STS, 8 de Abril de 2010

Con fecha 30 de junio de 2008 TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. interpuso recurso contencioso- administrativo ante la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Etxebarri, adoptado en Sesión Plenaria Extraordinaria celebrada el día 30 de octubre de 2007, de implantar la Ordenanza Fiscal num. 18 C, reguladora de las Tasas por Utilización Privativa o Aprovechamiento Especial del Suelo, Subsuelo o Vuelo de las Vías Públicas Municipales en favor de las Empresas Explotadoras de Servicios de Telefonía Móvil, publicada en el Boletín Oficial de Vizcaya, num. 81, de fecha 29 de abril de 2008.

Observándose por la Sala en el escrito de interposición el defecto consistente en no aportar el documento acreditativo del acuerdo del órgano competente de la persona jurídica actora, decidiendo la interposición del recurso así como el particular de los estatutos para acordar el ejercicio de acciones judiciales (art. 45.2.d ) de la LJCA), por providencia notificada el 17 de julio de 2008 se requirió a la parte recurrente para que la subsanase en el plazo de diez días, con la advertencia de que de no hacerlo se procedería al archivo de las actuaciones.

Con fecha 2 de septiembre de 2008 la representación procesal de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. presentó escrito al que adjuntaba los Estatutos de la sociedad recurrente y el poder de Dª Camila, Secretaria General de la Compañía, que otorga a su vez poder al Procurador en nombre de Telefónica Móviles España, S.A.U.

Con fecha 10 de septiembre de 2008, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Bilbao en virtud de lo dispuesto en el art. 45.3 de la LJCA, acordó "el archivo de las presentes actuaciones de recurso contencioso- administrativo nº 896/2008, interpuesto por el Procurador D. Luis Pablo López-Abadía Rodrigo en representación de Telefónica Móviles España S.A., con devolución del expediente, en su caso, a la oficina o administración de procedencia".

Interpuesto el 24 de septiembre de 2008 por TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA S.A.U. recurso de súplica contra el Auto de 10 de septiembre de 2008, la Sala de instancia dictó Auto el 29 de septiembre de 20078 en el que acordaba "desestimar el recurso de súplica interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Luis Pablo López-Abadía Rodrigo en representación de Telefónica Móviles España S.A. frente a Auto de archivo de 10 de septiembre de 2008, que íntegramente confirmamos. Sin costas".

Contra el Auto de 29 de septiembre de 2008, TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA preparó ante el Tribunal "a quo" el presente recurso de casación que una vez tenido por preparado en Providencia de 27 de octubre de 2008, fue interpuesto en plazo ante esta Sala, desarrollándose, después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales. No habiéndose personado la parte recurrida, se señaló, por su turno, para votación y fallo la audiencia del día 7 de abril de 2010, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

1 Decía el Auto de 10 de septiembre de 2008, en sus Razonamientos Jurídicos, que :

No puede tenerse por subsanado el defecto de comparecencia a que se refiere la Providencia de 14 de julio pasado, en base a lo dispuesto por el art. 45.2.d) de la LRJCA .

Lo que en escrito de la sociedad recurrente que ha tenido entrada el pasado 27 de marzo se justifica documentalmente es que la Sra. Dª Camila, Secretaria General de la Compañía, ostenta a su favor un poder con amplias facultades para pleitos otorgado en fecha de 28 de diciembre de 2000 por el Consejero Delegado de dicha mercantil D. Mauricio, que, según se deriva de los demás documentos, tendría delegadas la totalidad de las facultades del Consejo de Administración.

Tal intento de subsanación no se ajusta, sin embargo, a la exigencia de dicho precepto, en la medida en que no consta que la aludida representante ostente cargo de administración alguno en dicha mercantil que le atribuya la decisión que la norma requiere acreditar, y que no es la potencialidad general y abstracta que el apoderamiento notarial pueda conllevar.

La exigencia de acreditar la representación es otra y distinta, una vez ya consta en autos el poder procuratorio que en el proceso se presenta para acreditar la representación procesal de la sociedad a cargo de Procurador de los Tribunales otorgado en el año 2001 por dicha Sra. Camila a título de apoderada o representante de la sociedad mercantil.

Nada supone al respecto que dicha directiva o cargo representativo social, cuente con otro distinto poder para pleitos, aunque esté otorgado por quien detenta con las facultades precisas para adoptar el acuerdo o decisión requeridos, pues no es esto lo que exige la Ley procesal; al poder para pleitos se destina el art. 45.2 .a), mientras que aquella otra exigencia lo que impone es que la sociedad, persona jurídica, adopte la decisión de demandar, esto es, la fuente de la eficacia concreta de aquel apoderamiento, que en este caso no constar que órgano societario alguno haya adoptado.

De la STS de 24 de junio de 2003, (RJA 6557 ) se toman las siguientes apreciaciones claves sobre esta materia, al decir que:

"La capacidad jurídica o capacidad para ser parte de la persona jurídica no depende solo de su mera constitución con arreglo a Derecho, sino también de que se haya producido la formación de la voluntad de ejercitar la acción correspondiente mediante acuerdo adoptado por el órgano competente en la forma prevista por los estatutos y de que el órgano al que corresponde la representación haya otorgado el oportuno apoderamiento en favor de quien ejerza la representación directamente ante los Tribunales, para integrar el requisito de la postulación. Mientras en una persona física su mera comparecencia (o el otorgamiento del poder en favor del representante procesal, es decir, del procurador o, cuando es el caso, del abogado), es suficiente para demostrar su voluntad de recurrir, no sucede así en las personas jurídicas, respecto de las cuales es menester justificar que la voluntad de recurrir se ha formado de acuerdo con lo previsto en los estatutos por los que se rija conforme a la ley. (...).

El art. 43.1.d) (sic) de la LJCA, de 13 de julio, incorpora este mismo requisito con matices distintos al ordenar que con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se presente "el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra

1. de este mismo apartado".

(...) La falta de este requisito impide tener por acreditada la capacidad de la corporación que aparece como titular de la acción por defecto en la formación de la voluntad de recurrir y, en cuanto se refiere a la persona física compareciente, es susceptible de ser entendido como un defecto de legitimatio ad causam" (legitimación para el proceso concreto) que puede dar lugar a apreciar la inadmisibilidad del recurso en la sentencia al amparo del art. 82.b) de la LJCA que contempla el hecho de haberse interpuesto el recurso por persona no legitimada".

Otras muchísimas sentencia del tribunal Supremo insisten en la idea de la necesaria acreditación del oportuno acuerdo por el órgano al que estatutariamente viene encomendado, mediante la aportación de los Estatutos y del Acuerdo social que legitima la interposición del recurso mencionado, para tener por acreditada la capacidad procesal.

Se cita ahora, por tomar solo algún ejemplo, la muy exhaustiva STS de 5 de junio de 2003 (RJA 6326 ), que a su vez hace mención de otras anteriores, destacando la necesidad de cumplimentar dicho requisito de comparecencia, "pues lo primero que se necesita es aclarar si la persona jurídica interesada, al solicitar dicha tutela, ha tomado el correspondiente Acuerdo dirigido al fin de ejercitar la acción, pues en otro caso se corre el peligro de que se origine un litigio no querido por la entidad que figura como recurrente y este cirterio jurisprudencial ha sido confirmado en la sentencia del Tribunal Constitucional num. 158/1994, de 23 de mayo ".

2. Por su parte, el Auto de 29 de septiembre de 2008, que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el Auto de 10 de septiembre anterior, decía en sus fundamentos Jurídicos:

El fundamento del recurso se resume en destacar la razón decisoria que el Auto recurrido expresa, aludiéndose a la documentación presentada para subsanar el inicial defecto, reiterando luego que, según el art. 19 de los Estatutos sociales, la facultad de interponer recursos contencioso-administrativos la ostenta el Consejo de Administración, quien puede delegarla en el Consejero-Delegado y éste, a su vez, en la Secretaría-General, que es quien acredita en este caso las facultades que ostenta y el acuerdo de la sociedad para interponer el proceso. Se afirma que el artículo 45 de la Ley no exige que se justifique el acuerdo de recurrir en cada caso particular, y se alude luego a diversas Sentencias del TS sobre remisión a las normas societarias y estatutarias a fin de justificar el cumplimiento de los requisitos para interponer recursos.

La exposición de que acaba de hacerse referencia no aporta verdadera novedad argumental ni documental a lo que ya se tuvo en consideración al dictar el Auto recurrido.

Nada tiene que objetar esta Sala a la cadena estatutaria de facultades y delegaciones a que dicha parte se refiere, pues, en efecto, son las normas o estatutos sociales aplicables los que determinan en cada caso los requisitos exigidos para entablar acciones, de conformidad con la literalidad del artículo 45.2.d) LJCA, y es así factible que esa facultad se residencia en Juntas de Accionistas, en órganos de Administración unipersonales o colectivos, o en Administradores delegados, etc...

Lo que resulta clave en el presente caso es que se pretende que el requisito estatutario lo cumple Doña Camila, como Directora General de asuntos Jurídicos y Secretaría General de la compañía, según facultades obtenidas en virtud de escritura de Apoderamiento otorgada ante el Notario de Madrid Don Antonio Crespo Monerri el día 28 de Diciembre de 2000, pero en dicha escritura notarial lo que el Consejero-Delegado de la firma otorga a dicha apoderada son facultades meramente representativas que, en el supuesto afectante a las facultades procesales, o letra B), consisten en comparecer y estar en juicio e intervenir en cualquier procedimiento no jurisdiccional, de carácter administrativo y arbitral, "con facultades de poder general para pleitos", con el posterior detalle o precisión que a esa formula se atribuye, para

ejercer la representación de la mercantil en cuantas actuaciones procesales se especifican.

Solo cabe sino insistir una vez mas en la diferenciación entre lo que es un poder general para pleitos como el examinado, (y en base a cuyas facultades de sustitución la apoderada ha otorgado el poder a favor de Procuradores fechado el 5 de Junio de 2001 con el que se actúa en este litigio), y lo que constituye la competencia o facultad de administrar la sociedad y de vincularla con la decisión de litigar o entablar acciones. Esas facultades que la parte actora sostiene como delegables y delegadas en la Secretaría General ostentada por la Sra. Camila, no han quedado acreditadas en este proceso por el hecho de que el Consejero-Delegado haya otorgado poder en su favor para representar en juicio a la compañía mercantil, y la resolución de archivo que incorpora el Auto de 14 de Abril recurrido --art. 45.3 LJ -- ha de ser necesariamente confirmada.

Los motivos en los que se fundamenta el recurso de casación son los siguientes:

Primer motivo: En relación al motivo dispuesto en las letra c) del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción, esto es, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales; se estima que el Auto incurre en:

- Falta de exhaustividad y congruencia del contenido Auto con las pretensiones de la actora, vulnerando el derecho a disponer de una respuesta jurisdiccional en relación con aquéllas, de conformidad con los arts. 209 y 219, junto con el art. 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

- Falta de motivación, conculcando lo dispuesto en los arts. 120, apartado tercero, de la Constitución, en relación con lo dispuesto con el apartado cuarto del artículo 5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, teniendo en cuenta su relación directa con el contenido esencial de derecho a la tutela judicial efectiva regulado en el apartado primero del art. 24 de la Constitución.

- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva regulado en el art. 24 de la Constitución, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, ya que sostiene un argumento rigorista y desproporcionado que de hecho cierra la vía de acceso a la Justicia e impide la posibilidad de obtener la prestación jurisdiccional ejercida por las vías procesales legalmente establecidas, esto es, lo que ha reiterado el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias (entre otras muchas, SSTC 68/1983, 192/1992 y SSTC 55/1995 ).

Las mencionadas infracciones se ponen de manifiesto en el Auto objeto de impugnación del siguiente modo:

1. El Auto no decide "todas las cuestiones controvertidas en el proceso": En el Auto no se incluye argumento jurídico que decida sobre los argumentos expuestos y detallados en el recurso de suplica, ni menciona argumento alguno en referencia a la detallada Jurisprudencia del Tribunal Supremo que resolvió en cuestiones similares a las objeto del procedimiento judicial. Por tanto, se omite en el Auto cualquier contestación a los argumentos expuestos en el recurso de súplica.

2. El pronunciamiento de "desestimación" se fundamenta en nuevos argumentos no expuestos en el Auto objeto de recurso de súplica.

Constituye una falta de congruencia en el contenido del Auto indicar que el recurso de súplica no aporta novedad argumental y seguidamente insertar nuevos argumentos diferentes a los expuestos en el Auto objeto de Recurso.

Segundo motivo : En relación al motivo dispuesto en la letra d) del art. 88 de la mencionada Ley, esto es, infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, se estima que el Auto incurre en Infracción de la Jurisprudencia que desarrolla los argumentos sobre la consideración de la exigencia de requisitos formales sobre apoderamiento en el caso de personas jurídicas. En este sentido el Tribunal Supremo indica que para el ejercicio de acciones en nombre de un ente colectivo es preciso acreditar que ha sido tomado el oportuno acuerdo por el órgano al que estatutariamente viene encomendada tal competencia (sentencias de esta Sala de 24 de enero de 1997, 26 de enero de 1988, 8 de junio de 1992, 18 de enero de 1993, 2 de noviembre de 1994 y 17 de febrero de 1996 ).

En el presente procedimiento --dice la recurrente-- se acredita el acuerdo del órgano al que estatutariamente la mercantil viene encomendando la competencia de interponer recurso. "Aunque en el caso de personas jurídicas públicas o que representen intereses institucionales que trasciendan de las meramente particulares y de lucro, característicos de las sociedades mercantiles, en la jurisprudencia más reciente hemos requerido acreditar el cumplimiento de las formalidades previas dirigidas a constatar la voluntad de acudir a la vía judicial en cada proceso concreto, sin embargo, en el supuesto de las entidades privadas, ratificamos el criterio del que nos hicimos eco en sentencias de 28 de abril y de 17 de junio de 1987, en las que decíamos que la representación procesal queda acreditada con el poder notarial aportado, cuando la generalidad de la representación conferida entraña delegar incluso la procedencia del ejercicio de acciones y derechos y no figura en forma alguna la supeditación de la efectividad del poder a la adopción de acuerdos especiales".( sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1991 ).

El "thema decidendi" en este recurso es el mismo que el analizado y resuelto por las sentencias de esta Sala de 5 y 14 de mayo de 2009 (recursos de casación nums. 3307 y 3311/2008) y 17 de junio de 2009 rec. casa 3123/2008 ), recursos todos ellos interpuestos por la misma compañía: Telefónica Móviles España S.A.

Como los motivos de casación ahora esgrimidos son los mismos que en los casos citados, los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica nos obligan a reiterar lo que entonces dijimos con respecto a los mismos:

1. - En relación con el primer motivo debemos comenzar recordando que en el recurso de súplica interpuesto contra el Auto de archivo de las actuaciones, por no haber subsanado la parte recurrente la exigencia de justificar que el órgano competente, según sus propias normas estatutarias, había adoptado la decisión de iniciar el proceso, para cumplir con lo dispuesto en la letra d) del punto segundo del art. 45 de la Ley de la Jurisdicción, se alegó, en contra de lo que argumentaba la resolución recurrida, la acreditación del acuerdo societario oportuno adoptado por la Secretaria General, en base de las facultades que ostentaba por la delegación que había efectuado el Consejero Delegado, que a su vez tenía delegadas las facultades del Consejo de Administración, entre ellas, las de interponer recursos contencioso-administrativos (art. 19 de los Estatutos).

Además, citaba jurisprudencia de esta Sala que exigía el supuesto requisito incumplido sólo si se negaba de contrario la acreditación del acuerdo del órgano societario, (lo que no había ocurrido en el caso), y que estimaba que tratándose de personas jurídicas bastaba aportar el documento acreditativo de que el órgano competente adoptó el acuerdo procedente y todo ello mediante certificación expedida por el Secretario, lo que, a su juicio, se había cumplido, para finalizar con la súplica de que se acordase dar por subsanado la exigencia del Tribunal en relación al contenido del art. 45 de la Ley de la Jurisdicción .

Pues bien, la Sala de instancia desestima la súplica por entender que la exposición que realizaba la parte no aportaba verdadera novedad argumental ni documental a la tenida en cuenta al dictar el Auto recurrido, argumentando que nada tenía que objetar a la cadena estatutaria de facultades y delegaciones a que se refería la parte recurrente, al ser las normas o estatutos sociales aplicables los que determinan en cada caso los requisitos exigidos para entablar acciones, siendo factible así que esa facultad se residencie en Juntas de Accionistas, en órganos de Administración unipersonales o colectivos, o en Administradores delegados, pero que en el presente caso lo que el Consejero Delegado otorga a la Directora General de Asuntos Jurídicos y Secretaria General de la Compañía son facultades meramente representativas, pero no el ejercicio de acciones, en definitiva, un simple poder general para pleitos que es distinto de la facultad de administrar la sociedad.

Siendo ésta la respuesta hay que rechazar que el Auto impugnado por la parte recurrente incurra en los vicios denunciados, porque el requisito de congruencia no supone que la resolución tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican la decisión.

En este caso, el Tribunal había partido de la posibilidad de examinar de oficio la validez de la comparecencia tras la presentación del escrito de interposición y por ello concedió el trámite de subsanación a que se refiere el art. 45.3 de la Ley de 1998 ante lo que disponía el art. 45.2d ), que obligaba a las personas jurídicas a aportar bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo, subsanación que, sin embargo, no consideró cumplida no obstante haber atendido la parte el requerimiento acompañando certificación emitida por la Secretaria General y copia del poder que le fue conferido a la misma y del que se desprendía, a su juicio, ser el órgano competente para la adopción de este tipo de acuerdos.

En esta situación, resultaba innecesario pronunciarse sobre la jurisprudencia invocada, que en parte no resultaba aplicable al constituir novedad de la nueva Ley respecto a la redacción anterior la exigencia al Juzgado o Sala de examinar de oficio la validez de la comparecencia. Problema distinto es si la Sala acertó o no en la conclusión a que llega.

En el segundo motivo la parte denuncia la infracción de la jurisprudencia, poniendo de manifiesto que en el procedimiento se acreditó el acuerdo del órgano societario, que no se negó de contrario.

No alude, sin embargo, a la infracción de la norma que regula el requisito procesal, esto es, del art.

45.2d) de la Ley, que hubiera sido más procedente, lo que no impide entrar en el debate planteado al no existir duda sobre la cuestión realmente suscitada y que no es otra que la de determinar si la representación conferida por quien podía hacerlo entrañaba delegar también la decisión sobre el ejercicio de acciones.

La Sala anticipa que procede estimar el motivo.

En efecto, basta examinar la escritura de apoderamiento otorgada el 28 de diciembre de 2000 por el Consejero Delegado de la entidad recurrente en favor de Dª Camila, que fue quien decidió la interposición del recurso contencioso- administrativo, para advertir que la misma comienza recogiendo los particulares de los Estatutos pertinentes al otorgamiento, entre otros, el art. 19, que concede al Consejo de Administración las más amplias facultades para administrar, gestionar y representar a la sociedad en juicio y fuera de él y en todos los actos comprendidos en el objeto social, señalando, con carácter simplemente enunciativo, que corresponden al Consejo, entre otras la siguiente facultad: ...c) "Representar a la sociedad en todos los asuntos y actos administrativos y judiciales, ... ante cualquier jurisdicción ... y en cualquier instancia, ejerciendo toda clase de acciones que le correspondan en defensa de sus derechos, en juicio y fuera de él, dando y otorgando los oportunos poderes a Procuradores y nombrando Abogados para que representen y defiendan a la Sociedad ante dichos Tribunales y Organismos ...".

Por otra parte, consta que el Consejo de Administración podía delegar la facultad de decidir el ejercicio de acciones en el Consejero Delegado y que éste tenía delegadas de modo general y permanente todas las facultades que le correspondían al Consejo de Administración con excepción de las legalmente indelegables.

Con estos antecedentes se otorga la escritura de apoderamiento a favor de Dª Camila, con amplias facultades para administrar, gestionar y representar a la sociedad.

Es cierto que la redacción del apartado B) de la escritura de poder general para pleitos no resulta muy afortunada en cuanto no incluía el ejercicio de acciones de forma expresa, siendo esta circunstancia lo que llevó a la Sala de instancia a considerar que no se había subsanado el defecto inicialmente apreciado. Sin embargo, no cabe mantener que dicho apartado B) del poder para pleitos se limite a otorgar un simple poder para pleitos, pues el apoderamiento se realizaba por quien en la fecha del otorgamiento ostentaba la cualidad de Consejero Delegado con facultad para ejercitar acciones en nombre de la sociedad y con la previa invocación del art. 19 de los Estatutos, señalándose al final del apartado B) que se refería a la facultad de comparecer y estar en juicio e intervenir en cualquier procedimiento no jurisdiccional de carácter administrativo o arbitral, que "las precedentes facultades, que tienen carácter enunciativo y no limitativo, conllevarán el ejercicio de las que sean presupuesto, desenvolvimiento, complemento o consecuencia de su actuación procesal plena, hasta obtener resolución favorable, definitiva y firme y ejecutoria y su cumplimiento".

Si todo ello es así, hay que concluir que era suficiente el acuerdo de recurrir de la Secretaria General, por estar facultada para ello en virtud del apoderamiento otorgado al efecto, interpretado de forma sistemática, todo lo cual determina la necesidad de estimar este motivo de casación, con la consiguiente anulación de los Autos recurridos, declarando, en su lugar, que procede la admisión del recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION