STS 374/2010, 20 de Abril de 2010

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:1675/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:374/2010
Fecha de Resolución:20 de Abril de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil diez.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden interpuestos por las representaciones de los acusados Luciano, Carmelo, Gema y Emilia ; de los Responsables Civiles INVERSIÓN LAS NIEVES S.L. y VIABLE, S.L. y por la Acusación Particular ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LUCHA CONTRA LA POLIOMIELITIS "ALPE", contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, que condenó a los anteriores acusados por delito de apropiación indebida en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados por los Procuradores Sr. Piñeira de Campos respecto de los acusados Luciano, Carmelo y Gema y de los Responsables Civiles Inversión Las Nieves, S.L. y Viable, S.L.; Sr. Navarro Cerrilo respecto de la acusada Emilia y Sra. Llorens Pardo respecto de la Acusación Particular Asociación Española de Lucha contra la Poliomielitis, "ALPE".

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid incoó procedimiento abreviado con el nº 3286 de 2001 contra Luciano, Carmelo, Gema y Emilia y contra los Responsables Civiles INVERSIÓN LAS NIEVES, S.L. y VIABLE S.L., y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, que con fecha 11 de mayo de 2.009 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declara probado que la Asociación Española de la Lucha contra la Poliomielitis (ALPE), inscrita en el Registro Nacional de Asociaciones del Ministerio del Interior con el nº 4986, se constituyó en 1963, con la finalidad de apoyar la lucha contra tal enfermedad, realizar labores asistenciales y velar por los intereses de los que contraigan la poliomielitis, siendo declarada de utilidad pública por Orden de 15 de marzo de 1974, desarrollando, a lo largo de los años, con la finalidad de participar activamente en iniciativas a favor de las personas con minusvalía, diversas actividades, como la explotación de un Centro de Empleo, en concreto, una imprenta denominada ALPE-CETER, en Torrejón de Ardoz, detentación de un Servicio de Integración Laboral, en colaboración con la Confederación Estatal de Minusválidos Físicos de España; desarrollo de estudios y campañas de accesibilidad turística para minusválidos, organización de Campamentos de verano para minusválidos, etc. Estatutariamente, la Asociación está regida por una Junta Directiva formada fundamentalmente por mujeres que dedicaban un tiempo a esta actividad, sin percibir por ello remuneración de ningún tipo. En 1976, entró a formar parte de la Junta Directiva de la Asociación la acusada Gema, mayor de edad y sin antecedentes penales, que fue designada Tesorera de la Asociación. El día 13 de abril de 1989, ALPE suscribió un contrato de trabajo temporal, que deviene posteriormente indefinido, y en 1991 fue nombrada Gerente de la Asociación, con amplios poderes y asumiendo la dirección de todas las actividades de ALPE, en especial las financieras, con la obligación de rendir cuentas la Junta Directiva que la nombró. Desde entonces, la acusada ha dirigido la Asociación, adoptando personalmente todo tipo de decisiones, dando únicamente información genérica a la Junta Directiva, que aceptaba sobre la base de confianza depositada en ella. Dicha acusada era asistida por una empleada a cargo de la contabilidad, la también acusada, Emilia, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien seguía sus instrucciones. A) Las referidas acusadas, valiéndose de su control de la actividad social y de la contabilidad de la misma, idearon un mecanismo con el único fin de hacer suyos los fondos de ALPE, creando al efecto una doble contabilidad (Caja B), que ocultaron a la Junta Directiva y desarrollando actuaciones para allegar fondos a la Caja B, a manera de sobresueldos, que luego repartían entre ellas (a razón aproximada de un 81% para la acusada Gema y de un 19% para la acusada Emilia . En concreto, las acusadas hicieron suyas las siguientes cantidades en los ejercicios que se indican:

    Ejercicio Gema Emilia Suma

    1992 1.797.931 456.242 2.254.173

    1993 4.977.954 1.118.141 6.096.095

    1994 2.451.852 592.416 3.044.268

    1995 4.551.920 1.118.941 5.670.861

    1996 4.492.833 1.179.461 5.672.294

    1997 4.035.111 855.575 4.890.686

    1998 4149.744 860.623 5.010.367

    1999 5.077.500 1.638.000 6.715.500

    2000 4.480.161 499.000 4.979.161

    Suma 36.015.006 8.318.399 44.333.405 pts.

    Suma 216.454,55 49.994,58 266.449,13 euros

    En total, asciende el importe de las cantidades sustraidas, a 266.449,13 euros. Para engrosar la Caja B las acusadas recogieron en la contabilidad de la empresa, al menos en los ejercicios 1998 a 2000, operaciones que no se correspondían con la realidad, como abonar, con cargo a fondos de ALPE, gastos particulares de las acusadas y sus familiares, así las facturas: - Factura de Ultramar Express nº 11312/78, de 14/04/2000, correspondiente a un billete de avión Madrid-Málaga emitido a favor del acusado Luciano por un importe de 19.290 pesetas (115,94 euros). - Factura de Ultramar Express nº 7839/78, de 23/12/1998, correspondiente a un billete de avión Madrid-Miami-Guayaquil y Guayaquil-Miami-Madrid, emitido a favor del acusado Carmelo, por un importe de 186.570 pesetas (1.121,31 euros). - Factura de Ulramar Express nº 6057/78, de 14/05/1998, correspondiente a un billete de avión Madrid-Málaga emitido a favor del acusado Luciano, por un importe de 15.090 pesetas (90,69 euros). - Factura de "Espacar Rent a Car" nº M-1012, de 3 de noviembre de 1997, correspondiente al alquiler de un vehículo en Marbella los días 1 y 2 de noviembre, a favor de Carmelo, por 10.450 pesetas (62,81 euros). También cargaron, en la contabilidad, facturas que ya habían sido abonadas por un tercero, como (Samarra Díaz S.L.) con cargo a la Asociación, produciendo así duplicidad en su pago y justificación y aplicaron el importe obtenido de subvenciones obtenidas por la Asociación, como el recibido de la ONCE en el año 2000, a fines distintos de aquél para el que fueron concedidas, como el pago de sobresueldos. B) Igualmente, para obtener tales cantidades, a cago de la Caja B, la acusada Gema : 1) presentaba al cobro y abonaba, con fondos de ALPE, sin que conste que de este hecho tuviera conocimiento la acusada Emilia, las siguientes facturas de la entidad Viable S.L., suscritas por su Administrador único, el también trabajador de ALPE y acusado, su hijo Carmelo, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien firmó las mismas, consciente de que no respondían a trabajo alguno por ALPE, ni se correspondían con la realidad: - Factura 525, de 20/10/1998, por importe de 500.000 ptas., más IVA. - Factura 750-A, de 21/10/1999, por importe de 450.000 ptas., más IVA. - Factura 800-E, de 30/11/1999, por importe de 550.000 ptas., más IVA. - Factura 2001, de 4/01/2000, por importe de 300.000 ptas., más IVA. - Factura 2002, de 5/01/2000, por importe de 280.000 ptas., más IVA. - Factura 2.003, de 26/06/2000, por importe de 345.000 ptas., más IVA. 2) Presentar el cobro, y abonar con fondos de ALPE, la factura emitida por la entidad INVERSIONES LAS NIEVES S.L., el día 12/12/1996, por importe de 490.000 pesetas (2.944,96 euros), suscrita por su entonces Administrador único, el esposo de la acusada Gema y también acusado Luciano, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien firmó la misma conociendo que no respondía a trabajo alguno por ALPE, ni se correspondía con la realidad. C) La acusada Emilia, simuló firmas de la Presidenta de la Asociación, Alejandra y de la Secretaría de la Asociación, Emma, en ausencia de las mismas, sin que conste lo hiciera sin su consentimiento, en diversos documentos presentados por Emilia en el Registro Nacional de Asociaciones con fecha 29 de junio de 1999, relativos a las cuentas del ejercicio 1998, el día 27 de junio de 2000, relativos a las cuentas del ejercicio 1999, en un certificado presentado en el Registro Nacional de Asociaciones, del Ministerio del Interior, sobre los miembros de la Junta de Gobierno de ALPE y en un certificado de fecha 22/06/1999, remitido a la Confederación Coordinadora Estatal de Minusválidos Físicos de España, COCEMFE, el día 23/06/1999 por Emilia, sobre la inexistencia de saldos pendientes. Las precedentes actuaciones determinaron la falta de correspondencia de ALPE con su situación real impidiendo conocer, tanto a la Directiva como a los propios trabajadores y terceros, la verdadera situación económica real de ALPE lo que impidió la adopción de las medidas necesarias para restablecer el equilibrio patrimonial, motivando que en 1999 se dejara de pagar a los trabajadores. La relación de la acusada Gema se extinguió con fecha 18 de enero de 2001, sin que desde entonces ALPE tenga empleados, limitándose su actividad a la puntual en algunos foros organizados por federaciones de su actividad social, así como a la defensa judicial de sus intereses.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Gema, como autora de un delito continuado de apropiación indebida, en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses, a razón de seis euros por día. Que debemos absolver y absolvemos a Gema del delito societario de falseamiento de cuentas que le imputaba la acusación particular y del otro delito continuado de falsedad en documento mercantil que le era imputado por la acusación particular y el Ministerio Fiscal. Que debemos condenar y condenamos a Emilia, como autora de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses, a razón de seis euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Que debemos absolver y absolvemos a Emilia del delito continuado de falsedad en documento mercantil que le imputaba la acusación particular y el Ministerio Fiscal. Que debemos condenar y condenamos a Carmelo, como autor de a) un delito continuado de falsedad en documento mercantil, y b) de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia en ambos de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las siguientes penas: por el delito a) un año, nueve meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses, a razón de seis euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; y por el delito b) un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses, a razón de seis euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Que debemos condenar y condenamos a Luciano, como autor de a) un delito de falsedad en documento mercantil y b) un delito de apropiación indebida, con la concurrencia en ambos de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las siguientes penas: por el delito a) a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses, a razón de seis euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; y por el delito b) a las penas de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses, a razón de seis euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Los condenados Gema, Carmelo y Luciano abonarán, cada uno, 2/10 partes de las costas procesales y Emilia 1/10 parte, declarando de oficio las 3/10 partes restantes, e incluyendo en el pago de las costas las generadas por la acusación particular ejercitada por la entidad ALPE en la misma proporción. Las condenadas Gema y Emilia indemnizarán, conjunta y solidariamente, a la entidad ALPE en la suma de 266.449,13 euros, cantidad ésta que devengará el interés legal. El condenado Carmelo indemnizará a la entidad ALPE, en la suma de 16.906,47 euros, siendo responsable civil subsidiario la entidad Viable S.L. y el condenado Luciano indemnizará a Alpe en la suma de 2.944,96 euros, siendo responsable civil subsidiario la entidad Inversiones Las Nieves S.L.

    Por Auto de fecha 5 de junio de 2.009 se aclaró la anterior sentencia conteniendo la siguiente Parte Dispositiva: LA SALA ACUERDA: Que dejando sin efecto la providencia dictada con fecha 25 de mayo pasado, procede aclarar la sentencia dictada por esta Sala, con fecha 11 de mayo de 2009, solicitada por la Procuradora Sña. Ana Llorens Pardo, en representación de la entidad Alpe, en el solo sentido de que las referencias que se hacen en la misma Inversiones Las Nieves S.L. debe decirse Inversión Las Nieves S.L., sin que haya lugar a la aclaración de los demás extremos que se interesan por dicha parte. Únase la presente resolución a la sentencia dictada en este Rollo de apelación. 3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de los acusados Luciano, Carmelo, Gema y Emilia, por los Responsables Civiles Inversión Las Nieves, S.L. y Viable, S.L. y por la Acusación Particular Asociación Española de la Lucha contra la Poliomielitis "Alpe", que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - I.- El recurso interpuesto por la representación de Luciano e INVERSIÓN LAS NIEVES, S.L., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º L.E.Cr . El relato de Hechos Probados de la sentencia, que sirve a la Ilma. Sala como presupuesto de la imputación y condena a Dña. Gema por un delito de apropiación indebida, adolece de falta de claridad por ambigüedad, imprecisión, confusión y no establece con precisión las circunstancias de cada uno de los hechos realizados por los acusados; Segundo.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3º L.E.Cr . por cuanto la sentencia no resuelve todos los puntos que han sido objeto de la defensa; Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr. por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la C.E ., en relación con el art. 120.3 C.E.; Cuarto .- Por infracción de precepto constitucional amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.r., por vulneración del derecho fundamental de Dña. Gema y por ende de mi representado a la tutela judicial efectiva en su vertiente de motivación de las resoluciones judiciales consagrado en el art. 24.1 y 120.3 de la C.E.; Quinto .- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr. por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia de mi representado consagrado en el art. 24.2 de la vigente C.E.; Sexto .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 L.E.Cr ., por error en la apreciación de la prueba basada en documentos obrantes en autos; Séptimo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos; Octavo.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos; Noveno.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos; Décimo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos; Décimoprimero.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por infracción de ley por indebida aplicación del art. 252 del C. Penal, en relación con los arts. 283, 281, 285 y 290 del C. de Comercio y 1726 del C. Civil ; Décimosegundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art 849.1º L.E.Cr . por violación del art. 250.1.1º del C. Penal ; Décimotercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 66.2 (regla penológica) en relación con el art. 21.6 (atenuante analógica de dilaciones indebidas) ambos del C. Penal ; Décimocuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr. por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de mi representado consagrado por el art. 24.1 C.E . en relación con el deber de motivación de las sentencias que dicha norma fundamental impone en su art. 120.3 ; Décimoquinto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E.Cr . por infracción del art. 131 del C. Penal en relación con los arts. 252 y 250.1.1º del C. Penal .

    1. El recurso interpuesto por la representación de Carmelo y VIABLE, S.L., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º L.E.Cr . El relato de Hechos Probados de la sentencia, que sirve a la Ilma. Sala como presupuesto de la imputación y condena a Dña. Gema por un delito de apropiación indebida, adolece de falta de claridad por ambigüedad, imprecisión, confusión y no establece con precisión las circunstancias de cada uno de los hechos realizados por los acusados; Segundo.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3º L.E.Cr . por cuanto la sentencia no resuelve todos los puntos que han sido objeto de la defensa; Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr. por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la C.E ., en relación con el art. 120.3 C.E.; Cuarto .- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4

      L.O.P.J. y 852 L.E.r., por vulneración del derecho fundamental de Dña. Gema y por ende de mi representado a la tutela judicial efectiva en su vertiente de motivación de las resoluciones judiciales consagrado en el art. 24.1 y 120.3 de la C.E.; Quinto .- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr. por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia de mi representado consagrado en el art. 24.2 de la C.E.; Sexto .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2

      L.E.Cr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos; Séptimo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos; Octavo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos; Noveno.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos; Décimo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos; Décimoprimero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos; Décimosegundo.- Al amparo del art 849.1º L.E.Cr . por infracción de ley por indebida aplicación del art. 252 del C. Penal, en relación con los arts. 283, 281, 285 y 290 del C. de Comercio y 1726 del C. Civil ; Décimotercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E.Cr . por violación del art. 250.1.1º del C. Penal ; Décimocuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 66.2 (regla penológica) en relación con el art. 21.6 (atenuante analógica de dilaciones indebidas) ambos del C. Penal ; Décimoquinto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los arts.

      5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr. por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de mi representado consagrado por el art. 24.1 C.E . en relación con el deber de motivación de las sentencias que dicha norma fundamental impone en su art. 120.3 ; Décimosexto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E.Cr . por infracción del art. 131 del C. Penal en relación con los arts. 252 y 250.1º del C. Penal .

    2. El recurso interpuesto por la representación de Gema, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º L.E.Cr.; Segundo .- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3º L.E.Cr . por cuanto la sentencia no resuelve todos los puntos que han sido objeto de la defensa; Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr. por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la C.E ., en relación con el art. 120.3 C.E.; Cuarto .Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., por vulneración del derecho fundamental de mi representada a la tutela judicial efectiva en su vertiente de motivación de las resoluciones judiciales consagrado en el art. 24.1 y 120.3 de la C.E.; Quinto .- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr. por vulneración del derecho fundamental de mi representada a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la C.E.; Sexto .- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr. por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia de mi representada consagrado en el art.

      24.2 de la vigente Constitución Española; Séptimo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la

      L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos; Octavo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos; Noveno.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos; Décimo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos; Décimoprimero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos; Décimosegundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos; Décimotercero.- Al amparo del art 849.1º L.E.Cr . por infracción de ley por indebida aplicación del art. 252 del C. Penal, en relación con los arts. 283, 281, 285 y 290 del C. de Comercio y 1726 del C. Civil ; Décimocuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E.Cr . por violación del art. 250.1º C. Penal ; Décimoquinto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 66.2 (regla penológica) en relación con el art. 21.6 (atenuante analógica de dilaciones indebidas) ambos del C. Penal .

    3. El recurso interpuesto por la representación de Emilia, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Formulado al amparo del art. 849.2º L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en los autos que acreditan la equivocación del Tribunal juzgador; Segundo.- Se interpone al amparo del art. 849.2º L.E.Cr . por error de hecho en la apreciación de la prueba resultante de documentos aportados a los autos; Tercero.- Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en el proceso que muestran la equivocación del Tribunal juzgador; Cuarto.- Infracción de precepto constitucional. Art. 24.2 C.E . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por haberse valorado la prueba practicada en forma manifiestamente irrazonable; Quinto.- Infracción de precepto constitucional. Art. 24.2 C.E . Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por haberse valorado la prueba practicada en forma manifiestamente irrazonable; Sexto.- Infracción de precepto constitucional. Art. 24.2 C.E . Vulneración del derecho a la presunción de inocencia al haberse valorado la prueba por el Tribunal de forma manifiestamente irrazonable; Séptimo.- Infracción de precepto constitucional. Art. 24.2 C.E . Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por valoración de la prueba manifiestamente irrazonable; Octavo.- Infracción de precepto constitucional. Art. 24.2 C.E . Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por valoración irrazonable de la prueba; Noveno.- Infracción de precepto constitucional. Art. 24.2 C.E . Vulneración de la presunción de inocencia por valoración irrazonable de la prueba e insuficiencia de incriminación y falta de valor incriminatorio suficiente de la prueba de cargo; Décimo.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . Infracción del art. 252 C.P .; Décimoprimero.- Se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., infracción del art. 250.1.1

      C.P .; Décimosegundo.- Infracción del art. 21.6 C.P. en relación con el 24.2 C.E. V.- El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LUCHA CONTRA LA POLIOMIELITIS "ALPE", lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del nº 3 del art. 851 de la L.E.Cr . por quebrantamiento de forma, al no haberse pronunciado el Tribunal sentenciador sobre la pretensión de esta parte relativa a que las condenas a la devolución de los importes detraídos lo fueran "con el interés legal desde la presentación de la querella"; Segundo.- Subsidiariamente, al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr ., por infracción de ley, por falta de aplicación de los arts. 109, 110.3º y 116.1º del C. Penal de 1.995 (o arts. 19, 101, 106, 107 y 117 del C. Penal de 1.973 ), al condenar al pago de responsabilidades civiles, pero sin que la condena incluya los intereses legales desde la interposición de la querella.

  4. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la desestimación de todos sus motivos, excepto del motivo segundo del recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular "ALPE", al que apoyó expresamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de abril de 2.010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia por la que se condenaba a los

acusados:

- A Gema, como responsable en concepto de autora de un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

- A Emilia, como autora de un delito continuado de apropiación indebida.

- A Carmelo, como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y de un delito de apropiación indebida.

- A Luciano, por los mismos delitos que el anterior.

RECURSO DE Gema

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma del art. 851.1º L.E.Cr ., se alega falta de claridad en los Hechos Probados por las ambigüedades, imprecisiones y confusión en el relato histórico al no figurar en los mismos con la debida concreción las circunstancias de cada uno de los hechos que se imputan a la acusada.

Tiene declarado esta Sala en multitud de precedentes jurisprudenciales que este vicio "in iudicando" surge cuando la narración histórica de la sentencia resulta incomprensible por la ininteligibilidad de las expresiones utilizadas para describir los hechos, por la omisión de datos sustanciales para aprehender el sentido de la narración, o por la utilización de expresiones ambigüas y dubitativas, lo que genera un resultando fáctico que por lo confuso y oscuro de su descripción no permite conocer con la debida claridad lo que se quiso manifestar, provocando así tal desconocimiento de los hechos que impide la calificación jurídica de los mismos.

La lectura del relato histórico de la sentencia impugnada es suficiente para verificar la inexistencia del quebrantamiento de forma que se alega.

TERCERO

Se denuncia también quebrantamiento de forma del art. 851.3º L.E.Cr ., por incongruencia omisiva, porque la sentencia impugnada "no resuelve todos los puntos que han sido objeto de la defensa".

Hemos entrecomillado la dicción literal del reproche casacional del recurrente porque en la misma advierte ya la causa de su desestimación, pues el vicio de forma que se alega tiene lugar en aquellos casos en los que la falta o ausencia de respuesta del juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones de naturaleza fáctica, que tendrán su cauce adecuado a través de otros medios impugnativos, como el error de hecho en la apreciación de la prueba o a través del cauce del derecho a la presunción de inocencia.

En el caso presente el recurrente se queja de que no se resuelven por la sentencia las alegaciones de la defensa relativas a que la recurrente era Gerente de Alpe, que tenía facultades y funciones de contratación del personal y la fijación de los sueldos también de los propios, por lo que no podían calificarse de apropiación indebida el cobro de los mismos. Enseguida se advierte que el motivo se está refiriendo a una cuestión de hecho y no a una pretensión de naturaleza jurídica, por lo que la censura casacional no puede prosperar.

CUARTO

Los motivos tercero a sexto alegan la infracción del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 C.E .

En el tercero de los motivos, alega el recurrente que la sentencia de instancia sostiene como elemento fundamental de la condena de mi representada, que la Junta Directiva de ALPE no conocía las retribuciones en dinero opaco que venían percibiendo la Sra. Gema y la otra condenada Dña. Emilia .

El derecho constitucional del acusado a la presunción de inocencia se quiebra cuando el dato fáctico de signo incriminatorio no tiene sustento probatorio, o la prueba que acredita el hecho ha sido obtenida ilícitamente, se ha practicado de manera ilegal o se ha valorado de forma arbitraria e irracional.

Nada de esto sucede aquí. Es el propio recurrente el que admite que el hecho en cuestión "se sustenta tan solo en el testimonio de seis personas, de las que cuatro son miembros de la Junta Directiva de ALPE ....".

El motivo se esfuerza a lo largo de su extenso desarrollo en sostener que tales testimonios no acreditan el dato inculpatorio que señala el reproche ni su complementario que figura en la fundamentación jurídica (F. de Derecho Quinto) de que "los sobresueldos de las acusadas ni eran conocidos ni estaban pactados por ALPE".

Pero, sucede que el objetivo del recurrente de negar eficacia a las declaraciones prestadas por esos testigos en el acto del Juicio Oral, choca frontalmente con el contenido de tales manifestaciones que figuran en el Acta de la Vista Oral que esta Sala ha examinado. Algunas de las personas que formaban parte de la Junta Directiva de la Asociación Española de la Lucha contra la Poliomielitis (ALPE), declararon en el acto del Juicio Oral a preguntas de las partes de manera tajante y sin concesiones a la ambigüedad que la acusada nunca informó a la Junta que llevara una doble contabilidad, que nunca dijo que percibiera sus retribuciones parte en nómina y parte fuera de nómina y de la contabilidad oficial; y que en ningún momento la Junta Directiva autorizó o conoció que, además de la nómina, la acusada presentara facturas de la empresa de su familia para cobrar su salario fuera de nómina.

Estos testimonios y otros de otros directivos de la Asociación que se reseñan en la motivación fáctica de la sentencia, confirman las declaraciones prestadas en fase sumarial por la Presidenta de la Asociación -fallecida antes de la celebración del Juicio Oral- leídas en el acto de la Vista y que fueron objeto del debate procesal contradictorio, en las que negaba que tuviera conocimiento de una Caja B y que con sus fondos se remunerara a las acusadas para complementar su sueldo.

Sobre esta cuestión, sin duda esencial, que plantea el recurrente en el motivo, el Tribunal a quo, en el ejercicio de su ya comentada función de valoración privativa de las pruebas de carácter personal que se practican ante el mismo con inmediación y contradicción, ha evaluado las ya citadas declaraciones de algunos otros integrantes de la Junta Directiva, expresando que las afirmaciones de la Presidenta fallecida han sido corroboradas por otros componentes de esa Junta y añadiendo que la testigo Inocencia, en la sesión de 20 de abril, que Gema no les informaba de la contabilidad de la Asociación y que se enteraron de las dificultades financieras y que no podían pagar a los trabajadores de la imprenta por informaciones periodísticas, subrayando el testigo Victoriano, en esa misma sesión, quien se encargó de hacer un estudio sobre la situación económica real de ALPE tras descubrirse las irregularidades contables, que cuando comunicó a la Junta Directiva la existencia de una Caja B que había descubierto el auditor, quienes la componían, prácticamente señoras de edad avanzada, "se llevaron las manos a la cabeza", siendo su reacción de sorpresa primero y de indignación después. Por último, el testigo Eugenio, Consejero de la entidad Hispabelsa, encargada durante algún tiempo de la contabilidad de ALPE, manifestó no tener conocimiento alguno de que se llevara una doble contabilidad en ALPE, y señaló además que ambas acusadas le negaron personalmente tal posibilidad.

De lo expuesto se concluye que no estamos ni mucho menos ante una situación de vacío probatorio sobre el extremo suscitado en el motivo y, por ende, éste debe ser desestimado.

QUINTO

También por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se alega que la sentencia recurrida califica las seis facturas emitidas por VIABLE, S.L. a cargo de ALPE en los años 1998, 1999 y 2000 de falsas, en base a una prueba de cargo insuficiente.

Se refiere el motivo al apartado de la declaración de Hechos Probados donde se narra que la acusada Gema presentaba al cobro y abonaba, con fondos de ALPE, sin que conste que de este hecho tuviera conocimiento la acusada Emilia, las siguientes facturas de la entidad Viable S.L., suscritas por su Administrador único, el también trabajador de ALPE y acusado, su hijo Carmelo, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien firmó las mismas, consciente de que no respondían a trabajo alguno por ALPE, ni se correspondían con la realidad: - Factura 525, de 20/10/1998, por importe de 500.000 ptas., más IVA. - Factura 750-A, de 21/10/1999, por importe de 450.000 ptas., más IVA. - Factura 800-E, de 30/11/1999, por importe de 550.000 ptas., más IVA. - Factura 2001, de 4/01/2000, por importe de 300.000 ptas., más IVA. - Factura 2002, de 5/01/2000, por importe de 280.000 ptas., más IVA. - Factura 2.003, de 26/06/2000, por importe de 345.000 ptas., más IVA.

Sostiene el recurrente la insuficiencia de la prueba sobre la cual ha formado el Tribunal su convicción de que tales facturas no se correspondían con la realidad que representaban y que se trataba de un método para nutrir la Caja B, deduciendo el importe de aquéllas de la contabilidad oficial de la Asociación e ingresando esas cantidades en la caja B de cuyos fondos disponían luego las acusadas en su personal beneficio.

Que las facturas reseñadas no respondían a trabajo alguno realizado por VIABLE, S.L. ni, por lo tanto, debido por la Asociación ALPE, es el resultado de la valoración de la prueba pericial practicada en el plenario que la sentencia expone señalando que el perito D. Luis Andrés, partiendo de la coincidencia en la cifra de negocios expresada en el modelo 347 de Declaración Anual de Operaciones con terceras personas, con la expresada por los Impuestos de Sociedades y de IVA, considera que VIABLE es una sociedad meramente instrumental, cuyo objetivo exclusivo y excluyente en los años 1988 a 2000 es el de facturar a ALPE, poniendo de relieve que la sociedad VIABLE S.L. fue fundada en 1.991 por la hermana e hijo de Gema . Por su parte, el perito judicial, D. Melchor, a la vista del objeto social de VIABLE S.L. que se describe en la escritura de constitución de 15 de enero de 1.991, llega a la conclusión de no apreciarse una relación directa entre el objeto social y las facturaciones efectuadas por VIABLE S.L., destacando, además, que en esta sociedad el único empleado que constaba en la misma era Carmelo, hijo de Gema .

Pero también es muy significativa la declaración de la acusada en el Juicio recogida en el Acta donde además de manifestar que no tuvo tiempo para dedicarse a esa sociedad, que la creó para su hijo Carmelo, el cual "no se pudo hacer cargo y unas veces se ha dado de alta por actividad económica" y otras veces se ha dado de baja, y declara explícitamente que "en un momento determinado a la asociación le interesó pedir facturas y a ella les vino muy bien para descontar la parte de su nómina", resultando sumamente esclarecedor que en ningún momento afirmara que los trabajos por los que se emitieron por su hijo las facturas, se hubieran llevado a cabo efectivamente.

Existe prueba indiciaria y en buena medida también directa suficientes para declarar acreditado el hecho y el motivo debe ser desestimado.

SEXTO

Denunciase de nuevo la misma infracción constitucional referida ahora al hecho declarado en la sentencia de que la factura emitida a instancias de Dña. Gema por su esposo D. Luciano como Administrador Único de Inversión Las Nieves S.L. hecha constar en la contabilidad oficial de Alpe y en la contabilidad B de la Asociación como definitivamente abonada con cargo al sueldo B de aquella señora es falsa por no corresponder a trabajo efectivo.

Se trata del pasaje del "factum" consistente en presentar el cobro, y abonar con fondos de ALPE, la factura emitida por la entidad INVERSIONES LAS NIEVES S.L., el día 12/12/1996, por importe de 490.000 pesetas (2.944,96 euros), suscrita por su entonces Administrador único, el esposo de la acusada Gema y también acusado Luciano, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien firmó la misma conociendo que no respondía a trabajo alguno por ALPE, ni se correspondía con la realidad.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser rechazado. La motivación fáctica de la sentencia impugnada revela lo infundado del reproche casacional: la propia acusada -hoy recurrente- admitió, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, como se la hizo ver en el acto del juicio, f. 2385 y ss., del Tomo V, que la Sociedad Inversión Las Nieves emitió una factura que fue cobrada por ella en la cuenta B por un trabajo que dicha sociedad no realizó, al objeto de justificar la parte B de su nómina, pese a que en el plenario señaló (al ponérsele de manifiesto dicha declaración), sin mayor detalle, que tal factura obedecía "en parte" a trabajos de limpieza de ALPE. Por su parte, Luciano, administrador de Inversión Las Nieves, conjuntamente con su esposa Gema, al ser preguntado en la fase de instrucción sobre la razón de tal factura, manifestó, folio 2396, Tomo V, que había emitido la misma a petición de su esposa para que ésta pudiera cobrar en dinero B parte de su nómina y que la cantidad que se reflejó en la factura no llegó a ser contabilizada en su empresa, si bien en el acto del juicio, al ponerle de manifiesto tales declaraciones, afirmó que los trabajos que constaban en la factura se habían hecho efectivamente, si bien su importe se lo quedó Gema como parte del salario pendiente de cobro.

Hay prueba de cargo más que suficiente y el motivo se desestima.

SÉPTIMO

Entramos ahora en los motivos formulados al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

El primero de ellos alega que la sentencia recurrida ignora el hecho cierto de que las cantidades percibidas por Dña. Gema -las incluidas en las nóminas oficiales más las percibidas de forma extraoficial mediante dinero B hechas constar en la contabilidad B, obrante en las actuaciones- equivalen a las percepciones salariales que, como gerente de ALPE, tenía derecho a cobrar y debía cobrar de forma mínima imperativa e irrenunciable por su condición de Gerente de esa Compañía, en el período transcurrido entre los años 1992 a 2000 ambos inclusive.

Como documento acreditativo del "error facti" omisivo que se reprocha, se señala el dictamen pericial de STAFF 4 elaborado a instancias de la defensa, que acreditaría que las percepciones totales cobradas por la acusada de ALPE -las oficiales y las reflejadas en la contabilidad B- no superan los límites de mínimos salariales definidos por esos Convenios Colectivos del Sector de Artes Gráficas al que estaba adscrito ALPE-CETER.

La primera consideración que debe sentarse es que el mencionado por el recurrente "dictamen pericial" carece de la eficacia probatoria que éste pretende desde el momento en que no ha sido objeto de ratificación en el plenario ni sometido a la contradicción de las acusaciones al no haber comparecido la persona que lo confeccionó ni consta que se hubiera dado lectura al mismo en el acto de la Vista, por lo que deben entenderse como una declaración personal documentada.

En cualquier caso, comparte la Sala de casación el argumento impugnativo de la censura que expone el Ministerio Fiscal como parte recurrida al señalar que el documento en cuestión ni es un informe pericial propiamente, ni un documento literosuficiente, que en su caso lo sería el texto oficial del o los convenios correspondientes, pero es que ello tampoco sería prueba válida para modificar de manera relevante los hechos probados, por cuanto el hecho de que estuviesen cobrando cantidades inferiores a las establecidas en convenio, no permite legitimar la apropiación de fondos para hacerse pago, y sí tan solo una reclamación laboral por lo cual en todo caso las cantidades percibidas habrían sido sin la autorización correspondiente, y en consecuencia la actividad de apropiación de esas cantidades seguiría siendo delictiva.

El motivo se desestima.

OCTAVO

El segundo error de hecho en la apreciación de la prueba consiste, según el recurrente en que la sentencia ha omitido consignar en el relato histórico determinados hechos acreditados por prueba documental "que inciden en la adecuada valoración de la conducta de mi representada a efectos punitivos".

El dato fáctico omitido, según señala el motivo, consistiría en que la acusada, y también la Sra. Emilia

, cuando abandonaron su puesto de trabajo en ALPE y, en consecuencia dejaron de asistir a las oficinas de esta Asociación en la c/ Casarrubuelos, núm. 5 de Madrid, dejaron a la vista de cualquier interesado, en el despacho donde radicaba la oficina de administración y contabilidad, una carpeta que contenía la denominada cuenta B de los ejercicios 1983 a 1997, en la que, respecto de 1993 a 1997, aparecían detalladas todas las operaciones de Haber y Debe que reflejaban las percepciones que ambas señoras percibían en dinero B de ALPE, en lo que respecta a los ejercicios 1983 a 1991 ambos inclusive los montantes totales por año percibidos por ambas señoras, y respecto del año 1992, 2 hojas con diversos apuntes (Cfr. folios 455 al 532). Y lo mismo respecto a los años 1.998, 1.999 y 2.000.

El propósito del recurrente consiste, a tenor del un tanto confuso desarrollo del motivo, establecer que la acusada nunca ocultó la contabilidad B a la Junta Directiva de la Asociación ALPE y que ello vendría acreditado por determinadas menciones contenidas en el último dictamen pericial elaborado por el Sr. Luis Andrés, auditor de cuentas, y concretamente la que expresa que "conscientes de las lagunas que presentaba la documentación examinada", por la ratificación realizada ante el Juzgado de Instrucción (Folios 2721 al 2723 y concretamente el Folio 2721, 5º párrafo "echó de menos muchos de los documentos que había utilizado para su Informe del año 2001, entre el 90 y 95% de los mismos") y por la realizada por ese señor en el acto del Juicio Oral (Cfr. Acta del Juicio día 22, pág. 10, "Don Cesareo (quiere decir Luis Andrés ) aclara que en la primera auditoría había mucha más documentación, en la primera fase había mucha documentación que esos cargos, esos pagos por caja reflejados a los que se refiere su colega, en ese momento no los pudo documentar y para él fueron motivo suficiente de sorpresa" que, entre el momento de la emisión de sus Dictámenes, que se adjuntan a la querella hasta que los Peritos Sres. Melchor, Cesareo y el propio Sr. Luis Andrés realizaron conjuntamente las comprobaciones precisas para emitir sus últimos Dictámenes, había desaparecido entre el 90% y el 95% de la documentación contable y administrativa que servía de soporte y que reflejaba contablemente la situación patrimonial y financiera y de los resultados de ALPE.

El motivo debe ser desestimado por las siguientes razones:

- Tanto el dictamen de la auditoría efectuada por el Sr. Luis Andrés (folios 455 a 532), como las copias de la contabilidad presentadas por la recurrente al Juzgado de Instrucción relativa a los ejercicios

1.998-2.000 (folios 1216 a 1322 ), como el Informe Pericial contable confeccionado por el citado auditor de cuentas Sr. Luis Andrés (fs. 2584-2609), adolecen de una absoluta carencia de literosuficiencia respecto a que la acusada en ningún momento ocultó las cuentas de la Caja B a la Junta Directiva de ALPE.

- Las manifestaciones del auditor de cuentas Sr. Luis Andrés en el juicio oral respecto a la notable diferencia entre la cantidad de documentación examinada para realizar su auditoría que se acompaña a la querella, y la que dispusieron más adelante él mismo y los demás peritos para confeccionar sus dictámenes respectivos, presenta la misma característica de no evidenciar el dato que se pretende de manera concluyente e irrebatible que requiere la doctrina de esta Sala. Se trata, además, de comentarios accesorios, tangenciales y ajenos al objeto del peritaje realizado y, en fin, son declaraciones sometidas a la valoración del Tribunal que no tienen la condición de documento por más que aparezcan documentadas en el Acta del Juicio Oral.

- El dato que supuestamente acreditarían los sedicentes documentos, se encuentra contradicho por otras pruebas a las que ya nos hemos referido con anterioridad.

- Resulta altamente significativo y elocuente el contenido de las declaraciones del auditor Sr. Luis Andrés recogidas en el Acta al manifestar que fue él, en el momento de hacer la auditoría quien encontró la Caja B y que no fue informado de su existencia por la acusada, y, asimismo, manifestó ante el Tribunal que "no había una colaboración por parte de las personas que llevaban la contabilidad, sino que se tuvieron que despachar ellos mismos, añadiendo que "en una de las revisiones de la documentación hallaron en una zona cerrada una carpeta con una inscripción: " Gema . Particular. No tocar" con documentación de la Caja B de los años 92 a 97".

NOVENO

Otro error de hecho que se denuncia consiste en que la sentencia declara que la Caja B había sido creada por la acusada.

Se apoya el motivo en que el documento obrante al folio 459 del tomo I de la causa el cual refleja los sueldos allí percibidos por la recurrente y por la otra condenada, en dicho documento aparece clara y patente que ya en el año 1983 estaba creada la doble contabilidad y la caja de la cual la recurrente estuvo cobrando todo su sueldo hasta que suscribió un contrato el 13 de abril de 1989 momento a partir del cual y según se desprende también de dicho documento cobró una parte en A y otra en B.

Ahora bien, como con acierto señala el Fiscal, debe admitirse que el referido documento tenga virtualidad para acreditar la existencia de la caja B con anterioridad a la fecha declarada así en la sentencia, pero este documento no acredita que la acusada estuviere autorizada a cobrarse las cantidades. Por ello ninguna modificación esencial de los hechos probados se produce como consecuencia de la referida documentación.

El motivo también se desestima.

DÉCIMO

La misma suerte debe correr el siguiente motivo en el que se alega otro error de hecho en base al documento número dos aportado por la defensa con su escrito de 17 abril 2009, unido al rollo de sala, consistente en un informe elaborado por el Censor Jurado de Cuentas Don Alexis emitido el 30 noviembre 1984 sobre el balance de la cuenta de resultados de la asociación del año 1983, en el cual denuncia la existencia de empleados no dados de alta en la seguridad social, empleados que están cobrando sus nóminas a través de la caja B y recomienda que desaparezcan referidas prácticas (informe encargado por doña Alejandra a la sazón presidenta de la referida asociación en aquella época).

La razón de la desestimación del reproche casacional es la misma que en el motivo precedente. La existencia en 1.984 de una Caja B de cuyos fondos se abonaban los salarios de trabajadores que no estaban dados de alta en la Seguridad Social, y la específica advertencia del Censor Jurado de Cuentas de que esa práctica debería terminar, no empece que en el período de tiempo desde que la acusada fue nombrada Gerente de la Asociación en 1.991, con amplios poderes y asumiendo la dirección de todas las actividades de ALPE, hubiera creado otra contabilidad extraoficial de otra caja B y, sobre todo, nuevamente haya que reiterar que el hecho de que esa Caja fuera preexistente a la toma por la acusada del control de la administración de la Asociación no afecta en nada al elemento nuclear de la imputación, que no es otro que el de apropiarse para sí misma de los fondos de dicha Caja sin conocimiento y sin consentimiento de los directivos de la entidad.

UNDÉCIMO

La misma infracción de ley del art. 849.2º L.E.Cr. se predica en relación con las seis facturas emitidas por la empresa VIABLE, S.L. contra ALPE entre 1.998 y 2.000, que la Sala de instancia declara que no respondían a trabajos realizados por la primera y, por tanto, no debidos por la segunda.

Una vez más, el motivo adolece de las mismas carencias que caracterizan a los otros reproches: en el presente, los documentos que acreditarían el error del Tribunal no son otra cosa que las facturas emitidas por VIABLE con expresión de su importe y de los servicios o labores por los que se expiden, pero de ninguna manera acreditan la realidad de que esos servicios y trabajos se hubieran llevado a cabo efectivamente. Además, existe prueba en contrario, como las periciales anteriormente comentadas y, más relevante todavía, la propia confesión de la acusada a la que también nos hemos referido cuando declara en el juicio que los trabajos por los que se pagaron tales facturas sólo fueron ejecutados "en parte".

DUODÉCIMO

El último motivo por "error facti" se centra en el hecho de que la acusada y la coacusada Emilia ocultaban a la Junta Directiva la verdadera situación patrimonial de la Asociación ALPE.

Uno de los requisitos de inexcusable concurrencia para el éxito de un motivo casacional por error de hecho en la apreciación de la prueba, consiste en que la equivocación del Juzgador recaiga sobre un dato fáctico esencial y determinante causalmente de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia.

En el caso presente, los documentos citados por el recurrente revelan que la Presidenta de la Asociación ALPE firmó las cuentas del ejercicio de 1.998 en los que reflejaban las notables pérdidas sufridas. También la documental aportada señala una deuda con la Hacienda Pública de casi doce millones de pesetas en 1.999.

Resulta manifiestamente claro que estos datos carecen de toda relación con los hechos por los que la acusada fue condenada: la sustracción del dinero de la asociación y la participación a título de inductora en la elaboración de facturas falsas.

El motivo se desestima.

DÉCIMOTERCERO

Ahora por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., se protesta por la indebida aplicación del art. 252 C.P .

El Hecho Probado, en lo que aquí interesa, establece que en 1.991 la acusada Gema fue nombrada Gerente de la Asociación, con amplios poderes y asumiendo la dirección de todas las actividades de ALPE, en especial las financieras, con la obligación de rendir cuentas a la Junta Directiva que la nombró. Desde entonces, la acusada ha dirigido la Asociación, adoptando personalmente todo tipo de decisiones, dando únicamente información genérica a la Junta Directiva, que aceptaba sobre la base de confianza depositada en ella.

También señala que los acusados valiéndose de su control de la actividad social y de la contabilidad de la misma, idearon un mecanismo con el único fin de hacer suyos los fondos de ALPE, creando al efecto una doble contabilidad (Caja B), que ocultaron a la Junta Directiva y desarrollando actuaciones para allegar fondos a la Caja B, a manera de sobresueldos, que luego repartían entre ellas (a razón aproximada de un 81% para la acusada Gema y de un 19% para la acusada Emilia . En concreto, las acusadas hicieron suyas las siguientes cantidades en los ejercicios que se indican:

Ejercicio Gema Emilia Suma

1992 1.797.931 456.242 2.254.173

1993 4.977.954 1.118.141 6.096.095 1994 2.451.852 592.416 3.044.268

1995 4.551.920 1.118.941 5.670.861

1996 4.492.833 1.179.461 5.672.294

1997 4.035.111 855.575 4.890.686

1998 4149.744 860.623 5.010.367

1999 5.077.500 1.638.000 6.715.500

2000 4.480.161 499.000 4.979.161

Suma 36.015.006 Pts. 8.318.399 Pts. 44.333.405 Pts.

Suma 216.454,55 # 49.994,58 # 266.449,13 #

En total, asciende el importe de las cantidades sustraidas, a 266.449,13 euros.

El recurrente destaca también el fragmento del F.D. Quinto donde se expresa que las acusadas Gema y Emilia, la primera como Tesorera y Gerente de ALPE, y la segunda como encargada de la contabilidad de la misma, eran, y singularmente Gema, quienes controlaban la contabilidad de ALPE, y, por tanto, sus ingresos y gastos, quienes contrataban y pagan a los trabajadores que dependían de ALPE, a quienes se pagaba parte de sus nóminas, seguramente a efectos fiscales, en dinero B, en definitiva, quienes llevaban "el día al día" de la Asociación.

Aduce el recurrente que si la acusada tenía facultades como gerente de la Asociación para contratar trabajadores y asignarles un salario, también las tendría para autofijarse el suyo, de suerte que ni se daría el elemento objetivo del tipo penal de una ilícita apropiación ni el elemento subjetivo o doloso consistente en que el autor sepa que excede de sus facultades.

El reproche merece algunas consideraciones:

Que la acusada estuviera legitimada para contratar a empleados y acordar sus retribuciones que se consignaban en la correspondiente nómina (aunque ésta se pagara parte con fondos de la contabilidad oficial y parte de la Caja B), no es equiparable a su propia situación. Del relato histórico y de los datos y consideraciones de la fundamentación jurídica de la sentencia ("las acusadas no han negado la existencia de dicha caja B ni las cantidades que en ella se contienen como percibidas por cada una, justificando su cobro como sobresueldos ....") se desprende con toda claridad que desde que la acusada ahora recurrente fue nombrada Gerente de la Asociación, se le asignó un sueldo que percibía por nómina, de manera que las detracciones que realizó de los fondos no oficiales no eran para completar las retribuciones asignadas, sino para aumentar éstas en cantidades considerables como las reflejadas anteriormente sin ninguna justificación ni consentimiento de su principal que era la Asociación ALPE. Que la acusada calificara como "sobresueldos" (sobresueldo: por encima del sueldo o además del sueldo) el dinero detraído de la Caja B no puede ocultar ni confundir una realidad palmaria, que no es otra que el apoderamiento sistemático y planificado del dinero de ALPE que la acusada gestionaba con total autonomía a través de la Caja B, y siempre y en todo caso, sin conocimiento ni autorización de los directivos de la Asociación.

La alegación justificativa que sostiene el motivo no puede ser estimada, pues a través de ella se llegaría al absurdo de declarar ajustada a la Ley la conducta del administrador con amplios poderes de una mercantil que abusando de los mismos se enriquece personalmente detrayendo en su personal beneficio los bienes de la entidad que debe gestionar en paralelo perjuicio - incontestable- de la misma.

El motivo debe ser desestimado.

DÉCIMOCUARTO

Se denuncia ahora la violación del art. 250.1.1º C.P ., que la sentencia recurrida aplica al conceptuar a la Asociación Española de la Lucha contra la Poliomielitis (ALPE), como "asociación de utilidad pública".

Sostiene el recurrente -con invocación de la STS de 30 de enero de 2001 - que para apreciar la agravante cuestionada lo relevante no es quien sea el titular del bien o cosa objeto de la apropiación, sino que dichas cosas o bienes cumplan fines colectivos o satisfagan necesidades consideradas como beneficiosas para el conjunto de los integrantes del grupo social y expone que no existe una automaticidad directa en virtud de la cual la condición de asociación de utilidad pública del titular del bien apropiado (dinero también en nuestro caso) determine la aplicación de la circunstancia objetiva de agravación de la pena definida en el precitado art. 250.1.1º del C. Penal .

Ni lo autoriza la literalidad del precepto, que en lo que se fija es en que el bien sobre el que recaiga el acto delictivo sea de reconocida utilidad social o directamente destinado a un fin de esta naturaleza, ni la interpretación sentada por ese Excmo. Tribunal en su sentencia de 30 de enero de 2001 que extiende esa conceptuación al dinero -bien fungible por excelencia- que se destine al pago o financiación directa de una actividad de utilidad social. Es, pues, el fin concreto al que está destinado el dinero apropiado, no la pertenencia genérica a una Asociación que tenga entre sus fines uno de marcada utilidad social o pública, lo que es determinante de la aplicación de esta circunstancia de agravación de la pena.

El argumento impugnativo reseñado no convence a esta Sala del T.S. En efecto, la sentencia declara probado que la Asociación ALPE fue declarada de utilidad pública por O.M. de 15 de marzo de 1974 y no consta que se le hubiera suprimido esa calificación, al menos durante el tiempo en que se desarrollaron los hechos enjuiciados (ni después). Las personas que firmaban parte de su Junta Directiva no percibían remuneración por su trabajo, que desempeñaban gratuitamente y todas las actividades desarrolladas por la Asociación, empresariales y de otro tipo, tenían por finalidad allegar fondos para cumplir sus fines sociales y humanitarios, de manera que los ingresos dinerarios obtenidos tenían como único objetivo final atender a la consecución de los objetivos "asistenciales en todos los aspectos, velando por los intereses espirituales, culturales, morales, económicos y sociales" de los enfermos de poliomielitis.

No es posible precisar, ni siquiera por aproximación, cual pudiera ser el concreto destino final de las cantidades dinerarias de las que se apoderaron las acusadas, pero lo que resulta incuestionable es que esa actividad depredatoria ejecutada a lo largo de los años afectaba negativamente a los objetivos humanitarios y de utilidad social a cuya consecución se creó la asociación y de la que resultaron perjudicados los enfermos a cuya asistencia y ayuda iban destinados los ingresos recabados. Es por ello por lo que considera esta Sala que la actuación de las acusadas se integra sin forzamiento alguno en el concepto de "bienes de reconocida utilidad social" que contempla el precepto agravatorio aplicado en la instancia, y que, supone un plus de antijuridicidad y culpabilidad respecto de otras apropiaciones ilícitas en las que se lesionan intereses puramente lucrativos.

El motivo se desestima.

DÉCIMOQUINTO

Por la misma vía de la infracción de ley del art. 849.1º se reclama el no haberse apreciado la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P ., como muy cualificada y no como simple.

El Tribunal a quo, al analizar esta cuestión, reconoce los retrasos y las interrupciones sufridas en la tramitación del procedimiento que el recurrente señala en el motivo: "que se tardó casi un año en la resolución del recurso de apelación planteado contra la denegación por la Juez instructora de ampliación de querella, nueve meses en la designación de los peritos y un año para requerir a éstos a fin de que presentaran sus respectivos informes", añadiendo después en ese mismo Fundamento pág. 38 "resultando especialmente llamativo que se tardara casi un año en resolverse por el Juzgado Instructor, mediante Auto de 16 junio 2004, el Recurso de Reforma interpuesto por la acusación particular contra el Auto de fecha 18 de marzo de 2002 ". Y subraya que el procedimiento se inició en 2001 y la sentencia se dictó en 2009, es decir ocho años después.

RECURSOS INTERPUESTOS POR Carmelo Y Luciano

DÉCIMOSEXTO

Como advierte el propio recurrente, todos los motivos formulados por el coacusado Carmelo (hijo de la coimputada Gema ) son coincidentes en su formulación y desarrollo que los articulados por la anterior recurrente, que ya han sido examinados y desestimados en los Fundamentos Jurídicos precedentes.

Dada la identidad absoluta entre los unos y los otros las razones que avalan la desestimación de los motivos formulados por Gema son perfectamente aplicables a los que se contienen en el recurso de su hijo Carmelo para la desestimación de los mismos.

Por lo mismo, deben ser desestimados los articulados por Luciano (esposo de Gema y padre de Carmelo ) que son idénticos a los de Gema, aunque su orden de numeración no sea plenamente coincidente. Del recurso de Carmelo y de Luciano sólo los contenidos en los ordinales décimocuarto y

décimoquinto del primero son originales y específicos de estos acusados, que pasamos ya a analizarlos.

El motivo 14 del recurso interpuesto por Luciano, que contiene idéntico desarrollo impugnativo que el que figura en el ordinal 15º del recurso de Carmelo denuncia la infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr. por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de mi representado consagrado por el art. 24.1 de la C.E . en relación con el deber de motivación de las sentencias que dicha norma fundamental impone en su art. 120.3 .

Alegase en ambos que la sentencia en ningún momento, motiva por qué razón y, en virtud de qué pruebas, llega a la conclusión de que mi representado fuera cooperador necesario del delito de apropiación indebida por el que condena a Dña. Gema .

Los recurrentes fueron condenados como autores de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa porque, en connivencia con la acusada Gema y a incitación de ésta, confeccionaron facturas íntregamente falsas al no responder las mismas a los trabajos o servicios a que supuestamente correspondían las facturas y con la finalidad de que Gema transfiriera su importe de los fondos de la Caja A de la asociación a la Caja B de los que luego se apoderaba junto con la coacusada Emilia .

La obligación de motivar las sentencias que establece el art. 120.3 C.E. abarca dos frentes: la motivación fáctica y la motivación jurídica. La primera consiste en la exigencia de que el Tribunal consigne en la sentencia las pruebas en virtud de las cuales ha formado su convicción sobre los hechos que se relatan en el "factum". La segunda, en la expresión de las razones jurídicas que sustentan la subsunción de los hechos en los preceptos penales aplicados.

En relación con la motivación fáctica, basta examinar los fundamentos de derecho sexto y séptimo de la sentencia para rechazar el reproche casacional respecto a las pruebas que acreditan la falsedad de las facturas, a lo que hay que añadir que, como señala la sentencia al tratar sobre las cuestiones previas planteadas por los defensores de Carmelo y Luciano, éstas reputan, efectivamente, falsas, por no corresponder a los trabajos facturados, las seis facturas emitidas por la empresa VIABLE S.L., a través de su representante Carmelo, la última de las cuales es de fecha 20 de junio de 2000, así como la única factura emitida por el otro acusado, Luciano, en representación de Inversión Las Nieves, S.L., que fue girada el 12 de diciembre de 1.996.

Y, en relación con la motivación jurídica que justifica la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, la sentencia razona que la función probatoria, perpetuadora y garantizadora de un documento se han visto afectadas en cuanto se simula por dichos acusados unos documentos mercantiles que nunca han existido y ya no se trata de que en las declaraciones que se contienen en los citados documentos se haya faltado a la verdad, se trata sencillamente que tales actuaciones jamás se han producido. Cabe recordar, además, que en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 26 de febrero de 1999, recordaba entre otras muchas en las sentencias de este Tribunal 900/2006 de 22 de septiembre y 63/2007 de 30 de enero, se acordó mayoritariamente que la confección completa de un documento mendaz, que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2 del C.P ., optando por tanto por una interpretación lata del concepto de autenticidad.

Por lo que se refiere a la participación de los acusados como colaboradores necesarios en el delito de estafa perpetrado materialmente por Gema a partir de las facturas emitidas por su esposo e hijo, es verdad que el Tribunal no se explaya en esta cuestión, pero también es cierto que del análisis integral de la sentencia surge con toda claridad la razón de ser de esa calificación jurídica, que los recurrentes no pueden desconocer, pues se trata de que ambos conocían la falsedad de las facturas y la finalidad de que las mismas se utilizaban para transferir fondos de la caja A a la B de la asociación para que así la otra recurrente, en este caso su madre pudiera disponer del dinero en su propio beneficio.

Ambos motivos deben ser desestimados.

DECIMOSÉPTIMO

Por último, los acusados reprochan a la sentencia infracción de ley por inaplicación del art. 131 C.P ., al considerar los recurrentes que han prescrito los delitos de falsedad en documento mercantil.

En estos motivos se nos dice que la imputación de estos delitos viene tras la ampliación de la querella por escrito del 18 marzo 2003, querella que no fue admitida, hasta que así lo ordenó la Audiencia Provincial el 29 septiembre 2005 por lo que el delito de falsedad habría prescrito, al haber transcurrido en esa fecha el plazo prescriptivo de cinco años correspondiente a este tipo delictivo. Y pormenoriza que la primera imputación a dichos acusados por la emisión de las facturas falsas se realizó en la ampliación de querella formulada por la parte querellante el 18 de marzo de 2.003. Sin embargo, tal ampliación de querella fue inadmitida a trámite por Auto de 23 de julio de 2003, resolución que fue recurrida ante esta Audiencia Provincial, cuya Sección Séptima, por Auto de 29 de septiembre de 2005, acordó admitir a trámite la ampliación de la querella referida, fecha ésta en la que habían transcurrido más de seis años respecto a la primera de las facturas emitidas por Carmelo y más de cinco años en las restantes y en el caso de la factura emitida por Luciano más de nueve años. En consecuencia, y teniendo en cuenta la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 20 de febrero de 2008, según la cual el momento interruptivo de la prescripción es el de la resolución judicial que ordena dirigir el procedimiento penal, en el caso se trataría del Auto dictado por esta Audiencia Provincial, por lo que el delito denunciado habría prescrito.

En los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquélla que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. En estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto, de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Como destaca la STS 29-7-98, las razones que avalan este criterio son de carácter sustantivo, por lo que no resulta aplicable en supuestos de mera conexidad procesal (SS. 1247/2002, de 3 de julio; 1242/2005, de 3 de octubre; 1182/2006, de 29 de noviembre; 600/2007, de 11 de septiembre ). Este mismo criterio se aplica a las situaciones de conexidad delictiva, como la que se contempla en la STS 1493/99, de 21 de diciembre donde se expone que el delito de utilización del vehículo forma parte de la realidad delictiva global proyectada por los autores y la consideración conjunta de ella resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción del comportamiento delictivo en su totalidad, de forma que la Jurisprudencia de esta Sala ha estimado que en supuestos de unidad delictiva la prescripción debe entenderse de modo conjunto y no cabe apreciar aisladamente la del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal, añadiéndose que en estos casos no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción: ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de la aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecta a una parte de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto.

A partir de estos criterios los motivos deben ser desestimados por los propios fundamentos expresados en la sentencia, toda vez que, efectivamente al resultar el delito más grave el de apropiación indebida, oscila de uno a seis años de prisión, por lo que, conforme a lo establecido en el art. 131 del C. Penal, ha de tenerse en cuenta que el plazo de prescripción para tal delito es de diez años. Consecuentemente, tales infracciones no habrían prescrito, pues si la última de las seis facturas emitidas por la empresa VIABLE S.L., a través de su representante legal Carmelo, es de fecha 20 de junio de 2000, y la única factura emitida por el otro acusado, Luciano, en representación de Inversión Las Nieves S.L., fue girada el 12 de diciembre de 1996, es evidente que, en ninguno de los casos ha transcurrido el plazo de diez años referido, por lo que no cabe apreciar la prescripción alegada, ni siquiera siguiendo el criterio seguido por el TC de que para poder entender dirigido el procedimiento contra una persona, no basta con la simple interposición de una denuncia o querella sino que se hace necesario que concurra un acto de intermediación judicial, en el caso la resolución de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, de 29 de septiembre de 2005, ya que, en relación al acusado Carmelo no prescribiría hasta el 20 de junio de 2010 y en el caso de Luciano el 12 de diciembre de 2006, casi un año más tarde de la resolución de la Audiencia.

Los motivos deben ser desestimados.

RECURSO DE Emilia

DÉCIMOCTAVO

Sin necesidad de analizar los motivos por error de hecho en la apreciación de la prueba, el recurso interpuesto por esta coacusada debe ser estimado sobre la base de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El hecho probado que fundamenta la declaración de culpabilidad de Emilia en la sentencia impugnada consiste en que ésta, junto a Gema, concibieron y ejecutaron un plan para, creando una doble contabilidad (Caja B) se repartían los fondos de ésta sin conocimiento ni consentimiento de la Dirección de la Asociación ALPE.

Lo cierto es que ninguna prueba, directa ni indirecta se consigna en la sentencia para acreditar esa conjunción de voluntades con propósito defraudatorio por parte de Emilia o la participación de ésta en el ilícito "modus operandi" utilizado por su superiora para allegar fondos a la caja B.

Por el contrario, el Tribunal a quo declara expresamente que la ahora recurrente era una empleada a cargo de la contabilidad que "asistía" a Gema, trabajando a las órdenes de ésta y siguiendo las instrucciones que recibía de Gema en su condición de "Gerente de la asociación con amplios poderes y que asumía la dirección de todas las actividades de ALPE, en especial las financieras".

Destaca también la sentencia (F.J. Quinto) que era la Gerente (y administradora única de hecho y de derecho) quien se ocupaba de la contratación de los trabajadores de ALPE y quien fijaba sus retribuciones, sin que exista prueba alguna de que en estas operaciones interviniera Emilia que, por lo demás, se encontraban fuera de sus funciones de simple empleada de contabilidad. Se expresa también en la sentencia que a esos empleados se les pagaba en todo o en parte sus emolumentos "en dinero B" "seguramente a efectos fiscales".

Así las cosas, no parece extraño que a otra empleada de como Emilia también se le abonaran sus retribuciones parte mediante nómina y parte con fondos de la Caja B, como sucedía con otros empleados, siendo así que las cantidades procedentes de ésta que se especifican en la sentencia no son llamativas. Y, desde luego como ya se ha apuntado, la propia sentencia excluye todo género de participación de Emilia en la actividad ilícita de Gema para nutrir de fondos a la Caja B, como el doble pago de facturas o la elaboración de otras falsas emitidas por el marido y por el hijo de aquélla que ya han sido objeto de examen anteriormente. Es más, ni siquiera se dice en la sentencia que la empleada conociera tales actividades.

Es especialmente digno de mención el pasaje del escrito del Ministerio Fiscal relativo a esta cuestión, cuando expone que la sentencia se contradice en tanto en cuanto los pagos efectuados con dinero procedente de la Caja B a la mayoría o todos los empleados de la imprenta que en Torrejón tenía la Asociación, constituyen únicamente una ocultación fiscal, mientras que los pagos efectuados a la ahora recurrente constituyen un delito de apropiación indebida. Y subraya que resulta sorprendente la conclusión del Tribunal a la luz de las cantidades apropiadas o declaradas como apropiadas por la ahora recurrente, en tanto en cuanto no percibió cantidad superior alguna que le podía corresponder con arreglo al salario legal, en contra de la gerente que percibió cantidades antes inclusive de estar contratada y que a su vez cargó facturas ajenas a la asociación y pertenecientes a gastos realizados por familiares suyos.

En definitiva, no existe prueba de cargo mínimamente suficiente para destruir el derecho a la presunción de inocencia de esta acusada y por ello el reproche casacional debe ser estimado, casándose la sentencia de instancia y dictándose otra por esta Sala en la que absuelva a la recurrente del delito continuado de apropiación indebida.

La estimación declarada exime del estudio del resto de los motivos.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR (ALPE)

DÉCIMONOVENO

El primer motivo alega quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva del art. 851.3º L.E.Cr .

Se aduce que la sentencia no se pronuncia sobre la pretensión de la acusación particular relativa a que en la condena sobre responsabilidad civil fueran impuestos los intereses legales desde la fecha de la presentación de la querella.

Como bien señala el Fiscal al impugnar la censura la sentencia sí que se pronuncia acerca de la generación de intereses de las cantidades a las que han sido condenados los recurrentes desde la fecha de la sentencia no diciendo nada acerca de la petición del recurrente relativa a que sus intereses se produzcan desde el momento en que fue presentada la querella.

La pretensión deducida queda rechazada en tanto en cuanto en la parte dispositiva de la sentencia se establece específicamente la generación de intereses desde la fecha de la misma de todas aquellas cantidades a que han sido condenados los acusados, es verdad que con razonamiento no expreso sino tácito pero indudablemente implica el rechazo de la pretensión y consiguientemente permite que mediante el motivo por infracción de ley se pueda argumentar acerca de la modificación de la sentencia en el sentido pretendido por la acusación, que es lo que precisamente se hace en algunos otros motivos del ahora recurrente.

En cualquier caso, la doctrina jurisprudencial enseña que si la cuestión omitida en la sentencia es objeto de otro motivo casacional específico -que es lo que aquí ocurre-, sobre el que debe efectuarse el correspondiente pronunciamiento, la censura carece de razón de ser.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO

Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . la acusación particular recurrente denuncia la infracción de los arts. 109, 110.3º y 116.1º C.P . al no haberse declarado en la sentencia la condena al abono de los intereses legales a partir de la fecha de interposición de la querella, sino desde la fecha de la sentencia.

El problema tiene la suficiente entidad como para necesitar un análisis en profundidad aún a costa de aumentar la extensión de la presente resolución.

La resolución del motivo deberá realizarse a partir de las siguientes premisas:

  1. La acción civil " ex delicto" no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en proceso penal. El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitario en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil (art. 110 y 111 de la L.E.Cr. y 109-2º C.Penal).

  2. Las obligaciones civiles "ex delicto" no nacen propiamente del delito (aunque es necesario la declaración de su existencia) sino de los hechos que lo configuran, en cuanto originadores de la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios.

  3. Constituye doctrina general de esta Sala, reconducir el régimen de la responsabilidad civil

    dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no

    exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen (art. 1092 C.Civil ).

  4. Los daños y perjuicios, cuando de reclamación dineraria se trata, se contraen a los intereses contractuales o legales que procedan.

    En este caso la restitución del principal en concepto de "damnum emergens" deberá completarse, en concepto de daños y perjuicios, con el "lucrum censans" o privación del disfrute del numerario indebidamente apropiado. Tal finalidad se alcanza a través de los intereses moratorios.

  5. En toda reclamación judicial civil, de una cantidad proviniente ora de una fuente legal, ora de un contrato, ora de un cuasicontrato, ora de un delito (caso de reclamación separada: art. 109-2 C.P .) o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen por lo dispuesto en los arts. 1100, 1101 y 1108 del C.Civil, esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora. Quedarían a salvo los intereses moratorios imperativamente impuestos por la Ley (v .g. accidentes viarios: Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado).

  6. La Sala 1ª del T.Supremo, hace pocos años que ha dado un giro jurisprudencial (consolidado desde 1997), a la hora de interpretar el brocardo "in illiquidis non fit mora", entendiendo que tal principio no debe regir, cuando de un modo u otro esté determinada la cantidad reclamada o pueda determinarse, aunque sea con aproximación. Basta que se trate de un daño preexistente, susceptible de delimitación (Vide SS. T.S. Sala 1ª nº 88º de 13-octubre-1997; nº 1117 de 3-diciembre-2001; nº 1170 de 14-diciembre-2001; nº 891 de 24-septiembre-2002; nº 1006 de 25-octubre-2002; nº 1080 de 4-noviembre-2002; nº 1223 de 19-diciembre-2002; etc.).

  7. No deben confundirse en ningún caso los intereses moratorios propiamente dichos (daños y perjuicios) que contempla el art. 1108 del C.Civil, y los recogidos en el art. 921 de la L.E.Civil (hoy art. 576

    L.E.C. de 7 de enero de 2000 ) o intereses de la mora procesal (véase S. Sala 1ª nº 908 de 19-10-95 ).

    Sobre este último punto será necesario hacer las siguientes consideraciones:

    Dentro del concepto "intereses legales" deben diferenciarse los "intereses procesales" a que se refiere el art. 576 L.E.C ., de los llamados "intereses moratorios", que se regulan en los arts. 1.108, 1.100 y 1.101 C. Civil. Los primeros, considera la doctrina científica de manera pacífica, tienen su razón de ser en la pretensión del legislador de disuadir al condenado que pretenda con la interposición de recursos, incidentes en la ejecución de la sentencia u otras maniobras dilatorias, retrasar el pago de la cantidad líquida a la que le condena la sentencia. Es decir, estos "intereses procesales" son una suerte de mecanismo de presión destinado a conseguir que el perjudicado quede pronta y totalmente satisfecho en su interés económico, sin que recaigan sobre él los costes de la dilación que supone la interposición y sustanciación de los recursos de apelación y eventualmente de casación. Las características más sobresalientes de estos intereses, es que: a) han sido configurados con esta doble finalidad: mantener el valor de aquello a lo que condena la sentencia, de un lado y, de otro, como intereses "punitivos" o "disuasorios" de la interposición de recursos temerarios; b) nacen ex lege; [o, lo que es igual: el supuesto de hecho del que depende su producción es la simple existencia de una sentencia que condena al pago de cantidad líquida]; c) nacen sin necesidad de que la parte los haya pedido previamente ....; d) nacen, incluso, sin necesidad de que a ellos condene la sentencia y sin necesidad de que la sentencia sea firme.

    Los intereses procesales, cuando no se interponga recurso o cuando el interpuesto sea desestimado, se computan tomando como base la cantidad líquida fijada en la sentencia de primera instancia y el día en que se dictó, hasta la completa ejecución de la misma. El art. 576 L.E.C . no deja margen a la duda: " desde que fuese dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos ....".

    El apartado 3 de dicho precepto es, por su parte, sumamente explícito cuando establece que su aplicación se extiende a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que condenen al pago de cantidad líquida, con la sola excepción de las especialidades legales previstas para las Haciendas Públicas.

    Otra cosa son los "intereses moratorios", cuando por ley o por pacto, el condenado a pagar la indemnización sea, además, deudor de intereses moratorios según lo que establecen los ya citados arts.

    1.108, 1.100 y 1.101 C. Civil .

    Partiendo de que por disposición legal (art. 1.106 C.C ) la indemnización por daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor; y que en caso de dolo el deudor responde de todos los daños y perjuicios conocidos (art. 1.107 ), el art. 1.108 establece que cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses de demora, que tienen por finalidad no el conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial (STC nº 114/1992 ), sino de indemnizar el lucro cesante (STC nº 206/1993 de 22 de junio, y SS.T.S. de 15 de noviembre de 2.000, 9 de marzo de 1.999 y 18 de febrero de 1.998 ).

    La distinción entre ambas clases de intereses se reitera en la jurisprudencia del Orden Civil, diferenciando entre los intereses moratorios del art. 1.108 en relación con el 1.101 C.c ., de los intereses sancionadores, punitivos o procesales del art. 921 L.E.C . (SS.T.S. de 18 de marzo de 1.993, 5 de abril de

    1.994, 15 de noviembre de 2.000, 23 de mayo de 2.001 .....).

    Así como los intereses legales "procesales" a que se refiere el art. 576.1 L.E.C. se computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto, los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el art. 1.100 C.c ., de manera que así como -según dijimos anteriormente- los intereses procesales del art. 576.1 nacen sin necesidad de petición previa del interesado, cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Así lo establecen las SS.T.S. (Sala 1ª) de 30 de diciembre de 1.994, 8 de febrero de 2.000, 15 de noviembre de 2.000, 10 de abril de 2.001 cuando declaran que los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior.

    En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala Segunda del T.S. Así, en la sentencia nº

    1.130/2.004, de 14 de octubre, decíamos: "cuando nos encontramos ante casos como el presente, en el que ese "quantum" resarcitorio está claramente establecido, por referirse a un delito contra el patrimonio, que originó un concreto desplazamiento patrimonial ilícitamente provocado, la ausencia de pronunciamiento judicial declarativo de la existencia de delito, a efectos civiles y tal como ocurriría en semejante orden jurisdiccional, no puede determinar la improcedencia del devengo de intereses de mora.

    "Por lo que, desde este punto de vista, le asiste la razón a la recurrente, en cuanto a su derecho a la percepción de tales intereses, independientemente de los previstos en la norma procesal. "Otra cosa será, sin embargo, la fecha concreta del inicio de su devengo, pues si, de una parte, ésta no debe fijarse en la de la Sentencia de instancia, porque, como se acaba de ver, esos intereses moratorios compensatorios del perjuicio que el transcurso del tiempo ocasiona con el retraso de la satisfacción de lo adeudado, en forma de lucro cesante, nunca han de confundirse, como ha hecho el Juzgador "a quo" (en línea incluso con alguna Sentencia de esta misma Sala como la de 29 de Abril de 1998 ), con los de estricto carácter procesal, que se justifican por la dilación en el cumplimiento del mandato judicial, previstos en el artículo 921 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy 576 de la vigente), de otro lado, también hay que recordar que, según el régimen establecido en el Código Civil, a su vez "Los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados..." (art. 109 ).

    "Esa reclamación, en el orden penal, sólo se produce, por consiguiente, con la interposición de la Querella oportuna o, en todo caso, con la presentación del escrito de Acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, como Acusador particular (en el mismo sentido, la ya citada STS de 14 de Marzo de 2003, frente a lo que, en su día, efectivamente, han sostenido algunas Resoluciones de este Tribunal, a las que se refiere el Recurso, como las de 29 de Octubre de 1991 y 1 de Febrero y 18 de Octubre de 1996, que establecían el comienzo de la producción de intereses de mora coetáneo a la fecha de comisión del delito origen de éstos).

    "Por lo que, como quiera que la recurrente no sólo interpuso Querella, sino que en la misma ya cifraba en 26.841.714 ptas. el montante de sus perjuicios, cantidad que exactamente acogió a efectos resarcitorios la Audiencia en su Resolución, ha de entenderse desde esa fecha de interposición de la Querella nacida la obligación del pago de los intereses para la condenada, obligada al mismo".

    De cuanto ha quedado expuesto se desprenden las siguientes conclusiones:

    1. Respecto a los intereses procesales que establece el art. 576.1 L.E.C . debe considerarse incluida en la expresión "devengando esta cantidad el interés legal desde la fecha de esta sentencia", de suerte que la determinación de la cantidad correspondiente se efectuará en ejecución de sentencia de acuerdo con lo establecido en dicha disposición legal, a la que no contradice la sentencia impugnada, sino que su aplicación se encuentra implícita en la resolución judicial.

    2. En lo que hace a los intereses moratorios por lucro cesante, aunque también podría considerarse integrada en la expresión "interés legal" que se emplea en el fallo de la sentencia, el cómputo de la cantidad a abonar por el condenado no se iniciará el día de la fecha de la sentencia, sino que, según ha quedado expuesto, desde el día en que se presentó la querella, al no haber existido reclamación por dicho concepto, judicial o extrajudicial, con anterioridad.

    Por consiguiente, el motivo debe ser estimado parcialmente, casándose la sentencia recurrida y dictándose otra por esta Sala en la que corrija el "error iuris" en que incurrió el Tribunal a quo en este punto.

    Corolario de lo hasta aquí expuesto es la estimación del motivo, por lo que procede casar la sentencia impugnada y dictarse en la nueva que ha de dictar esta Sala en la que se disponga la condena de los acusados Gema, Luciano y Carmelo al abono de los intereses procesales devengados desde la fecha de la sentencia de instancia y de los intereses moratorios desde la fecha de presentación de la querella, que se concretarán en período de ejecución de sentencia.

    1. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE

    CASACIÓN por infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación de la acusada Emilia, con estimación de su motivo cuarto y sin entrar en el resto de los interpuestos por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y desestimando sus otros motivos; y HABER LUGAR al recurso interpuesto por infracción de ley por la representación de la Acusación Particular Asociación Española de Lucha contra la Poliomielitis "ALPE", con estimación de su segundo motivo y desestimando el primero; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, de fecha 11 de mayo de 2.009 en causa seguida contra los acusados Luciano, Carmelo, Gema y Emilia y contra los Responsables Civiles Inversión Las Nieves, S.L. y Viable S.L. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos, con devolución del depóstio constituido por la Acusación Particular.

    Asimismo DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados Gema, Carmelo y Luciano, contra indicada sentencia, condenándoles al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil diez.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, con el nº 3286 de 2.001, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, por delito de apropiación indebida en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil contra los acusados Gema, nacida el 15 de octubre de 1940, hija de Samuel y de Nieves, natural de Burgos y vecina de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; Luciano, nacido el 19 de septiembre de 1939, hijo de Antonio y de Adela, natural y vecino de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; Carmelo, nacido el 24 de enero de 1971, hijo de Gema y de Luciano, natural y vecino de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa y contra Emilia, nacida el 13 de octubre de 1952, hija de Darío y de María, natural de Córdoba y vecina de Pozuelo de Alarcón (Madrid), con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 11 de mayo de 2.009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Hechos Probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala y, en lo que no se opongan a éstos, los

consignados en la resolución recurrida.

III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Emilia del delito continuado de apropiación indebida, que le venía siendo imputado, con todos los pronunciamientos favorables.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución, debiéndose concretar los intereses legales de las indemnizaciones derivadas del delito en ejecución de sentencia conforme a los criteiros que se establecen en la primera sentencia de esta Sala (F.J. vigésimo).

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.