STS, 30 de Abril de 2010

La Sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: "Fallamos: Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo nº 2330/02, interpuesto -en escrito presentado el día 30 de julio de 2002- por la Procuradora Dña. Mª del Carmen Giménez Cardona, actuando en nombre y representación de Dña. María del Pilar, contra la desestimación presunta de su reclamación de responsabilidad patrimonial deducida (escrito presentado el 30 de julio de 2001) como consecuencia del fallecimiento de su esposo -acaecido en febrero de 2001- por un tumor gástrico en estadio IV, diagnosticado en noviembre de 2000, debemos declarar y declaramos que la Resolución presunta impugnada es conforme a Derecho, y, en consecuencia, confirmamos su plena validez y eficacia. Sin costas" .

Notificada la anterior Sentencia, la Procuradora Doña María del Carmen Jiménez Cardona, en nombre y representación de Doña María del Pilar, presentó escrito, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, preparando recurso de casación contra la referida resolución. Por providencia, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto el recurso de casación y, previos los trámites legales, "... dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida, con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho, estimando el recurso interpuesto por la parte recurrente en la cuantía solicitada".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizaran sus escritos de oposición, lo que verificaron en tiempo y forma, impugnando los motivos del recurso de casación, en virtud de las razones que estimaron procedentes, suplicando el Procurador Don Federico Ruipérez palomino, en nombre y representación de Mapfre Industrial, S.A.S., que la Sala dictara Sentencia "... por la que se desestime íntegramente, con expresa condena en costas de esta alzada a la parte recurrente", y el Letrado de la Comunidad de Madrid, en la representación que ostenta, que dictara sentencia "... confirmatoria de la misma".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día VEINTIOCHO DE ABRIL DE DOS MIL DIEZ, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso, Magistrado de la Sala.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 27 de abril de 2005, en el recurso contencioso administrativo nº 2330/02, desestimatoria del interpuesto por la también hoy aquí recurrente contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación indemnizatoria formulada el 30 de julio de 2001, en concepto de responsabilidad patrimonial, por el fallecimiento de su esposo el 23 de febrero de 2001 en el Hospital de Móstoles.

Establecida como causa del fallecimiento el padecimiento de un cáncer gástrico, la recurrente, viuda del fallecido, adujo en la instancia un diagnóstico tardío por error en el inicial de gastritis crónica, originado por no habérsele realizado una endoscopia.

La sentencia recurrida en su fundamento de derecho primero, a la vista, según se explicita "del expediente administrativo, de las pruebas practicadas y de las alegaciones vertidas en los escritos forenses de las partes" tiene por "acreditados los siguientes extremos de interés para la resolución de este pleito:

D. Teodoro -de 65 años, con patología reumatológica tratada con antiinflamatorios estereoideos, patología urológica (fue intervenido de adenoma de próstata en julio de 1999 y posteriormente intervenido de una estenosis de anastomosis vesico-uretral), Uveitis aguda y Hepatitis B antigua-, esposo de la actora, el 9 de diciembre de 1999 acudió al Especialista de Aparato Digestivo por dolor epigástrico que no cesa una vez suspendido el tratamiento de antiinflamatorios por su proceso reumatoide. Había perdido 7 Kg. que se atribuía a la falta de apetito, ritmo defecatorio normal diario. Se le realiza un estudio gastroduodenal con resultado de Reflujo Gastroesofágico, sin hallazgos relevantes. Se solicita serología de Helicobacter Pilori, que fue positiva, diagnosticándosele una gastritis crónica. Vuelve en mayo de 2000 por deposiciones líquidas, sin molestias epigástricas lo que sugiere una alteración intestinal no gástrica, sin que acuda a revisión.

El 23 de agosto de 2000, se le realiza analítica con ligera subida de gamma GT (55), no relevante. El 6 de septiembre aparece una alteración progresiva, con una LDH de 509, todavía poco relevante, que aumenta a 606 el 13 de septiembre y con claras alteraciones en las pruebas de 27 de octubre del mismo año, valoradas por el Reumatólogo (8 de noviembre de 2000) que le remite a Oncología por posible metástasis hepática, confirmadas por endoscopia realizada el 17 de noviembre del mismo año, falleciendo en febrero de 2001.

El Inspector Médico emite Informe en el expediente iniciado como consecuencia de la reclamación de la actora (folios 172 y ss. expediente) en el que consta: existía evidencia de Cáncer gástrico en ese momento (enero de 2000). Los estudios realizados llevaron a la conclusión de que presentaba una gastritis crónica Heliobacter Pilory (+), lo que justificaba la existencia de sintomatología gástrica difusa.......la anatomía patológica de la biopsia realizada en la

endoscopia......corresponde con una neoplasia maligna muy agresiva, con rápido crecimiento y

diseminación. Esa circunstancia implica una mayor evolución y, por tanto, un menor tiempo para el diagnóstico.......La actuación médica fue correcta, de acuerdo con las manifestaciones clínicas del paciente

y su pluripatología...>>.

En el Informe emitido por Perito de designación judicial, a solicitud de la actora, y en contestación a si de los datos clínicos que refería el paciente y su edad, el Especialista de Digestivo debió pensar en la posibilidad diagnóstica de una neoplasia como responsable de tales síntomas, contesta: >"

Y en el fundamento de derecho cuarto, en oposición al planteamiento de la actora de un diagnóstico tardío por error del inicial, imputable a la no realización de una endoscopia, sostiene la Sala lo siguiente:

"Tales afirmaciones no se corresponden, a juicio de esta Sala y Sección, con los datos que obran en autos y que han sido sustancialmente transcritos en el Fundamento Primero, pues la clínica que presentaba el difunto esposo de la actora era inespecífica, habiendo realizado el Especialista de Digestivo, desde que acudió a consulta en diciembre de 1999 hasta mayo de 2000, que ya no volvió a revisión, un estudio gastroduodenal con resultado negativo y un estudio serológico a Helicobacter Pilori con resultado positivo, siendo diagnosticado de gastritis crónica, diagnóstico razonable a la vista de la clínica que presentaba, sin hallazgos significativos y que era un paciente tratado desde 1997 con antiinflamatorios no esteroideos que pueden agravar los síntomas de patologías gástricas, e, incluso, provocar síntomas gástricos por si mismos. No puede olvidarse que el carcinoma gástrico en sus estadios iniciales -cuando puede abordarse su curación- no suele dar síntomas significativos, y las pruebas a realizar por el Especialista son las que sugieren la clínica del paciente y éstas fueron realizadas con un resultado razonable al diagnóstico al que se llegó: gastritis crónica.

Es cierto que, cuando vuelve en mayo de 2000, con nuevos síntomas, debería haberse intentado nuevas pruebas diagnósticas que no sabemos si se hubieran -o no- realizado dado que el fallecido no acudió a la revisión indicada para, a la vista de la evolución, valorar el tratamiento a seguir. Hay que tener presente que hasta septiembre de ese año no se empiezan a observar en las analíticas los primeros signos de alteración, poco significativos todavía en la de 6 de septiembre de 2000 y que la biopsia realizada en la endoscopia corresponde a una neoplasia muy agresiva, de >, lo que, obviamente, conduce a un claro acortamiento del tiempo para el diagnóstico.

De la valoración conjunta de la prueba y de los datos objetivos que obran en las actuaciones hay que concluir que no existió infracción de la > por parte de la Dra. Genoveva durante el tiempo que atendió al esposo de la actora, por lo que el fallecimiento no es materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público sanitario, faltando el primer presupuesto para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración."

No conforme con la sentencia, la viuda del fallecido interpone este recurso de casación, con apoyo en un único motivo en el que, al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, sostiene en su enunciado que "se ha producido una incorrecta valoración de la prueba obrante en autos, infringiendo los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 al no agotar todos los medios de diagnóstico del cáncer gástrico que presentaba el paciente (utilizar un estudio radiológico con contraste en lugar de la endoscopia que es más eficaz)" .

El planteamiento del motivo casacional no es ortodoxo, pues fundamentado en una errónea valoración de la prueba por el Tribunal de instancia, originada por la no apreciación de un error de diagnóstico que a juicio de la recurrente era evitable con la realización de una endoscopia, no se invocan los preceptos que regulan dicha valoración, limitándose aquella a citar como infringidos los artículos 139 y siguientes de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En efecto, el planteamiento del motivo incumple la exigencia procesal del artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional, que exige una expresión razonada del motivo con cita de las normas que se consideren infringidas, lo que supone, como ya ha dicho esta Sala en sentencia de 23 de febrero de 2010 -recurso de casación nº 3856/2005 - "una argumentación congruente con los preceptos invocados como infringidos", sin duda inexistente en el caso de autos, Y es que no es congruente la cita como infringidos de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, relativos a los principios y requisitos que habilitan para apreciar la responsabilidad patrimonial, a la responsabilidad concurrente de las Administraciones Públicas, a la indemnización y a los procedimientos de reclamación, con un desarrollo argumental que incide única y exclusivamente en la valoración de la prueba. Se produce así, como se dijo en la sentencia citada, una desviación o discrepancia entre los preceptos cuya infracción se invoca y la fundamentación del motivo que lo hacen inviable.

Es más, la lectura del amplio desarrollo argumental del motivo revela, con absoluta claridad, que se fundamenta en el informe pericial judicial practicado, lo que requería ya no solo la cita como infringida del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que se previene que la valoración de la prueba pericial ha de sujetarse a las reglas de la sana crítica, sino también denunciar la valoración ilógica o irracional de la prueba por el Tribunal de instancia, superando así aquella reiterada jurisprudencia que recuerda que no basta invocar en casación los preceptos que en la valoración de las pruebas obligan a sujetarse a las reglas de la sana crítica con el fin de sustituir la del juzgador por la propia, salvo que la misma resulte ilógica o arbitraria. (Por todas, la sentencia ya citada de 23 de febrero de 2010 ).

El motivo, en consecuencia con lo precedentemente expuesto, incurre en causa de inadmisibilidad que ahora se traduce en razón para su desestimación.

Solo resta recordar, siguiendo entre otras muchas sentencias la de 28 de septiembre de 2008 -recurso de casación 1493/2006 -, que, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, es exigible al recurrente un especial cuidado o rigor jurídico en la cumplimentación de los requisitos formales que para el escrito de interposición contempla el artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional .

Pero a igual conclusión desestimatoria del recurso se llega si entramos en la valoración de la prueba dentro de los límites que al respecto impone la jurisprudencia, y nos atenemos, como también es obligado, a los argumentos de la recurrente.

La regla general relativa a la imposibilidad de invocar en casación los preceptos que en la valoración de las pruebas obligan a sujetarse a la sana crítica con el fin de sustituir la del juzgado por la propia, no tiene otra excepción, conforme ya adelantamos, que la de aquellos supuestos en los que dicha valoración por el Tribunal de instancia resulta ilógica o arbitraria. (Sentencias, además de las recogidas en la mencionada de 23 de febrero de 2010, las de 18 de abril de 2008, 7 de julio de 2009 -recurso de casación nº 2156/2005- y 23 de abril de 2000 -recurso de casación 4248/2006-).

No parece entenderlo la recurrente que lejos de limitarse a invocar una ilógica o arbitraria valoración de la prueba pericial por el Tribunal de instancia, trata, con sus argumentos, que este Tribunal de casación, traspasando dicho límite, valore la prueba como si la casación se tratara de una nueva instancia y además la valore conforme a su propia valoración.

La asistencia prestada al esposo de la recurrente el 9 de diciembre de 1999, por el especialista de aparato digestivo, refiriendo un dolor epigástrico que no cesa pese a la suspensión del tratamiento con antiinflamatorios por un proceso reumatoide, y una pérdida de 7 kilos de peso atribuible a falta de apetito, no puede calificarse como vulneradora de la "Lex Artis", criterio modulador de la responsabilidad patrimonial en el ámbito de las prestaciones médicas y que supone que a los servicios de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica diaria. Véase al respecto la sentencia de 23 de febrero de 2009, dictada en el recurso de casación nº 7840/2004, en la que con cita de numerosas sentencias configuradoras de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad patrimonial por acto sanitario, después de expresar la modulación de referencia, viene a concluir que se trata de una obligación de medios condicionada por el estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que se requiere el concurso de los servicios sanitarios, a los que no puede exigirse la curación del paciente, con la advertencia de que a quien reclama incumbe justificar, al menos de forma indiciaria, incluso mediante la prueba de presunciones prevista en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la "Lex Artis", y con la matización de que una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación, esto es, que probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que actuó como le era exigible.

Y es que aplicada la doctrina jurisprudencial citada al caso enjuiciado mal puede tenerse por acreditado que en esa asistencia de 9 de diciembre de 1999 se hubiera producido un tratamiento inadecuado y mucho menos, y es lo que interesa en vía casacional, que el Tribunal de instancia al no apreciarlo hubiera incurrido en una valoración probatoria ilógica o irracional.

Ni los antecedentes del enfermo, ni la sintomatología por él referida, ni su remisión por el médico de cabecera, ni la circunstancia de haber suspendido el tratamiento con antiinflamatorios permite calificar como ilógico o irracional que el Tribunal de instancia entendiera que la asistencia dispensada el 9 de diciembre de 1999 no se apartó de la "Lex Artis".

La realización ese día de un estudio gastroduodenal con resultado negativo y un estudio serológico de Helicobacter Pylori con resultado positivo, son circunstancias más que suficientes para impedir calificar de ilógica o irracional la conclusión del Tribunal de instancia. El que la prueba endoscópica esofagogástrica, por permitir una visión directa de la zona a analizar, así como una biopsia para su posterior análisis, sea, según el dictamen pericial, la prueba más usada y con el porcentaje de éxito más elevado en el diagnóstico del tumor gástrico, siendo, de conformidad también con dicho dictamen, los estudios radiológicos gastroduodenales una alternativa que ha perdido parte importante de su utilidad, no significa, en una interpretación lógica y racional del informe pericial, que el perito dictamine como única prueba de diagnóstico correcta a practicar el 9 de diciembre de 1999 la de la biopsia o, dicho de otro modo, que el estudio radiológico no era el adecuado para los antecedentes y sintomatología que refirió el paciente.

En esa búsqueda de si la actuación médica dispensada al esposo de la recurrente el 9 de diciembre de 1999 es o no adecuada a la "Lex artis", tampoco es posible sostener una conclusión ilógica o irracional del Tribunal de instancia con apoyo en una literatura médica que ante la sospecha de un cáncer gástrico aconseja una endoscopia de la vía digestiva alta, y ello por la sencilla razón de que no había datos objetivos para sospechar del padecimiento por el Sr. Teodoro de un cáncer de tal naturaleza.

El tratamiento con AINES para la afección reumatológica que padecía, medicamento que puede producir molestias o patología gástrica, permitía sospechar de una afección de esta naturaleza, y la realización de un estudio gastroduodenal con resultado negativo, así como la solicitud de una seriología de Helicobacter Pylori esta con resultado positivo, permiten calificar como lógico y racional el diagnóstico de gastritis crónica que bien puede justificar la pérdida de 7 kilos de peso, cuando es atribuible a una falta de apetito.

Sin duda se pudo optar por la realización de otras pruebas, pero ello no significa que las realizadas no fueran las adecuadas a los antecedentes del paciente. En todo caso la realización de la biopsia no parece que en atención a la sintomatología del paciente fuera necesaria, ni mucho menos. Se trata de una prueba de diagnóstico agresiva que debe ser adoptada con precaución o moderación. Pero es que además, descubierta con la biopsia realizada el 17 de noviembre 2000 una neoplasia maligna muy agresiva, con rápido crecimiento y diseminación, no puede calificarse de ilógico o falto de razón el pensar que su realización en diciembre de 2009 no daría resultado significativo alguno.

Y lo anteriormente expresado hay que reiterarlo también con relación a la asistencia prestada en mayo de 2000, en atención a la sintomatología, a saber, deposiciones líquidas, sin molestias gástricas, que sugirieron una alteración intestinal no gástrica, y con relación a las tres analíticas practicadas entre el 23 de agosto de 2000 y el 13 de septiembre, dados sus resultados no significativos. Son las alteraciones relevantes detectadas el 27 de octubre lo que determinan la remisión del enfermo al servicio de oncología por sospecha de metástasis hepática, confirmada por la endoscopia realizada el 17 de noviembre.

Sostener con los antecedentes expuestos, valorados con absoluto detenimiento por el Tribunal de instancia, que éste ha valorado la prueba de forma ilógica no puede aceptarse por esta Sala. En consecuencia, el recurso debe desestimarse. TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente (art. 129.2 LRJCA ), si bien, en atención a la complejidad del tema de debate, y haciendo uso de la facultad que al Tribunal confiere el apartado 3 del indicado artículo, se fija como cuantía máxima a reclamar por cada uno de los Letrados de las partes recurridas, en concepto de honorarios, la cantidad de 1.500 euros.