STS 391/2010, 6 de Mayo de 2010

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:11232/2009
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:391/2010
Fecha de Resolución: 6 de Mayo de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. El Tribunal Constitucional ha reiterado que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio como se afirma en la STC. 145/2005, existe "una intima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas. Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil diez.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Eusebio y Gabino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7ª, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud pública ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por losa Procuradores Sres. García Zuñiga y Fernández Estrada.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid, instruyó sumario con el número 5 de

2008, contra Eusebio y Gabino, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 7ª, con fecha 16 de abril de 2.009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS:

PRIMERO

Eusebio y Gabino, se pusieron de acuerdo con una persona no identificada, para recibir en el domicilio de este último un envío postal de un paquete que contenía cocaína, que Gabino debía entregar a Eusebio y éste a su vez a esa persona no identificada, todo ello a cambio de dinero. SEGUNDO.- El día 16 de mayo de 2008 el Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, autorizó a los agentes de la Agencia Tributaria-Administración de Aduanas e II.EE de Madrid-Aeropuerto, la entrega controlada del paquete número de envío NUM000, remitido desde Perú por Maite y dirigido a Gabino en la DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid. El día 20 de mayo el agente TIP. nº NUM002, caracterizado como empleado de correo, se persona en el domicilio de Gabino para proceder a la entrega del paquete postal antes indicado, siendo recepcionado por Jose Carlos, quien al hacerse cargo del paquete y una vez identificado el "cartero", como agente de la Guardia Civil manifestó que el receptor era su hijo. Trasladados los agentes de la Policía Judicial números de carnet profesional NUM003, NUM004 . NUM005 y NUM006 al acuartelamiento del Regimiento de Transmisiones del Pardo, donde Gabino trabajaba, procedieron a su detención así como también a la de su compañero Eusebio . En el interior del paquete se encontró una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso neto de 1527,40 gramos y una pureza del 82,2% lo que equivale a 1255,52 gramos de cocaína base. Dicha sustancia estaba destinada a su posterior entrega a terceras personas para su tráfico ilícito, teniendo un valor de venta al por mayor en el mercado ilícito de unos 57.002,48 E. Eusebio es mayor de edad, nació el 5 de julio de 1986 en Lima (Perú) es titular del DNI. NUM007 . Gabino, es también mayor de edad, nació el 23 de febrero de 1987 en Quito (Ecuador) NIE NUM008 . Ambos carecen de antecedentes penales.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Condenamos a Eusebio y Gabino, como autores responsables de un delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia, de los Art. 368 y 369.6 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de nueve años y seis meses para Eusebio y la pena de prisión de NUEVE AÑOS y 1 día para Gabino, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 57.002 euros para ambos. También deberán satisfacer las costas de este juicio si las hubiere. Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente, a la que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a los procesados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Eusebio y Gabino, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

Recurso interpuesto por Gabino

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24 CE . presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24 CE . derecho a la tutela judicial efectiva.

TERCERO

Al amparo del art. 850.1 LECrim .

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación de los arts. 16.1 y 62 CP .

Recurso interpuesto por Eusebio

UNICO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 29 CP .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintidós de abril de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Eusebio

PRIMERO

El motivo primero y único por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 29 CP, pues la conducta del recurrente debió ser calificada como cómplice y no como autor del delito, por cuanto su participación fue de carácter secundario, es decir de mera accesoriedad, no necesaria para el desarrollo del "iter criminis" (recibir el paquete del coimputado Gabino, para entregarlo a la tercera persona no identificada " Zapatones ",, que bien podría haberlo realizado dicho coimputado) que únicamente ayudaría a facilitar indirectamente la entrega del paquete a la tercera persona no identificada. Es decir, la conducta de este acusado debió subsumirse en un supuesto de contribución de segundo orden no comprendido en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el art. 368 CP, sino con el mero favorecimiento "doctrina de favorecimiento".

El motivo deviene improsperable.

Como hemos dicho en SSTS. 120/2008 de 27.2, 767/2009 de 16.7, 960/2009 de 16.10, la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho (STS. 89/2006 de 22.9 ). Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) (STS. 1159/2004 de

28.10 ).

En la STS. 699/2005 de 6.6, se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2, la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado (STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal (STS. 185/2005 de 21.2 ).

La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, (SSTS. 5.2.98, 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11, ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95, la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4, enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

  1. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

  2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

  3. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas (STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

  4. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación (STS. 10.7.2001 ).

  5. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga (STS. 25.2.2003 ).

  6. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga (STS.

    23.1.2003 ).

  7. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico (STS. 7.3.2003 ).

  8. colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, (STS. 30.3.2004 ).

    Conductas estas que no pueden equipararse a la descrita en el relato fáctico llevada a cabo por este recurrente. En este extremo, sabido es que cuando un motivo de casación por infracción de Ley se funda en el art. 849.1 LECrim. es obligado respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, art. 884.3 LECrim, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim, o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (STS. 1071/2006 de 9.11 ). En otras palabras en base al art. 849.1 LECrim . no puede pretenderse una modificación del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho, sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que esta Sala índice reiteradamente que tratándose de un motivo basado en el art. 849.1 LECrim . los hechos probados han de ser respetados en su integridad y el recurso ha de fundarse en que con la sentencia los juzgadores de instancia aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción, o además de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada.

    El recurrente entiende que como en el apartado primero de los hechos probados se recoge que " Eusebio y Gabino se pusieron de acuerdo con una persona no identificada, para recibir en el domicilio de éste último un envío postal de un paquete que contenía cocaína, que Gabino debía entregar a Eusebio y este a su vez a esa persona no identificada todo ello a cambio de dinero", se trataba de una colaboración mínima, porque no ha colaborado en ningún acto relativo a la actividad de transporte, esto es el de acercar la droga de Perú a España, ni en un transporte propiamente dicho, ni como destinatario del paquete, esto es el de recibir en su domicilio el envió postal, limitándose una vez que el paquete que se encontraba en España y en poder del otro acusado, a recibir dicho paquete para entregarlo a la persona no identificada.

    Argumentación que no puede aceptarse. El previo acuerdo para la recepción de la droga convierte en autores a todos los concertados por cuanto la división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de es planificada ejecución conjunta, y que en el caso presente suponía recibir la droga de Perú, de acuerdo con el otro acusado, para su entrega a otra persona, acto de facilitación o favorecimiento encuadrable en el art. 368 CP .

    El recurrente una interpretación personal del relato fáctico entiende que éste refiere que ambos acusados se pusieron de acuerdo no entre si, sino con una persona no identificada, para realizar ambos las conductas que en dicha sentencia se menciona, interpretación que no puede sostenerse por cuanto un determinado hecho probado puede ser complementado o explicado con afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus aspectos esenciales en relación con la descripción típica, aparezca en el relato fáctico (SSTS. 945/2004 de 23.7, 1369/2003 de 23.7, 302/2003 de 27.2, 1905/2002 de 19.11 ), y en el caso examinado en el fundamento de derecho primero expresamente señala en una interpretación auténtica de la propia Sala "consideramos, como se desprende del relato fáctico de esta sentencia, que la intervención de los dos procesados es idéntica, es decir, los dos de común acuerdo resuelven libremente intervenir en el delito del que se les acusa, al facilitar su dirección para que en ella se recibiera un paquete. Paquete que los dos sabían que contenía droga", e insistiéndose en el fundamento de derecho tercero "la participación conjunta de ambos procesados, resulta de la declaración del último citado, en el que se aprecia sin genero alguno de dudas ese reparto de funciones de la que se deriva la responsabilidad penal de ambos".

    RECURSO INTERPUESTO POR Gabino

SEGUNDO

El motivo primero por infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE ., habida cuenta de que se ha condenado al recurrente por un delito contra la salud pública sin una base probatoria suficientemente sólida que justifique dicha condena, basándose tan solo en el hecho de que se recibió en el domicilio de su padre un paquete proveniente de Perú que contenía una determinada cantidad de sustancia estupefaciente que resultó ser cocaína y que iría dirigido al recurrente.

Como hemos afirmado -por todas STS. 1290/2009 de 23.12 - el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado». Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

  1. Por otro lado, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia. 4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, (FJ. 2 ) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" (SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' (STC 229/2003 de 18.12, FJ. 24 ).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007, partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si (SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4 ).

TERCERO

En el caso examinado las pruebas que valora la Sala para entender acreditada la participación del recurrente son:

-la propia declaración de Gabino reconociendo que recibió un paquete que sabia que iba a llegar, aunque ignoraba su contenido, que el paquete les llegó por medio del coacusado Eusebio, del que era buen amigo y los dos también militares, y que éste le pidió que le hiciera un favor porque tenia un amigo que necesitaba una dirección para recibir un paquete, pues éste no podía, dado que por motivos de trabajo viajaba mucho, ausentándose de su domicilio.

-Su propia admisión de que por recibir el paquete le entregarían 100 E con instrucciones de que tenia que llamar a Eusebio y entregárselo a éste para que él a su vez lo entregara a aquella persona.

Es a partir de estos datos de los que habrá de valorarse sí el juicio inductivo de la Sala sobre que el recurrente debía conocer que el contenido del paquete era cocaína, es acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y conocimientos científicos, estándose extramuros de toda decisión arbitraria o infundada.

En este extremo ciertamente no tiene sentido alguno facilitar una dirección para la recepción de un paquete con una compensación económica con el argumento de que una tercera persona, amiga del otro acusado, Eusebio, no podía en su casa al estar ausente por motivos laborales, cuando lo normal hubiera sido si era Eusebio la persona que conocía a aquél, quien hubiera ofrecido su propio domicilio como dirección para la remisión del paquete. Igualmente tampoco resulta lógico que si el recurrente ya conocía a esa persona apodada el " Zapatones ", no le entregase directamente el paquete debiendo hacerlo a través del coacusado, siendo la única explicación lógica el reparto de cometidos dentro del plan delictivo para la mayor facilidad en su comisión y dificultad en su averiguación.

Consecuentemente resulta acertado y correcto el razonamiento de la Sala de que en el acusado concurrió, al menos el dolo eventual respecto al conocimiento de la droga, que contenía el paquete con lo que se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito. Su alegación de desconocimiento del contenido del paquete resulta irrelevante, como decíamos en la STS. 145/2007 de 28.2, quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar (SSTS. 941/2002 de 22.5, 1583/2000 de 16.10 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la operación del envío y recepción del paquete y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9, nos encontramos con un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor no tiene duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción.

El autor solo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia pues de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo nada hizo para despejar tal duda inscribiéndose, en todo caso, la situación planteada en el ámbito del dolo eventual.

"La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar" (STS. 22.7.2007 ).

CUARTO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . al haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva contenido en el art.

24.2 CE .

El motivo en su desarrollo se remite a lo argumentado con el precedente en orden a la ausencia de prueba mínima suficiente y de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia en orden a la autoría o participación del recurrente, añadiendo la vulneración de la tutela judicial efectiva porque no se justifica ni motiva suficientemente la conclusión de culpabilidad, con infracción art. 120 CE, y la falta de proporcionalidad de la pena que está estrechamente ligada con el derecho a la tutela judicial efectiva.

El motivo no debe merecer favorable acogida.

Como ya se expuso en el motivo por vulneración presunción de inocencia la sentencia impugnada destaca las pruebas que tiene en cuenta en particular, el destino del paquete, figurando como dirección su domicilio y con unos datos: Gabino que si bien no coinciden exactamente con los del recurrente en cuanto a sus apellidos Gabino, son de tal semejanza que no puede albergarse duda de que ser él su destinatario, tal como está admitido y reconocido por el propio recurrente.

Con referencia a la falta de motivación, las SSTS. 171/2010 de 10.3, recoge la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional (SSTC. 160/2009 de 29.6, 94/2007 de 7.5 ), en relación con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales como contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE . Sirviéndonos a este fin de la precisa síntesis contenida en la STC. 314/2005 de 12.12, cabe subrayar que:

  1. El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico- jurídico que conduce el fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizable por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y también actúa como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

  2. El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial (SSTC. 14/91, 175/92, 105/97, 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella (STC. 165/79 de 27.9 ), y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho (SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ),

  3. La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver, si a la vista, de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (SSTC. 2/97 de 13.1, 139/2000 de 29.5 ).

    En igual dirección esta Sala Segunda en sentencias 1045/2009 de 4.11, 59/2009 de 3.2 y 776/2007 de 3.10, entre otras muchas, ha recordado que el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art.

    24.1 CE . comprende entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venia ya preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE . y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley .

    Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

  4. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de

    25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque la Constitución no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada".

  5. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente", pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". (STS. 770/2006 de 13.7 ).

    En definitiva solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento.

    Ahora bien la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE .), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE .). El Tribunal Constitucional ha reiterado que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6, existe "una intima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas (SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de 28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de

    11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9 ).

    Una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE . y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

    De ahí que puede afirmarse que por exigencias del modelo cognitivo constitucional, la motivación fáctica adquiere, al menos, la misma esencialidad que previamente tenia la motivación en derecho.

    En el presente caso la sentencia impugnada (FJ. 1º) tras señalar las pruebas que acreditan la participación de éste recurrente, analiza su versión exculpatoria del desconocimiento del contenido del paquete, a la que no concede virtualidad en base a la doctrina de esta Sala acerca del dolo eventual y la teoría del asentimiento.

    Razonamiento que no puede calificarse de arbitrario o irrazonable y que podía no ser compartido por el recurrente, pero es ajeno a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

QUINTO

Por último en cuanto al principio de proporcionalidad denunciado como vulnerado en la aplicación de la pena, las SSTS. 1.8.99, 16.4.3003, estiman que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, correspondiendo el principio de proporcionalidad en principio al Legislador y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto al Juzgador, bien entendido -como precisa la STS 24.11.2000 - que en orden a la individualización de la pena si ésta viene explícita o inequívocamente asignada por el CP. el Juez no puede dejar de aplicarla bajo la excusa del principio de proporcionalidad aunque a su alcance tenga, en cualquier caso el hacer uso del art. 4.3 CP . para de alguna manera interpretar el precepto en función de la pena que lleva asociada, pero partiendo de que la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites, más o menos amplios dentro de los cuales el justo equilibrio de ponderación judicial actuara como limite calificador de los hechos jurídico y socialmente.

En el caso presente subsumidos los hechos en los arts. 368 y 369.1.6 al concurrir el subtipo agravado a la notoria importancia la pena que corresponde se mueve en el marco penológico de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses prisión y multa del tanto al cuádruple, por lo que las penas impuestas se ajustan al mínimo legal posible, no existiendo por tanto, vulneración alguna del art. 120.3 CE y del principio de proporcionalidad.

SEXTO

El motivo tercero por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECrim . al haberse denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.

Ciertamente -como hemos dicho en SSTS. 111/2010 de 24.2, 900/2009 de 23.9, y 139/2009 la Constitución, entre los derechos que consagra en su art. 24, sitúa el derecho a usar de "los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa".

Igualmente los arts. 656 y 792.1 LECrim. (actual 785.1 ) obligan al Tribunal a dictar auto "admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás".

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

  1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

    La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional". b) El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

    La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

  2. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

    La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

    En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

    Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

    Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

    Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (SSTS. 9.2.95, 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión (SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (STS 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias (STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

    La sentencia de esta Sala de 6.6.02, recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (SSTC.149/87, 155/88, 290/93, 187/96 ).

    Consecuentemente debemos subrayar que la casación por motivo de denegación de prueba establecida en el art. 850.1 LECrim . según se deduce de los términos del precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785.1 y 786.2 LECrim. y de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, requiere las condiciones que a continuación se indican:

    1. La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales (arts. 656, 781.1 y 784.2 LECrim .), y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2 de la citada Ley ). 2.º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3. º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4. º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa, 5. º Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación, SSTS. 1661/2000 de 27.11, 869/2004 de 2.7 .

    Falta de protesta que impide el recurso de casación al amparo del art. 850 LECrim . y que esta Sala ha dicho debe hacerse e el plazo de 5 días a partir de la fecha de la notificación del auto denegatorio (STS. 760/2001 de 7.5 ). La protesta tiene por finalidad plantear ante el Tribunal que acordó la denegación de la prueba, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso, manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

    En el caso que se examina las pruebas indebidamente denegadas serían: a)documental consistente en oficio a la compañía telefónica MOVISTAR para que aportaran listado de las llamadas entrantes y salientes del numero NUM009 y con ello verificar si Eusebio recibió llamadas del citado teléfono; y b) oficio a la Guardia Civil, Jefatura Servicio Fiscal aeroportuario Aeropuerto de Barajas para que averigüen el historial de conversaciones del Messenger Plus, entre las dos direcciones Bailarina ( DIRECCION001 y Zapatones ( DIRECCION002 ) y el contenido literal de los mensajes.

    La Sala denegó por auto de 27.3.2009 dichas diligencias. La primera porque el numero de teléfono respecto del cual se solicitaba la diligencia era del propio Eusebio por lo que no se puede verificar si éste mismo recibió llamadas del citado teléfono el día antes o días anteriores y la segunda porque es una diligencia propia de la instrucción.

    Contradicha resolución no se formuló la pertinente protesta sin que la solicitud de la práctica de esas pruebas se replanteara en el juicio oral, lo que ya será suficiente para la improsperabilidad del motivo basado en el art. 850.1 LECrim, tal como se deduce del art. 889.5, máxime cuando éste motivo de casación -como ya hemos indicado- no trata de resolver denegaciones formales de prueba sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige "demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado, deber argumentar, convincentemente que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia" (STS. 109/2002 de

    29.1 ).

    Pues bien aquellas pruebas tendentes a averiguar la identidad de esa persona conocida por el " Zapatones ", y acreditar que la versión del recurrente de que la persona que comunicaba con él no era el recurrente sino el coacusado Eusebio, no variaría el sentido del fallo condenatorio, desde el momento en que la sentencia de instancia considera más veraz y sincera la declaración de Gabino y concluye que el interlocutor que utiliza el login de Bailarina y Pitusa, en el historial de conversaciones de Messenger Plus obrante a los folios 115 y 116 es Eusebio .

SEPTIMO

El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. al haberse inaplicado los arts. 16.1 y 62 CP, y vulneración del principio de proporcionalidad.

El motivo subsidiario de los anteriores, considera que en cualquier caso los derechos deberán haber sido calificados como delito contra la salud pública en grado de tentativa, dado que al tratarse de un supuesto de envío de droga desde el extranjero sometido al sistema de entrega vigilada, que no intervino en la operación previa destinada a traer la droga a España, ni era el destinatario de la misma, ni tuvo disponibilidad efectiva sobre la misma.

Como decíamos en las SSTS. 960/2009 de 16.10, 24/2007 de 25.1, 323/2006 de 22.3, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos como el propio recurrente reconoce. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP . como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS. 4.3.92, 16.7.93, 8.8.94, 3.4.97, 7.12.98, 29.9.2002,

23.1.2003 ), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

Asimismo, cuando la conducta imputada consiste en actos de favorecimiento del tráfico, que resultan típicos conforme al art. 368 CP . y que, por sus propias características no suponen ni precisa de la posesión material de la droga el delito se consuma para el favorecedor con la aportación al plan de los mismos actos relevantes que integran tal favorecimiento.

La amplitud descriptiva del supuesto típico que configura el delito de tráfico de drogas, art. 368 CP, integra comportamientos de participación secundaria e incluso de actos preparatorios punibles.

Así en el tipo penal se incluyen actividades de "promover", "favorecer" o "facilitar" el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que colmarían las exigencias típicas, pudiendo subsumirse en esas descripciones delictivas la actividad del recurrente que, no integra una aportación autónoma o desconectada de las demás, sino que sabedor que contribuye a la ejecución global de un plan, promete su actividad e intervine realizando la tarea que voluntariamente asumió o le fue asignada que, en coordinación con las otras del resto de participes, va a permitir la culminación de sus objetivos últimos. Este concierto previo hace responsables a todos los confabulados por el delito en grado de consumación, ya que el trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había convenido, ya que puede considerarse "a disposición" del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está vocada.

Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de trafico (SS.

27.9.93, 23.2.94, 5.5.94, 9.6.94, 23.12.94, 20.4.96, 23.4.96, 21.6.99, 19.9.2000, 15.11.2000, 28.1.2001,

3.12.2001, 29.9.2002, 20.5.2003, 28.10.2006, 5.12.2007, 29.9.2009 ).

Según la S. 1594/99 de 11.11, en "envíos de droga", el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la solicitud de sus destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, y en la de 21.6.97 se razona que el trafico existe desde que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido.

Resumiendo esta doctrina la sentencia de esta Sala 2354/2001 de 12.12, señala que en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma. Conforme a esta doctrina el motivo tiene que ser desestimado, ya que, el recurrente intervino en la operación de transporte con un acto necesario para la perpetración delictiva.

En efecto este recurrente se hallaba concertado con el otro acusado y con un tercero, conocido solo por su apodo, para que se remitiera a su dirección el paquete con la droga que éste se encargaría de recibir y entregar, a su vez, al coacusado quien lo entregaría a aquel tercero, es patente que estaba concertado con "otros" para realizar el transporte y recibir el envío, en cuyo caso es indiferente que el envío se produjera por su propio y personal encargo o hubiera convenido con otros que le fuera enviado o que actuase en concierto con los demás como mero intermediario siendo igual que se tratase de un destinatario temporal o definitivo (STS. 919/2006 de 4.10 ).

Por esta razón no siendo un acto ejecutivo meramente accesorio ni secundario, sino necesario e imprescindible para el envío de la sustancia tóxica y al consignar el legislador en el tipo penal que el favorecimiento o la facilitación integran el delito, es difícil construir los grados imperfectos de ejecución, de ahí que nuestra jurisprudencia haya declarado que tal delito se configura estructuralmente como un delito de peligro abstracto y consumación anticipada, en donde difícilmente cabe la tentativa, tal como acaece en el caso que se examina, pues dentro de una operación concertada de transporte de droga, asume una papel concreto, no limitada a permitir la indicación de un domicilio para la remisión del paquete, sino cargo del mismo para entregarlo a otro acusado que, a su vez, lo haría llegar al destinatario final.

Labor de intermediario, pues tal cometido por el riesgo que comporta, nunca suele desempeñarlo, el dueño del negocio o los principales artífices o implicados en la operación, sino que disponen de recursos económicos pagar llegar a terceros al objeto que ejecuten esas tareas, pero por un encargo o como intermediario el acusado estaba en concierto con otros para el transporte y recepción de la sustancia prohibida lo que se traduce en una disposición, al menos potencial de la droga, lo que permite considerar consumado el delito.

OCTAVO

Desestimándose los recursos las costas se imponen a los recurrentes (art. 901 LECrim .).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Gabino y Eusebio, contra sentencia de 16 de abril de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que les condenó como autores de un delito contra la salud pública; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.