadas en el f.jdco. primero, así como por los componentes de la patrulla de la policía local que acudió al lugar de los hechos alertada por dichos testigos. Los agentes, como se recoge en la sentencia, coinciden en la descripción del escenario que se encontraron: el acusado se encontraba de rodillas o en cuclillas, detrás de la mujer sujetándola contra el suelo y por los hombros, en tanto que el otro individuo rebelde se encontraba sobre ella con los pantalones y calzoncillos bajados, en posición que los propios testigos calificaron de cópula, añadiendo que la mujer se encontraba sin ropa de cintura para abajo. En este control casacional hay que declarar la inexistencia del vacío probatorio que se denuncia y que por el contrario existió prueba de cargo legalmente obtenida de acuerdo con los principios constitucionales, que fue introducida en el Plenario en legal forma, que ha sido suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y que ha sido razonada y razonablemente valorada.

El delito se encuentra en grado de tentativa y precisamente lo ha sido en base a la declaración de la propia víctima que no pudo asegurar si había existido o no penetración, lo que, con buen criterio, fue un dato adicional valorado por el Tribunal respecto de la credibilidad del testimonio de Esmeralda .

Procede la desestimación del motivo .

El segundo motivo, por la vía del error iuris del art. 849.1º LECriminal, denuncia como indebida la aplicación de los arts. 179 y 180.1.2 . Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante en relación al art. 180, es lo cierto que el cauce casacional empleado parte del respeto a los hechos probados y en estos se describe, a no dudar, una agresión sexual en grado de tentativa, de la entidad descrita. El recurrente desconoce respeto a tal hecho probado por lo que incurre en causa de inadmisión que en este momento procesal opera como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo .

El cuarto motivo, ya que como se ha dicho el tercero fue renunciado . En dicho motivo se denuncia como errónea la aplicación de la agravante específica del art. 180.1.2º Cpenal en cuanto a la comisión del hecho por dos o más personas.

El motivo ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal, y debe ser estimado. En efecto, es jurisprudencia de esta Sala que este subtipo agravado de ejecutar el hecho por la acción conjunta de dos o más personas solo opera cuando se está enjuiciando al autor material de la agresión sexual, que se beneficia de la acción del cooperador pero no cuando es el cooperador necesario, como es el presente caso, el que es objeto de enjuiciamiento, ya que actuando como cooperante en la medida que con su acción está facilitando que el autor material cometa el tipo penal, aquél ya está asumiendo el papel de colaborador por lo tanto no puede agravársele vía art. 180.1.2º porque se estaría valorando dos veces una misma situación con la consiguiente vulneración del non bis in idem.

En tal sentido, se puede citar la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 975/2005 de 13 de Julio; 217/2007 de 16 de Marzo; 439/2007 de 31 de Marzo; 61/2008 de 24 de Enero y 1142/2009 de 24 de Noviembre, todas las cuales vienen a declarar que cuando intervienen dos personas y una de ellas es considerada cooperador necesario, no es posible aplicarle a éste la agravación en su conducta, pues no puede concebirse la cooperación necesaria sin la presencia de, al menos, un autor a cuya ejecución coopere .

Procede la estimación del motivo con la consiguiente reducción de la pena a imponer lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Tercero

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Remigio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VI, de fecha 17 de Noviembre de 2009, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a pronunciar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VI, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil diez.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Arenys de Mar, Sumario nº 1/07, seguido por delito de agresión sexual y una falta de lesiones, contra Remigio, nacido en Gambia el día 05-06-1986, con N.I.E. NUM000 y domicilio actual en C/ DIRECCION000, NUM001, NUM002 - NUM003 de Pineda de Mar (Barcelona); se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos contenidos en la sentencia casacional, se elimina la aplicación del

subtipo agravado 180.1.2º del delito de agresión sexual en tentativa en concepto de cooperador necesario por el que ha sido condenado el recurrente.

A la hora de individualizar la pena y teniendo en cuenta que el art. 179 Cpenal establece un abanico punitivo de entre seis a doce años de prisión, individualizamos la pena fijándola en cuatro años de prisión, pena situada en la mitad inferior pero no en el mínimo legal toda vez que partiendo del principio de que la culpabilidad de la persona en relación al hecho enjuiciado debe actuar como medida de la extensión de la pena, estimamos proporcionada al nivel de culpabilidad que patentiza el hecho enjuiciado y a su gravedad la fijación de la pena en los cuatro años de prisión, ya citados.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Remigio a la pena de cuatro años de prisión.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por la presente.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.