STS 327/2010, 12 de Abril de 2010

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:11276/2009
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:327/2010
Fecha de Resolución:12 de Abril de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD. La pluralidad de ventas, no es indicativa de un concurso real, pues la expresión en plural de "actos" lo impide, pero al ser de peligro abstracto y de consumación anticipada, por no exigirse resultado alguno en la salud pública, ni siquiera en la de los consumidores individualizados, las distintas facetas de comisión producen un efecto acumulativo, como aquí ocurre con las pastillas indicadas y las depositadas, de modo que las distintas cantidades preordenadas al tráfico se suman para la subsunción jurídica, y las distintas clases de sustancias, forman el efecto alternativo, de manera que, siendo de varias clases se utilizan las más graves para calificar los hechos, absorbiéndose el delito de menor entidad por el mayor, conforme a la regla de la alternatividad. Al no producir continuidad delictiva, las distintas acciones perpetradas, conforman un delito único o simple, salvo supuestos de interceptación legal: un vendedor detenido que fuera puesto en libertad y que siguiera vendiendo, cometería dos delitos, y no uno, si no queremos llegar a resultados absurdos, y conformar una especie de patente de corso en la comisión delictiva. Se condena a los acusados. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los procesados Loreto, Carlos, Desiderio y Epifanio, contra Sentencia de fecha 24 de julio de 2009 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz dictada en el Rollo de Sala núm. 2/2008, dimanante del Sumario núm. 1/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de dicha Capital, seguido por delito contra la salud pública contra Epifanio, Imanol, Leandro, Romualdo, Carlos, Angustia, Víctor, Loreto, Daniela y Desiderio ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Epifanio por el Procurador de los Tribunales Don Florencio Aráez Martínez y defendido por la Letrada Doña Pilar Gómez Pavón, Carlos por el Procurador de los Tribunales Don Juan Luis Cárdenas Porras y defendido por el Letrado Don Manuel Jesús Tey Ariza, Desiderio por el Procurador de los Tribunales Don Juan Luis Cárdenas Porras y defendido por el Letrado Don Manuel Jesús Tey Ariza, y Loreto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Angustias Garnica Montoro y defendido por el Letrado Don Alfredo Velloso González.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cádiz instruyó Sumario núm. 1/2008 por delito

contra la salud pública contra Epifanio, Imanol, Leandro, Romualdo, Carlos, Angustia, Víctor, Loreto, Daniela y Desiderio, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 24 de julio de 2009 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Carlos llega en la motocicleta .... FFT, sobre las siete y media de la tarde del veintiséis de enero de 2007, a la vivienda del EDIFICIO000, NUM002 NUM000 del portal NUM001 de la CALLE000 de Puerto Real, domicilio de su hermano Romualdo . La motocicleta figura a nombre de Víctor, otro hermano de Carlos .

Carlos recoge en esa casa seis paquetes de cocaína, conteniendo respectivamente: 99,766 gramos (pureza del 48,3%), 25,202 gramos (pureza 14,2%), 24,889 gramos (pureza 16,1%), 24,661 gramos (pureza 14,3%); 24,762 gramos (pureza 13,2%), y 5,126 gramos (pureza 35,1%). El valor de esta cocaína es de 12466 euros y Carlos la guardaba en el domicilio de su hermano Romualdo con su conocimiento y autorización, dentro de una caja de seguridad.

Desiderio está mientras tanto esperando a Carlos en la calle Barbate de Cádiz, llevando consigo 125 euros para pagarle parte de la cocaína que, perteneciente a la mencionada en el párrafo anterior, habían convenido que Carlos le entregaría esa tarde.

A parte de la indicada anteriormente, Carlos almacenaba en una caja de seguridad de la casa de Romualdo una bolsa de plástico con cocaína en forma de roca con 979 gramos (pureza del 31,2%) otra bolsa con dos trozos de cocaína con 493 gramos y una pureza del 36,4%, y 34 gramos de cocaína en polvo con una pureza del 12,2%, toda esta cocaína tenía un precio de venta de 91866 euros y en la misma caja había guardado Carlos 7350 euros, una balanza de precisión y ocho joyas. Todo esto era producto de la venta ilícita de drogas a que Carlos se dedicaba.

SEGUNDO

Carlos, Víctor y Angustia tenían su domicilio en la CALLE001 NUM003 NUM003 NUM004 ., de Cádiz, donde el trece de marzo de 2007, sobre las doce menos cuarto de la noche, disponían de las siguientes sustancias: 2,674 gramos de hachís (THC 35,6%), 2,229 gramos (THC 15,6%), 5,403 gramos (THV 15,6%), 95,146 gramos (4,9%), 0,962 gramos de marihuana (THC 15,2), con un valor en el mercado de 493 euros. También tenían 15,425 gramos de cocaína (pureza 13,3%) y valor de 940 euros, 0,858 gramos de MDMA (pureza del 70,8%) y valor de 33,60 euros, y 8880 euros.

TERCERO

Leandro vive en la AVENIDA000 NUM005, NUM006 NUM007 de Cádiz, donde el catorce de marzo de 2007 tenía 39,295 gramos de cocaína con una pureza del 34,6% y un valor de 2397 euros, así como 12535 euros.

Leandro no destinaba esta droga al consumo de terceras personas.

CUARTO

Epifanio abandona sobre la una de la tarde del doce de abril de 2007 su centro de trabajo, el taller Feuvert de Chiclana de la Frontera, para dirigirse en su vehículo Citröen Xara .... WVM a Cádiz, donde hace una gestión en un Juzgado de lo Penal y visita a su madre en la calle Pintor Clemente Torres.

Sobre las tres de la tarde, sale de la ciudad y llega hasta la estación de Renfe de El Puerto de Santa María, donde recoge a Loreto . Ambos siguen en el coche por la AP 4 hacia Sevilla.

A las cinco menos cuarto se detienen en el aparcamiento del supermerado Al Campo en la Avda. de la Paz de Sevilla. Pasados unos minutos, se les acerca un hombre cuya filiación no consta, pero a quien la Policía Nacional identifica como Julián, y que se sube a su automóvil.

Los tres marchan a un lugar cercano, Julián se baja y vuelve inmediatamente al coche de Epifanio y Loreto que ocupa el asiendo delantero derecho, y entrega a Epifanio a través de la ventanilla un paquete con dos bolsas. La primera lleva 270 gramos de éxtasis, con pureza del principio activo de MDMA del 84,7% en forma de cristal de roca, la otra contiene 229 gramos de la misma sustancia y enf orma de cistal de roca, con una pureza del princio activo MDMA del 77,1 %. El precio de venta de este producto es de 19541 euros.

QUINTO

Epifanio vive en la CALLE002 NUM003 de Rota, en Cádiz, donde el doce de abril de 2007 tenía 27,695 gramos de hachís (THC 32,8%), 14 gramos de hachís (THC 3,3%) y 5,697 gramos de hachís (THC 14,3%). El valor de este hachís es de 219 euros.

SEXTO

Daniela vive en la CALLE003 NUM008, NUM003 planta NUM001 de Cádiz, donde el doce abril de 2007 guardaba 5l6 pastillas de éxtasis con un peso de 85,572 gramos y pureza de MDMA del 17,8% y precio de venta de 3351 euros, una balanza de precisión marca Tangent KP-103, varios recortes redondeados, 140 euros y un cuchillo con restos de hachís.

Epifanio, había entregado las 516 pastillas y todos estos objetos a Daniela hacía alrededor de un mes con el encargo de que las guardara y las retuviera a su disposición.

SÉPTIMO

Imanol vive en el número NUM009 NUM010 de la AVENIDA001 en Cádiz, donde el trece de abril de 2007 tenía 19 macetas de marihuana, con un peso neto de 1045 gramos y seis semilleros de la misma planta, así como 5,789 gramos de hachís con THC del 17,5 %. El valor de estas sustancias es de 4895 euros.

OCTAVO

Carlos fue condenado por sentencia de veinticinco de octubre de 2004, firme el diecisiete de octubre de 2005, a la pena de prisión de tres años como autor de un delito contra la salud pública.

NOVENO

Daniela era consumidora de hachís y MDMA desde varios años antes de marzo de 2007, siendo dependiente de ambas sustancias y había consentido en convertirse en depositaria de las 516 pastillas a cambio de que Epifanio le facilitara medios para su consumo."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" 1º) Condenamos a Carlos en con concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, con la agravante de reincidencia, a las penas de prisión de siete años y multa de 200.000 euros, a las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una décima parte de las costas procesales.

  1. ) Condenamos a Desiderio en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prision de cuatro años y multa de 1500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la una décima parte de las costas procesales.

  2. ) Condenamos a Romualdo, Víctor y Angustia, en concepto de cómplices de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de dos años y multa de 12.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta meses, a las accesorias e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una décima parte de las costas procesales a cada uno.

  3. ) Condenamos a Epifanio, en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de diez años y multa de

    25.000 euros, a las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de una décima parte de las costas procesales.

  4. ) Condenamos a Loreto, como cómplice de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de dos años y multa de 15.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días, a las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una décima parte de las costas procesales.

  5. ) Condenamos a Daniela en concepto de autora de un delito contra la salud pública,con la atenuante de drogadicción, a las penas de prisión de tres años y multa de 3500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días, a las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una décima parte de las costas procesales.

  6. ) Absolvemos a Leandro y Imanol del delito contra la salud pública del que venía acusado por el Ministerio Fiscal.

  7. ) Declaramos de oficio dos décimas partes de las costas procesales.

  8. ) Mandamos dejar inmediatamente sin efecto cuantas medidas cautelares, personales y reales, se hubiesen decretado contra Leandro y Imanol, absueltos en esta sentencia.

  9. ) Decretamos el comiso de la droga, joyas y el dinero intervenidos a Carlos, Romualdo y Víctor, Angustia, Epifanio, Loreto y Daniela .

  10. ) No decretamos el comiso de los vehículos

  11. ) Para el cumplimiento de las penas de prisión será de abono todo el tiempo de prisión preventiva sufrida por los reos en esta causa, si no les hubiera sido aplicada en otra."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los procesados Loreto, Carlos, Desiderio y Epifanio, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Epifanio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y, por tanto, el derecho a la intimidad, reconcidos en el art. 18 de la CE .

  2. - Infracción de precepto constitucional al amaparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., al considerar que se vulnera el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE y por tanto el derecho a la intimidad, recogido en igual precepto constitucional. Desde auto inicial que abre el procedimiento. Auto incial de 7 de diciembre de 2007 .

  3. - Por infracción de precepto constucional al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, al haberse vulnerado el art. 18.3 de la CE inviolabilidad de las comunicaciones y consecuentemente el derecho a la intimidad reconocido en el mismo precepto constitucional. Intervenciones telefónicas del núm. NUM011 .

  4. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración del art. 18.3 de la CE, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y consecuentemente el derecho a la intimidad.

  5. - También por vulneración del art. 28 de la CE del derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones la amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 352 de la LECrim., al haberse omitido el preceptivo control judicial.

  6. - Aparece sin formalizar.

  7. - Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia del arts. 24.1 y 2 de la CE .

  8. - Por infracción del art. 24.1 y 2 de la CE derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, al amparo de los arts 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim.

  9. - Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 y 2 de la CE y vulneración además del art. 788 de la Ley Procesal Penal .

  10. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida falta de aplicación del art. 16 del C. penal en relación con el art. 368 y 369 del mismo texto legal, y que se formula con carácter subsidiario caso de no ser apreciada la nulidad denunciada en relación con las intervenciones telefónicas.

  11. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849. 1 de la LECrim ., por indebida falta de aplición del artículo (concurso real).

  12. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida falta de aplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del C. penal .

  13. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida falta de aplicación del art. 21.2 del C. penal .

  14. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.4 de la LECrim .

    El recurso de casación formulado por el procesado Carlos, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  15. - Se basa en que esta parte entiende que se ha producido una indebida aplicación, en su caso, del art. 368 del C. penal vigente, basando dicho motivo en virtud de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho a la presunción de inocencia, sancionado en el art. 24.2 de la CE .

  16. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

  17. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 18 y 24 de la CE (derecho a la presunción de inocencia y secreto de las comunicaciones).

    El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Desiderio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1º.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 368 del C. penal .

  18. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

  19. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación c on el art. 18 y 24 de la CE (derecho a la presunción de inocencia y secreto de las comunicaciones).

    El recurso de casación formulado por la representación legal de la procesada Loreto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  20. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art.

    24 de la CE (derecho a la presunción de inocencia y principio in dubio pro reo).

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de amrzo de 2010 sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Frente a la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, en

causa seguida por delito contra la salud pública, se han interpuesto varios recursos de casación, que estudiaremos seguidamente, iniciándolo por el formalizado por el acusado Epifanio, dando comienzo a la resolución de los motivos de forma frente a los de fondo.

El motivo 9º se formaliza por el cauce autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, que el recurrente los polariza en el interrogatorio sufrido por los acusados y testigos que cita, como consecuencia de una actuación presuntamente inquisitiva del Tribunal sentenciador, que le habría hecho perder su imparcialidad, por lo que el juicio debería anularse.

El recurrente invoca el contenido del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando, con acierto, que tal prerrogativa de preguntar a testigos y acusados debe utilizarse con moderación. Aduce además que tal facultad solamente se residencia en el Presidente del Tribunal, y no en el resto de Magistrados que conforman el Tribunal Colegiado, siendo así que en el caso enjuiciado las preguntas, en algunos casos, fueron formuladas por un Magistrado que ni siquiera era el Ponente.

En primer lugar, el letrado que defendía los intereses del ahora recurrente no consta efectuara protesta alguna, y ya hemos dicho que el letrado, en las diligencias en las que está presente, no es un invitado de piedra -SSTS 829/2006, 1289/2006, 1206/1999, 349/2002 ó 380/2008 -, y por tanto puede y debe dejar constancia de las reservas o irregularidades que, en su caso, observe.

En segundo lugar, esta cuestión ya ha sido analizada en nuestra STS 273/2010, de 3 de marzo, a cuya doctrina legal nos remitimos. En efecto, con la STS 780/2006 de 3 de julio, podemos decir que ciertamente el art. 708 Ley de Enjuiciamiento Criminal con respecto a los testigos permite que el Presidente del Tribunal pueda dirigirle al testigo algunas preguntas "...que estime conducente para depurar los hechos sobre los que declaren...". La práctica judicial o usus fori ha extendido esta posibilidad excepcionalmente a los imputados, así como que las preguntas/aclaraciones las pueda efectuar también el Ponente de la Sentencia, de acuerdo con el Presidente del Tribunal -STS 1742/94 de 29 de Septiembre -. En todo caso, y como ya hemos apuntado, es doctrina consolidada tanto en sede científica como jurisprudencial que debe efectuarse un uso moderado de esta posibilidad, y sólo para solicitar aclaraciones . Estas prevenciones son tanto más claras cuando las preguntas se dirigen a un imputado. En este aspecto es de total aplicación las prevenciones con que debe ejercitarse la iniciativa a que se refieren los arts. 728 a 731 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que exigen una reinterpretación constitucional respetuosa en el deber de imparcialidad que debe guardar el Tribunal sentenciador -SSTS 1450/1999 de 18 de Noviembre, 328/2001 ó 2030/2002 de 4 de Diciembre-; a tal respecto, no será ocioso recordar las prevenciones contenidas en la STC 188/2000 de 10 de julio . Advierte el Tribunal Constitucional que esta iniciativa probatoria de oficio debe respetar la garantía de imparcialidad probatoria, que exige que en todo caso con su iniciativa, el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta.

Más recientemente, en la STS 45/2010 que cita otra anterior nº 1333/2009, se recuerda que el principio de imparcialidad del Tribunal es el presupuesto sobre el que descansan el resto de las garantías procesales que definen el proceso debido, porque la parcialidad o prejuicio del juzgador hace ineficaz ese cuadro de garantías. Como ya declaró la STC 60/1995 "....sin Juez imparcial no hay propiamente proceso

jurisdiccional....".

No se olvidan las oportunas reflexiones del TEDH sobre el valor que las apariencias tienen y en tal sentido, entre otras, se pueden citar las SSTEDH de 23 de Abril de 1996 --caso Remli-- y de 25 de Febrero de 1997 --caso Gregory-- "....en este ámbito, las apariencias son muy importantes porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos....", doctrina reiterada en otras resoluciones posteriores -- casos Delcourt, Piersack, De Cubber, Hanschildt o Castillo Algar--.

En todo caso, hay que efectuar una valoración absolutamente individualizada, caso a caso, para verificar si existen sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos reales que permitan afirmar, fundadamente, que el juez no es ajeno a la causa -STC 162/1999 de 27 de Septiembre -; por ello, la simple opinión o la simple sospecha del acusado no puede tener relevancia a los fines pretendidos de cuestionar la imparcialidad de quien debe juzgarle, pues eso sería tanto como entronizar el derecho del acusado de tener un "Tribunal a la carta" . Hace falta verificar la consistencia de la denuncia para poder afirmar que objetiva y legítimamente los temores del imputado estaban justificados -SSTC 41/2005; 45/2006 y 8 de Mayo de 2006, entre otras-.

Se trata (continúa la STS 273/2010, de 3 de marzo ) de una garantía que se encuentra en todos los sistemas jurídicos basados en el respeto a los derechos humanos, habiendo sido recogido, por primera vez, en la Constitución del Estado de Maryland de 1776, anterior a la Constitución de Estados Unidos y a la Revolución Francesa.

Es de ver también la doctrina resultante de nuestra Sentencia 1156/2009, de 25 de noviembre, que trata de los excesos en la función de dirigir los procesos, con intervenciones inquisitivas en las preguntas, entrando en confrontación inadecuada con los letrados defensores de las partes.

Pues bien, desde la doctrina expuesta, hay que convenir que en el caso analizado las preguntas o aclaraciones que solicitó el Presidente del Tribunal, u otros miembros del Tribunal con su venia, no comprometían la imparcialidad de los Magistrados, en tanto se referían a detalles o aclaraciones ampliatorias, dando comienzo siempre a su intervención con la advertencia al imputado acerca de que podía o no contestar a la pregunta que se le realizaba, y formulándose a continuación las aclaraciones que los juzgadores de instancia tuvieron por conveniente a fin de formar su convicción judicial. Hemos analizado las preguntas que se han considerado por el recurrente como comprometedoras de la imparcialidad del Tribunal, y no observamos ese grado inquisitivo que se denuncia, sino un deseo de averiguar la verdad material, que no es sino una de las metas de la justicia penal ( ex arts. 701-6º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Se refieren a tiempos, distancias, lugares, actitudes o comportamientos. De ello se pregunta también a algunos testigos.

Como ha dicho esta Sala Casacional, el plenario, se articula como diálogo formalizado y regido por el principio de contradicción - todo juicio es un decir y un contradecir-. En ocasiones, puede existir una tensión dialéctica fruto de la propia contradicción, pero ello no permite sin más estimar que el Tribunal haya perdido la imparcialidad, por la tensión que haya podido surgir en los debates.

Como ya se ha dicho más arriba, en este control casacional no podemos afirmar que el Presidente o los Miembros del Tribunal hubiesen perdido en sus intervenciones la imprescindible imparcialidad. Las sospechas alegadas carecen de la necesaria consistencia, y por tanto no están justificadas.

Procede la desestimación de esta censura casacional.

SEGUNDO

Los ocho primeros motivos de Epifanio están sustentados en la pretensión de que se declare la nulidad de las intervenciones telefónicas, y para ello el autor del recurso, con un esfuerzo encomiable, y adecuada ortodoxia casacional, trata de atacar tal medio de investigación y eventualmente probatorio, por todos los caminos posibles. De manera que sobre el Auto de interceptación dictado por el Juzgado de Instrucción con fecha 7 de diciembre de 2006, y las subsiguientes resoluciones judiciales, se realizan toda clase de reproches casacionales, desde la manera en que la policía judicial tuvo conocimiento del número de teléfono -fijo y móvil- sobre el que se pidieron las escuchas (que lo era el de Carlos y uno de sus hermanos también condenados en esta causa), como los requisitos de proporcionalidad, accesibilidad y necesidad de esta medida, calificando las escuchas de prospectivas, combatiendo de igual manera los indicios iniciales que se tuvieron en cuenta por el juez instructor, la caducidad de sus prórrogas, la oportunidad de haberse seguido dos causas o sumarios, una vez que se supo que se trataba de dos bandas diferentes, el control judicial de la medida en el sentido de falta de comprobación de las transcripciones de interés para la causa, alegando finalmente que los mensajes no figuraban en los soportes originales, "aunque sí en las transcripciones entregadas por la policía al Juzgado de Instrucción", denunciando manipulaciones por parte de la policía judicial, que están totalmente fuera de lugar, en cuanto no han sido denunciadas éstas, máxime cuando el Tribunal sentenciador ni se refiere para nada a tales mensajes para fundamentar su convicción judicial. Esta censura casacional se cierra con una fórmula en el motivo octavo por el que se invoca la conexión de antijuridicidad, con fundamento en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y la nulidad de toda la causa, por aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado.

Del estudio de las actuaciones judiciales lo que resulta, sin embargo, es un escrupuloso respeto para las garantías que irradia el art. 18.3 de nuestra Carta Magna. Así, un primer escrito de la UDYCO-Estupefacientes de Cádiz solicita la intervención telefónica del número NUM012, perteneciente al usuario Carlos, que se fundamenta en las investigaciones presenciales llevadas a cabo por la policía judicial que se detallan en el escrito, que apuntan a su dedicación al tráfico de drogas, por las detectadas relaciones con individuos inmersos en la distribución de sustancias tóxicas, descritos en tal petición -con datos sobrados que acreditan las afirmaciones policiales, y a los que nos remitimos-, observándose contactos de Carlos con distintas personas, en donde se ha puesto de manifiesto por las vigilancias a que es sometido que intercambia envoltorios de pequeño o mediano tamaño "a cambio de cantidades indeterminadas de dinero, citas en las que se aprecia un estado de alerta y vigilancia en las partes"; se ha observado la colaboración que tiene con otras personas que le avisan rápidamente de cualquier incidencia (policial, se entiende), carece de cualquier actividad laboral conocida, llama la atención los rápidos contactos con otros individuos que se especifican, se da cuenta de las observaciones en el local "La Bocatería", se detallan las relaciones con su hermano Víctor, y se explicitan los encuentros con otras personas, también e igualmente detallados, así como se describen los vehículos (turismos y motos) que utiliza en sus desplazamientos; la policía judicial ha empleado mucho tiempo en tales seguimientos, pues son capaces de relatar viajes fuera de Cádiz y las sospechas que albergan sobre tales giras con datos oportunos al respecto. Así el oficio policial refiere "la gran cantidad de tiempo que por parte de este Grupo se ha dedicado a la vigilancia de los hermanos Carlos Romualdo Víctor ", al punto que su domicilio está próximo a la Comisaría, de modo que frecuenta bares comunes a los agentes, y se le ha detectado tomando datos de vehículos oficiales camuflados para intentar conseguir una mayor impunidad. Éste no es, sino el resumen de doce apretados folios de datos que son suministrados por la policía judicial al Juzgado al pedir la interceptación de los teléfonos expuestos.

A pesar de todo ello, que a nuestro juicio hubiera sido bastante, el Ministerio Fiscal solicita del Juzgado de Instrucción que interese de la policía judicial la ampliación de datos, relativos a los antecedentes policiales del sospechoso, la identificación de los funcionarios policiales que realizaron las vigilancias y observaciones, y una investigación patrimonial de aquél.

La propia UDYCO, con fecha 5 de diciembre de 2006, solicita la ampliación de la intervención telefónica al correspondiente a Víctor, y a los folios 43 y siguientes, en un extenso atestado facilita todos los datos ampliatorios, y algunos más .

El juez dicta Auto de fecha 7 de diciembre de 2006, en donde se razona de forma modélica -no hay más que leer dicha resolución judicial, a la que nos remitimos-, sobre la proporcionalidad de la medida al tratarse de la investigación de un delito grave, la necesidad en parámetros de no existencia de alternativas menos onerosas con los derechos fundamentales y la idoneidad de los resultados que pueden conseguirse con la misma. El juez valora las zonas que son de difícil control para un intervención policial directa, la movilidad y los frecuentes desplazamientos del sospechoso, la falta de actividades laborales, los vehículos con los que cuenta y que utiliza presuntamente para sus ilícitas actividades y las cautelas que adopta, junto al resto de los indicios presentados por la policía. Pocas veces se aprecia tal detenimiento en el estudio de dichos indicios y su valoración al caso concreto enjuiciado. En el cuarto de sus fundamentos jurídicos, se pondera la duración de la medida, entre los plazos autorizados por el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y con cita de jurisprudencia de esta Sala, otorga el plazo de un mes, que se ha de contar "desde que se inicia la misma, o sea, la fecha de conexión hasta que transcurra el plazo citado". A pesar de ello, y por error, se olvida de consignar tal plazo de un mes, que es aclarado mediante Auto de fecha 11 de diciembre de 2006 . A partir de ese día, cuanto menos, ha de contarse el plazo del mes dispuesto por la resolución judicial, de modo que las prórrogas posteriores están dentro de tal periodo temporal. En suma, los indicios son suficientes para la adopción de la medida, y no existe caducidad alguna en la prórroga de la interceptación que se solicita por la policía judicial mediante escrito de 8 de enero de 2007, con un apretado informe de 13 páginas, a las que igualmente nos remitimos, por su extensión y profusión de datos, siendo dictado el Auto otorgando la prórroga el día 9 de enero de 2007, con razonamientos tan específicos al caso, que no podemos sino compartir, ampliándose la intervención telefónica al teléfono de Desiderio, concediendo la desconexión del fijo de Carlos y de Víctor, denegando las escuchas respecto a un móvil del expresado Víctor por la ausencia de datos más concluyentes, y lo propio respecto a otro móvil de cuyo usuario no se cuentan con más datos que es de un tal Víctor, escuchas que califica el juez, al menos, de prematuras. Las prórrogas y las autorizaciones se hacen igualmente por un mes.

De nuevo contamos con un extensísimo informe policial, suscrito con fecha 5 de febrero de 2007, en donde se solicitan una serie de altas y prórrogas de las intervenciones telefónicas, y en el cual se da cuenta por los funcionarios del resultado de las observaciones, con todo lujo de detalles, y que obtiene respuesta judicial mediante Auto de fecha 7 de febrero de 2007, que con riguroso análisis al caso, estudia, una por una, los detalles de las distintas prórrogas solicitadas, valorando el resultado que van ofreciendo y los indicios conducentes a la investigación, y las razones para conseguir datos sobre la identidad de sus proveedores, "escalones superiores de la misma trama delictiva, finalidad principal de toda investigación"; y respecto a la petición de intervención de otros siete teléfonos, la resolución judicial lo analiza de forma individualizada, para terminar por conceder únicamente dos, con una profusa argumentación al respecto.

No repetiremos ya más datos, pero lo mismo sucede en el escrito policial de 20 de febrero de 2007, solicitando nuevas altas de intervenciones telefónicas, a medida que avanza la investigación, la petición de prórrogas y ceses de fecha 1 de marzo de 2007, el Auto de 5 de marzo de 2007, nuevas peticiones de 7 y 8 de marzo de 2007, y el Auto de fecha 13 de marzo de 2007 .

Se cumple, pues, con el principio de especialidad en la investigación de uno o varios delitos contra la salud pública, lo que refuta las infundadas afirmaciones sobre investigaciones prospectivas, y que resulta de la doctrina de la STS 737/2009, de 6 julio .

Respecto a las objeciones sobre la obtención por parte de la policía judicial de los números de teléfono a intervenir judicialmente, hay que señalar que tal número no es dato que quede amparado rigurosamente por el contenido del art. 18.3 de nuestra Carta Magna, de modo que la doctrina legal de esta Sala Casacional ha mantenido que las posibilidades son variadas y no necesariamente suponen, siempre y en todo caso, la ejecución de un acto que suponga una injerencia injustificada en el ámbito protegido por el derecho fundamental. Desde la comunicación de terceros, confidentes o no, hasta el conocimiento a través de otras diligencias policiales, caben opciones respetuosas con las exigencias constitucionales, de manera que no puede afirmarse que el desconocimiento conduzca necesariamente a la ilegalidad de la vía seguida para obtener aquel dato. Así se pronuncian las SSTS 356/2009, de 7 de abril, 40/2009, de 28 de enero, y 688/2009, de 18 de junio . Además, como acertadamente dice la sentencia recurrida, ni siquiera el recurrente preguntó a la policía judicial por este aspecto, y a falta del mismo, lo presumible es la legalidad, no la ilicitud de la intervención policial.

Los reproches relativos a un desdoblamiento de la causa son intrascendentes desde la perspectiva de la vulneración de los derechos fundamentales, pues se desconoce su afectación al recurrente y de qué modo.

Y en suma, la legalidad de la medida, la audición, la aportación de los Cd's, y los criterios de interceptación, han sido realizados conforme a lo autorizado en la doctrina resultante de la STS 1215/2009, de 30 de diciembre (sistema SITEL).

Respecto a las transcripciones lo han sido aquellas que tenían interés para la causa, sin que se hayan puesto dudas sobre su correspondencia con el original, ni su procedencia, y las preguntas formuladas en el juicio oral a los funcionarios policiales sobre si se envían las trascripciones completas o las relevantes para la investigación, aunque debieron ser permitidas su formulación y contestación, en realidad, como lo trascendente son los originales en donde se encuentran grabadas tales conversaciones por medios informáticos, y éstos se hallaban en autos (en realidad es una copia, pues el original se encuentra en el disco duro del sistema), como cualquier copia en DVD de un ordenador, no pueden atenderse las quejas del recurrente, pues lo cierto que tales trascripciones no afectan al derecho fundamental, sino al protocolo de introducción en el proceso, por lo que este motivo formal, que se aloja como número 14º tampoco puede prosperar. No basta con que la pregunta sea pertinente o impertinente, sino de influencia notoria en la resolución de la causa, y en grado de proporcionalidad con la nulidad pretendida. Finalmente, y como ya hemos dicho en otras ocasiones, el juez de instrucción puede en cualquier momento escuchar las cintas o soportes informáticos en donde consten las interceptaciones, sin que tenga que poner diligencia alguna en el sumario, si tales soportes se hallan en el mismo. Y claro es que del estudio de los Autos de interceptación, anteriormente citados, se desprende un conocimiento exhaustivo del juez sobre la marcha de las investigaciones policiales.

En consecuencia, esta censura casacional, será desestimada.

TERCERO

El motivo 10º, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reclama la calificación de este recurrente como constitutiva de dos delitos, uno consumo y otro (el más grave), intentado.

El hecho cuarto de los probados, narra que un tercero, con el que estaba previamente concertado, le entrega por la ventilla del automóvil que conduce dos bolsas, con un total de 499 gramos brutos de MDMA, en las proporciones de pureza que se especifican, cuya disponibilidad es efectiva, hasta que es detenido, pues la operación está siendo vigilada policialmente. Además, el hecho quinto narra que tiene en su casa diversas cantidades de hachís, y en el sexto apartado del factum, se le atribuye la posesión de otras 516 pastillas en casa de la coimputada Daniela, listas a su interés para la distribución a terceros.

En las vigilancias policiales en el transcurso de una operación de narcotráfico, por ejemplo de una embarcación, esta Sala Casacional ha considerado siempre los hechos como consumados. En las operaciones de entregas vigiladas de droga procedentes del extranjero, el delito se ha considerado en grado de tentativa, exclusivamente en aquellos supuestos en que el autor no haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; o no sea el destinatario de la mercancía, o no llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 a 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001 ). Aquí, es incuestionable, que el recurrente estaba concertado previamente con ese tercero para recibir tales paquetes o bolsas con las pastillas de MDMA. Pero, sobre todo, porque este delito, como acertadamente apunta el Ministerio Fiscal en su escrito, es un tipo mixto alternativo (y acumulativo), que da lugar a un solo delito, aunque se hayan realizado varias acciones típicas de las descritas en el precepto (art. 368 del Código penal ). La pluralidad de ventas, no es indicativa de un concurso real, pues la expresión en plural de "actos" lo impide, pero al ser de peligro abstracto y de consumación anticipada, por no exigirse resultado alguno en la salud pública, ni siquiera en la de los consumidores individualizados, las distintas facetas de comisión producen un efecto acumulativo, como aquí ocurre con las pastillas indicadas y las depositadas, de modo que las distintas cantidades preordenadas al tráfico se suman para la subsunción jurídica, y las distintas clases de sustancias, forman el efecto alternativo, de manera que, siendo de varias clases -de mayor o menor incidencia (gravedad) en la salud de las personas- se utilizan las más graves para calificar los hechos, absorbiéndose el delito de menor entidad por el mayor, conforme a la regla de la alternatividad. Al no producir continuidad delictiva, las distintas acciones perpetradas (varias ventas, por ejemplo), conforman un delito único o simple, salvo supuestos de interceptación legal: un vendedor detenido que fuera puesto en libertad y que siguiera vendiendo, cometería dos delitos, y no uno, si no queremos llegar a resultados absurdos, y conformar una especie de patente de corso en la comisión delictiva.

Del propio modo, ha de ser desestimado también el siguiente motivo, que es vicario del anterior, pues la pena en abstracto no sería más beneficiosa: por el delito cometido por la droga en poder de Daniela, le correspondería una pena de prisión de entre 3 a 9 años, y por la tentativa, con rebaja en un grado, pues no hay razón para más, entre 4 años y medio y 9 años. Si tenemos en cuenta las 516 patillas en el primer caso, y los 499 gramos en pastillas en el segundo, la pena no sería inferior a la impuesta.

En consecuencia, esta censura no puede prosperar.

CUARTO

Los motivos 12º y 13º, han sido formalizados por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y aunque en la resultancia fáctica no consta nada, el recurrente se refiere a los datos que se relacionan en la fundamentación jurídica de la recurrida.

En ellos, se reclama una eximente incompleta o una atenuante de drogadicción, que el recurrente basa en la combinación de un trastorno antisocial de la personalidad y una dilatada politoxicomanía. El dictamen del perito Jose Ramón, apunta a un comportamiento patológico en el plano conductual que, sin anular sus facultades, las limita, afectando levemente, en opinión de la Sala, a la imputabilidad del sujeto. Y si a ello lo anudamos a los tratamientos a que este sujeto ( Epifanio ) se ha visto sometido, al menos desde el año 2003, en el Centro de Tratamiento Ambulatorio de Drogodependientes de Cádiz, en la Comunidad Terapéutica Monte Betis de Tarifa, o en el Proyecto Hombre, datos todos ellos que se hacen constar en el 24º Fundamento Jurídico de la sentencia recurrida, no podemos sino concluir que la combinación de ambos factores, han influido de algún modo en la actuación del recurrente, de manera que podremos acreditar una atenuante analógica combinada por drogadicción y afectación mental, que servirá para situar la pena en la mínima extensión posible, y condenarle a nueve años y un día de prisión, más multa, que nos parece una respuesta más proporcionada -pero de por sí grave- con los hechos cometidos por este acusado, lo que verificaremos en la segunda sentencia que dictaremos al efecto.

QUINTO

Estudiaremos ahora el recurso de Carlos . El primer motivo se articula por vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

  1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

  2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

  3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

Como señala el Ministerio Fiscal, este motivo está construido sobre la base de la nulidad de las intervenciones telefónicas, de las que ya hemos tratado con anterioridad. La Sala sentenciadora de instancia analiza el patrimonio probatorio existente en contra de este recurrente en el fundamento jurídico 8º de la sentencia recurrida, valorando el contenido de las intercepciones telefónicas, en donde se desprenden los datos más elocuentes de su participación delictiva. Además, hay que convenir, también con el Fiscal en este caso, en que las declaraciones sumariales del recurrente, incluso las producidas en el plenario, junto a las del coimputado Romualdo, son prueba suficiente de tal preordenación delictiva y distribución de sustancias estupefacientes, por lo que el motivo no puede prosperar, al estar construida la sentencia recurrida de forma motivada y perfectamente argumentada en términos jurídicos.

Lo propio ha de disponerse respecto al motivo segundo, formalizado por "error facti", al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no invocarse documentos literosuficientes, pues las trascripciones son una documentación de una prueba de contenido personal, que es lo que son las conversaciones telefónicas, que si ambiguas o equívocas, no por ello suficientemente explícitas. Valga un ejemplo: que el Tribunal de instancia diga que no tiene sentido hablar de "media arqueta", no puede ser más racional, en tanto ha de referirse a otra clase de objetos; que los jueces "a quibus" argumenten que solicitar "media loza", es una sinrazón, también. Si además, el acusado, interrogado al efecto, dice que no puede dar una explicación acerca de a qué se refiere con esas expresiones, la conclusión no puede ser más concluyente. En suma, nos remitimos al contenido íntegro de tal fundamento jurídico, que hacemos nuestro en su totalidad.

SEXTO

En el motivo tercero, se combate la legalidad constitucional de las intervenciones telefónicas. Para su desestimación, nos remitimos ahora a nuestro fundamento jurídico segundo .

SÉPTIMO

En el primer motivo de Desiderio, este recurrente plantea, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida aplicación del art. 368 del Código penal con el carácter de delito consumado a que ha llegado en su consideración la Sala sentenciadora de instancia. Los hechos probados narran, en su apartado primero, que este recurrente había convenido con Carlos, la entrega de una cantidad de droga, y le esperaba en una calle de Cádiz, mientras aquél porta "parte de la cocaína" que tenía depositada en casa de su hermano Romualdo, dentro de una caja de seguridad, y es detenido Desiderio "llevando consigo 1125 euros para pagarle". Nada más se dice sobre el comportamiento de este recurrente en estos hechos probados.

Por eso, el Ministerio Fiscal ya señala primeramente que "no le falta razón al recurrente al denunciar el laconismo de los hechos probados".

La prueba de tal resultancia fáctica es suficiente: la conversación telefónica del día anterior, acredita el concierto entre ambos con la finalidad de adquirir una partida de droga. Y que tal finalidad lo era con destino a la distribución a terceros, si bien no lo explicita el factum, es fácilmente deducible de la cantidad que va a ser adquirida (los "25" que dijo, para los que tiene dispuesta una considerable cantidad de dinero en su poder).

Antes de analizar esta cuestión, hemos de salir al paso de las afirmaciones de la Sala sentenciadora de instancia que, en su fundamentación jurídica, la cierran señalando que, de todos modos, este recurrente ha verificado otras acciones consumadas de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes. Pero al no llevarlas a la resultancia histórica de la recurrida, no existen como tales. Y no solamente ya por lo inconcreto de tales transacciones genéricas, a las que se refieren los jueces "a quibus", sino porque deben integrar aquel espacio -y no otro- de la sentencia penal. Como dice el Ministerio Fiscal con mucho acierto, hoy podríamos mantener una especie de aforismo que dijera: quod non est in factum non est in sententiam ". Y aunque pudiéramos moderar el rigor de este principio, claro es que nos estaríamos refiriendo a meros complementos fácticos del relato de hechos probados, no existiendo actualmente un acuerdo pleno sobre si tal complemento ha de serlo a favor de reo (que a nuestro juicio, siempre lo será), o también en su contra -algún tipo de connotación fáctica que le resultase adversa, como una circunstancia agravatoria, eventualmente un subtipo agravado, una específica cuantía, v.gr.-. No es el caso. Aquí, el Tribunal sentenciador ha dicho que se le podrían imputar otros actos de venta completamente independientes a la operación que comentamos: este mecanismo no es obviamente permisible, al desbordar cualquier posición en esta materia.

Pues, bien, ateniéndonos a los hechos probados, la doctrina de esta Sala no es lo diáfana que debiera en esta materia, en punto a los acuerdos previos a la efectiva transacción -droga por dinero-, y unas veces se ha movido por el terreno de la consumación, bajo el paradigma de que en materia de salud pública no son posibles las formas imperfectas de ejecución, y otras veces se ha ahondado por derroteros de la tentativa o de la conspiración criminal, especialmente prevista en esta clase de delitos por el Código penal.

Ya desde la STS de 27-2-1995, esta Sala admitió que la acción de concurrir al lugar en el que se debía recoger la droga, en ejecución de un plan previamente concertado, constituía ya comienzo de ejecución del delito del art. 344 CP. 1973, lo que resulta aplicable también al art. 369 Código penal vigente. Asimismo, en la STS de 19-12-1995 se dice, aunque como obiter dictum, que la remisión de la droga al lugar en el que se ha concertado su recogida también constituye un principio de ejecución y que, asimismo, constituye principio de ejecución del delito del art. 344 CP. 1973, la acción del que se dirige «a trasladar (la droga) al lugar concretado en el que el recurrente la iba a recoger». Es decir, la jurisprudencia ha aceptado la posibilidad de una tentativa de tenencia de droga -pues ésta es la acción típica que genera el problema aquí planteado- cuando el autor ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva. En todo caso, en numerosos precedentes, la Sala ha hecho referencia a la posibilidad, aunque restringida, de admitir formas imperfectas de ejecución en este delito. Es decir, que, en principio, la jurisprudencia no ha excluido la posibilidad de tentativa en este delito en forma absoluta (SSTS ya citadas y, además STS núm. 1462/1999, de 20-10-1999, con numerosas citas de los precedentes).

Nuestros precedentes, por el contrario, han rechazado la posibilidad de una tentativa sólo cuando a esta Sala se le ha planteado la existencia de una imperfecta realización del tipo, basándose en que el autor no ha llegado a traficar con la droga, como se lo proponía. En estos casos la Sala ha venido a decir que el delito se consuma con la tenencia, considerando en algunas sentencias que esta alternativa típica constituye un supuesto de delito de pura actividad (STS 1549/1999, de 11-11-99 ) y en otras que nos hallamos en presencia de un delito de peligro abstracto (STS 200/1999, de 11-2-1999 ). La jurisprudencia se ha referido al carácter de delito de pura actividad o de peligro abstracto para excluir la aplicación del art.

16.1 Código penal cuando el autor no ha logrado la finalidad perseguida. En tales casos se ha dicho también que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación de la tenencia para el tráfico, sino que pertenece a la fase de agotamiento del delito (SSTS de 12-2-1997; 1-3-1997; 18-4-1997; 20-10-1997; 11-5-1998 y 3-12-1998, entre otras). Resumidamente es posible afirmar:

  1. que la jurisprudencia de esta Sala ha rechazado, fundándose tanto en la estructura del tipo del art. 344 CP. 1973, como en la del art. 368 CP . vigente, la aplicación de los arts. 3 ó 16.1 de esos respectivos cuerpos legales a los casos en los que el autor no ha logrado los fines perseguidos con la tenencia de estupefacientes.

  2. que por el contrario, esta Sala ha admitido que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa (arts. 3 CP. 1973 y 16.1 CP.) cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor.

Se trata como se ve de hechos que tienen perspectivas diversas: en los primeros el autor tiene la droga y tiende a un fin futuro y extratípico que no alcanza; en los segundos el autor ha comenzado la ejecución con el fin de lograr la tenencia, sin alcanzarla.

Estas conclusiones son consecuencia de una concepción de la tentativa, aceptada en general, que la define como un defecto del tipo objetivo, es decir como un caso en el que realmente no concurren todos los elementos del tipo objetivo, pero en los que el autor ha supuesto dicha concurrencia. Por tal razón en la doctrina se considera que la tentativa es un error de tipo inverso. Como es claro, desde este punto de vista la tentativa de los delitos de pura actividad o de los delitos de peligro no ofrece ninguna dificultad conceptual.

En la STS 1000/1999, de 21-6-1999 se ha reconocido que la imposibilidad de la consumación del delito de tráfico de drogas no excluye su punibilidad como tentativa. En este sentido dicha sentencia ha recogido la doctrina según la cual la tentativa inidónea es punible en el derecho vigente, pues la introducción del adverbio «objetivamente» en la definición de la tentativa en el art. 16 CP . vigente, no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, «objetivamente» quiere significar que el plan o actuación del autor, «objetivamente» considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado. Se trata de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto.

De todos modos, en el presente caso no se trata de una tentativa inidónea.

El juicio sobre la idoneidad está básicamente condicionado por la estructura del tipo penal. Consecuentemente, en un delito en el que la tipicidad se agota en la realización de una acción, este juicio no necesita ser referido a la potencialidad causal de un medio para la producción de un resultado que implica una modificación en el mundo exterior. Es decir, el juicio sobre la idoneidad en un delito de actividad o de peligro abstracto, sólo se debe referir a la aptitud de la acción para la realización del tipo, sin ninguna vinculación a un posible resultado proveniente causalmente de la acción.

La conspiración es simplemente el acuerdo de cometer un delito de aquellos a los que el legislador ha querido adelantar las barreras de protección concibiendo estas resoluciones manifestadas de voluntad como punibles específicamente en la parte especial del Código penal. Podría valorarse en este caso, una faceta conspirativa, pero ello aparte de que la respuesta penológica sería idéntica, en el caso enjuiciado hay algo más, pues Carlos se ha proveído ya de la sustancia estupefaciente y acude al lugar de encuentro, a donde este recurrente ya le espera con el dinero, y la operación es interceptada policialmente.

Convenimos, pues, con dar a este caso un tratamiento de delito en grado de tentativa, y no únicamente ya por las razones dogmáticas anteriormente expuestas, sino porque la Sala sentenciadora de instancia ha tratado otros supuestos de esta misma causa con una generosa amplitud (todos los acusados que han sido condenados por mera complicidad criminal), que no puede ser cegada en el comportamiento ahora enjuiciado de este recurrente.

El motivo será estimado en los términos expuestos, dictándose a continuación segunda sentencia en la que daremos la oportuna respuesta penológica.

OCTAVO

Los motivos segundo y tercero de Desiderio han de ser, en cambio, desestimados. El primero por invocar documentos que no son literosuficientes, pretendiendo ver un inexistente "error facti", a base de unas conversaciones telefónicas perfectamente interpretadas, y el tercero, por incidir en el vicio de las escuchas telefónicas, de lo que ya hemos tratado en nuestro segundo fundamento jurídico.

NOVENO

Finalmente, estudiaremos el recurso de Loreto, que aunque formalizado por infracción constitucional, el único motivo esgrimido plantea, sin lugar a duda alguna, una infracción de ley.

En efecto, como señala el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, es cierto que la conducta externa de esta recurrente "es en sí equívoca y susceptible de distintas valoraciones".

La resultancia histórica nos dice que acompaña a su novio Epifanio a Sevilla, conecta éste con un tercero no identificado (al parecer, solamente se sabe que se llama "Julián"), que sube al coche de ellos, y se dirigen a un lugar próximo, en donde Julián se baja y vuelve inmediatamente al coche de Epifanio, entregándole a éste -por su ventanilla- un paquete (con dos bolsas de pastillas, pero esto no está a la vista), siendo inmediatamente detenidos.

Aunque se ha apuntado la idea de un encubrimiento impune, ni esta recurrente está casada con el Sr. Epifanio, ni se conocen las circunstancias de ese noviazgo, pero, sobre todo, no se han practicado actos de ocultamiento del delito.

De manera que los hechos enjuiciados: o son impunes, o son constitutivos de algún tipo de participación criminal. El mero acompañamiento o los vínculos conyugales o afectivos no son materia punible. Como ha dicho el Fiscal: en materia penal, no existe régimen de gananciales.

Y en la tesis discutible de su incardinación con relevancia ejecutiva en materia de salud pública, nos decantamos, como no podría ser de otra forma, por la interpretación de estos hechos más favorable para la recurrente. Y acudimos para ello a la doctrina de los actos neutrales, igualmente invocados: atender el teléfono, pasándoselo al cónyuge o conviviente a sabiendas de que seguramente se va a tratar de una transacción de drogas; abrir la puerta ante una sospechosa reunión sin participar en ella, etc. son actos sin trascendencia penal.

Aquí, observar que un tercero se monta en el coche de su novio, que ella igualmente ocupa en el asiento delantero derecho, y discurrir un corto espacio de trayectoria -sin que sepamos siquiera si hubo o no conversación entre ellos-, y apearse aquél, dirigiéndose al conductor, al que entrega un paquete, momento éste de la intervención policial, son actos ciertamente equívocos y que encajan en la categoría de neutrales (para el derecho penal, naturalmente).

Por estas razones, y ante una alternativa más favorable, estimaremos el motivo, y absolveremos a esta recurrente en la segunda sentencia que dictaremos al efecto.

DÉCIMO

En materia de costas procesales, declaramos de oficio las correspondientes a los recursos de Epifanio, Desiderio y Loreto, y le condenamos a Carlos por las suyas, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los procesados Loreto, Desiderio y Epifanio, contra Sentencia de fecha 24 de julio de 2009 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por cada uno de sus recursos.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Carlos, contra Sentencia de fecha 24 de julio de 2009 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cádiz instruyó Sumario núm. 1/2008 por delito contra la salud pública contra Epifanio, nacido en Cádiz el veintiséis de febrero de 1984, hijo de Juan Manuel y María Luisa, DNI NUM013, Imanol, nacido en Cádiz el veintiocho de abril de 1984, hijo de Francisco y de Adela, DNI núm. NUM014, Leandro, nacido en Cádiz el dos de abril de 1982, hijo de Joaquín y Rosario, DNI NUM015, Romualdo, nacido en Cádiz el dieciocho de octubre de 1966, hijo de Ricardo y Amparo, DNI NUM016, Carlos, nacido en Cádiz el dieciséis de octubre de 1964, hijo de Ricardo y de Amparo, con DNI núm. NUM017, Angustia, nacida en Cádiz el nueve de febrero de 1983, hija de Julio y Juana, con DNI núm. NUM018, Víctor, nacido en Cádiz el veinticinco de agosto de 1970, hijo de Ricardo y Amparo, DNI núm. NUM019, Loreto, nacida en cádaiz el veinte de noviembre de 1987, hija de Manuel y María Aurora, con DNI núm. NUM020, Daniela, nacida en Cádiz el veinticuatro de octubre de 1985, hija de Luis e Isabel, con DNI núm. NUM021, y Desiderio, nacido en Cádiz el tres de abril de 1962, hijo de José María y Agustina, con DNI núm. NUM022, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 24 de julio de 2009 dictó Sentencia, la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de los procesados Loreto, Carlos, Desiderio y Epifanio, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, añadiendo que Epifanio tenía en el momento de cometer los hechos alterados levemente sus controles mentales a causa de su afectación mental y drogadicción.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional hemos de

absolver a Loreto, y estimar concurrente en Epifanio la atenuante analógica combinada de drogadicción y leve afectación mental, imponiéndole la pena en su mínima extensión (nueve años y un día de prisión, más idéntica multa), suprimiendo la inhabilitación absoluta que ha de sustituirse por la especial que se indicará, y con respecto a Desiderio, estimar los hechos cometidos por este acusado en grado de tentativa criminal, acabada, rebajando en un grado la penalidad aplicable, que la situaremos en dos años y seis meses de prisión, en función de los actos ejecutivos desarrollados (que se aproximan en importante grado a la consumación, sin llegar a ésta), y el peligro inherente al bien jurídico protegido, más multa de 950 euros, con responsabilidad penal subsidiaria de 15 días y accesorias.

III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Loreto del delito contra la salud pública por el que venía acusada, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Epifanio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en subtipo agravado de notoria importancia, con la concurrencia de la atenuante analógica combinada de drogadicción y leve afectación mental, a la pena de nueve años y un día de prisión, multa de veinticinco mil euros (25.000 #), y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una décima parte de las costas procesales de la instancia.

Y debemos condenar y condenamos a Desiderio, en concepto de autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años y medio de prisión, y multa de novecientos cincuenta euros (950 #), con la responsabilidad penal subsidiaria de quince días por su impago, más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una décima parte de las costas procesales de la instancia. En lo restante, se mantienen todos los pronunciamientos de la instancia, en sus propios términos, siempre que sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.