STS 381/2010, 27 de Abril de 2010

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2010:2135
Número de Recurso2804/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución381/2010
Fecha de Resolución27 de Abril de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil diez.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 2804/2009, interpuesto por la representación procesal de Dª María Inés, Dª Amanda y D. Onesimo, contra la sentencia dictada el 27 de octubre de 2009 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, en el Rollo de Sala PA 38/09, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 127/08 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento los recurrentes citados, representados por el Procurador D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras incoó PA con el nº 127/2008, en cuya causa la

    Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 27-1-0-09, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos absolver y absolvemos, por ausencia de acusación contra ella a Leocadia,. con todos los pronunciamientos favorables siendo las costas de oficio, respecto a ella.

    Que debemos condenar y condenamos a las acusadas, María Inés y Amanda como autoras responsables penalmente de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal, en relación a sustancias que causan grave daño a la salud y con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia, a las penas, a cada una de ellas, de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y DOS MESES, multa de 2.100 EUROS, e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, debiendo, además, las mismas abonar las costas procesales por cuartos cada una de ellas. Debemos condenar y condenamos a Onesimo, como autor responsable de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal, en relación a sustancias que causan grave daño a la salud, con la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de prisión de TRES AÑOS Y DOS MESES e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE 2.100 EUROS y abono de un cuarto de las costas procesales.

    Se decreta asimismo el comiso definitivo de la droga intervenida, a la que habrá de darse el destino legal, y del dinero -en concreto 3.384 euros-, el teléfono y el cargador" .

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "PRIMERO.- Se considera probado y así se declara expresamente que sospechando el grupo 2 de estupefacientes de la unidad de drogas y crimen organizado que podría venderse cocaína en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Algeciras, sometieron a una vigilancia especial al mencionado inmueble, comprobando el gran trasiego de personas existente para comprar la mencionada droga, comprobándose las siguientes intervenciones policiales inmediatas sobre compradores que salían de la mencionada vivienda.

    A las 21:37 horas del día 8-9-06, se le intervino a Damaso dos papelinas que tras ser analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0,97 gramos y con una pureza de 55,7%.

    A las 22:03 horas del día 8-9-06, se le intervino a Eugenio una papelina que tras ser analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0.015 gramos y una pureza de 68,1%.

    A las 22:00 horas del día 8-9-06, se le intervino al testigo protegido NUM001 una papelina que tras ser analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0,40 gramos y con una pureza de 66,3%.

    Se solicitó mandamiento de entrada y registro en el mencionado inmueble, siendo este autorizado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras mediante Auto de 15-9-06.

    En esta fecha se estableció el correspondiente dispositivo para ejecutar el referido mandamiento judicial, aunque con carácter previo para comprobar que el punto de venta estaba activado, se le intervino a Aquilino, sobre las 21:10 horas, inmediatamente después de que abandonara el domicilio anteriormente citado, cocaína con un peso de 0,41 gramos y con una pureza del 49,5%.

SEGUNDO

A continuación los agentes de la policía nacional provistos del oportuno mandamiento judicial entraron en el mencionado domicilio de la CALLE000 nº NUM000, procediéndose al oportuno registro en presencia del Sr. Secretario Judicial, hallándose lo siguiente:

- 24 papelinas (bolsitas), conteniendo una sustancia blanca que resultó ser cocaína, y que la acusada Amanda arrojó al inodoro ante la presencia policial.

Recuperada posteriormente y de idénticas características que las intervenidas a los compradores.

- Una papelina (papel) conteniendo una sustancia blanca que resultaría ser cocaína y que se le intervino al acusado Onesimo, disolviéndose posteriormente por el efecto del agua.

- Diversos recortes de plástico destinados a la elaboración y manufactura de las dosis de la sustancia estupefaciente.

- Un teléfono móvil y cargador de la marca Samsung.

- Dinero en efectivo repartido por toda la casa de forma fraccionada (3.384 euros procedentes de la actividad ilícita).

Una vez analizado, por el laboratorio de la Subdelegación del Gobierno de Algeciras, el resultado fue:

- Veinticuatro papelinas conteniendo cocaína, con un peso neto de 10,30 gramos y una pureza del 67,6%.

- Un trozo de papel impregnado de cocaína y no susceptible de pesaje. Los acusados María Inés, Onesimo y Amanda, poseían la sustancia intervenida con la intención de venderla a terceras personas.

El valor de la sustancia intervenida es de 724,36 euros, según la oficina central de estupefacientes.

El teléfono, cargador y dinero fueron intervenidos y están a disposición judicial" .

  1. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 27-11-09, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  2. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 23-12-09, el Procurador Sr. Pérez de Rada González de Castejón, en nombre de Dª María Inés, Dª Amanda y D. Onesimo, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la inviolabilidad del domicilio, al amparo de los art. 852 del la LECr ., en relación con el art. 18.2 CE .

    Segundo, al amparo del art. 852 LECr ., y art. 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24.2 CE .

    Tercero, al amparo del art. 852 LECr ., y art. 5.4 LOPJ, por infracción del principio pro reo .

    Cuarto, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por indebida aplicación del art. 22.8ª CP y de la agravante de reincidencia .

    Quinto, al amparo del art. 852 LECr ., y art. 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24.2 CE .

    Sexto, al amparo del art. 852 LECr ., y art. 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24.2 CE .

    Séptimo, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por indebida aplicación del art. 22.8ª CP y de la agravante de reincidencia .

  3. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  4. - Por providencia de 25-3-10 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el día 20-4- 2010, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Como primer motivo se alega infracción de precepto constitucional, y del derecho a

la inviolabilidad del domicilio, al amparo del art. 852 del la LECr ., en relación con el art. 18.2 CE .

  1. Por los recurrentes se alega, con carácter general, que la Policía, cuando practicó el registro, accedió al domicilio, sin que estuviera presente la Secretaria Judicial, portadora del mandamiento, infringiéndose con ello lo establecido en los arts. 566 y ss de la LECr . siendo prueba de ello el acta de la entrada y registro en relación con la serie de incidentes reflejados en el atestado respecto de los que no se dice nada en acta. Como consecuencia no debe tenerse por probado el hallazgo de la droga por parte de la Policía.

  2. Con relación a un supuesto de hecho con alegaciones muy similares a las presentes, recordaba esta Sala, en STS de 12-4-2006, nº 408/2006, que "ha destacado la doctrina científica que la presencia del Secretario Judicial tiene una triple finalidad: como garantía de legalidad, asegura el cumplimiento de los requisitos legales; como garantía de autenticidad, se robustece de certeza lo ocurrido en el registro y se garantiza la realidad de los hallazgos descubiertos, y como garantía judicial, en la medida que el Secretario forma parte integrante del órgano jurisdiccional autorizante de la diligencia, se garantiza que la intromisión al derecho fundamental se realizó dentro de los limites dispuestos en la resolución judicial (STS 1189/2003, de 23-9). Por Ley 22/95 de 17 julio, se da la redacción actual al art. 569.4 LECr. disponiéndose por "el registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiere autorizado, o del Secretario del Servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias", el Secretario podrá ser sustituido en caso de necesidad en la forma prevista en la LOPJ.

    La doctrina jurisprudencial estima que la ausencia del Secretario Judicial, cuando su presencia viene exigida por la normativa procesal, determina la nulidad del acto como actuación procesal, privándole de su carácter de prueba anticipada o preconstituida, y la del acta en que se recoge su resultado, pues la ausencia de la fe pública legalmente exigida le priva de autenticidad y valor probatorio, pero no constituye una violación del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio -al estar amparada la intervención domiciliaria por una autorización judicial válida, que es lo que se exige constitucionalmente- y en consecuencia no determina el efecto prevenido en el art. 11.1 de la LOPJ, para cualquier contenido probatorio que se derive directa o indirectamente de la violación de un derecho fundamental, por lo que nada impide que mediante otros medios de prueba complementarios se evidencia la ocupación de los efectos intervenidos en el domicilio registrado con autorización judicial, (AATC de 11 y 16 de marzo 1991, SSTS de 18-10-1990, 12-11-1991, 3-2 y 10-7-1992, 29-4 y 11-7 de 1995).

    La doctrina del Tribunal Constitucional -SSTC 290/1994, 133/1995 228/1997, 94/1999 y 239/1999-viene manteniendo de forma constante que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro de un domicilio, fuera del consentimiento expreso de quien lo ocupa o la flagrancia delictiva, es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice, de suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y el registro se practiquen, las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria.

    A este plano corresponde la asistencia del Secretario Judicial cuya ausencia por tanto -en toda la diligencia o en una parte de la misma- no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio ni a la tutela judicial del mismo, aunque sí afecta a la eficacia de la prueba preconstituida por la diligencia.

    En definitiva, tiene declarado el Tribunal Constitucional y ha sido reiteradamente recogido en sentencia de esta Sala que la ausencia de Secretario Judicial en la diligencia de entrada y registro no afecta al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio cuando ha precedido la correspondiente resolución que lo autoriza. Cuestión distinta es la trascendencia que en el orden procesal puede tener la ausencia del Secretario Judicial en tal diligencia.

    Y es asimismo reiterada jurisprudencia de esta Sala, que el registro efectuado sin intervención del Secretario Judicial es procesalmente nulo, careciendo de operatividad y total falta de virtualidad a efectos probatorios si bien ello no empece a que merced a otros medios de prueba se evidencie la existencia real de los efectos que se dicen intervenidos y hallados en el domicilio registrado".

  3. En nuestro caso, lo primero que hay que advertir, es que no cabe la menor duda que la comisión judicial, contaba con el correspondiente auto del Juez de instrucción. Ello no se discute.

    Pero, de cualquier modo, el examen de las actuaciones que cita la parte recurrente, Atestado y Acta de la entrada y registro tampoco evidencia la ausencia del Secretario Judicial en la diligencia, ni la falta de reflejo en el Atestado de incidencias no recogidas en acta. En efecto, la Policía dice en su Atestado (fº 23 y ss) "que una vez comprobado fehacientemente que el punto de venta se encuentra activo (puesto que se ha interceptado al salir a un comprador con una papelina) el jefe del dispositivo dispone que se proceda a la entrada en la vivienda... Que en el momento de en el que se procede a aperturar la puerta de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000, y a encontrarse la entrada a la vivienda cerrada con una puerta de hierro con varios cerrojos (las fotos obran al fº 49), los funcionarios actuantes proceden a aperturar la misma, fracturando los cerrojos de la misma, utilizando para ello la fuerza mínima indispensable. Que una vez se ha conseguido aperturar la vivienda el agente con carnet profesional nº NUM002 observa como una mujer de unos treinta años con el pelo rubio,quien posteriormente resultó ser Amanda ... al observar la presencia policial, procede inmediatamente a entrar en el cuarto de baño de su domicilio, en concreto junto a la cocina de la misma con una especie de pañuelo en la mano, mientras las personas que se encontraban allí intentaron dificultar el acceso de los agentes actuantes, llegando incluso a lanzar una silla contra las piernas del agente ... Que aún con la oposición de los habitantes de la vivienda, el agente con carnet profesional nº NUM002 consigue alcanzar a Amanda ... cuando esta había arrojado el pañuelo que portaba en la mano en el interior del inodoro y ya había tirado de la cadena. Que una vez introducida la mano en el interior del inodoro el agente con carnet profesional nº NUM002 consigue recuperar el pañuelo en cuyo interior había 124 papelinas conteniendo una sustancia de color blanco, al parecer cocaína. Las cuales son contadas en presencia de la Sra. Secretaria Judicial la cual levanta acta sobre este extremo al inicio de la diligencia de entrada y registro..."

    Y por su parte, el Acta de la diligencia de entrada y registro levantada por el Secretario judicial en funciones de Guardia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Algeciras (fº 17 a 19), expresa que "...así mismo se hace constar que al comenzar esta diligencia, se pone de manifiesto por los agentes que una de las personas que se hallaba en el interior fue sorprendida arrojando algún objeto al water, procediendo un agente a su recuperación y resultando ser un envoltorio que contenía en su interior 24 pequeños envoltorios de color blanco conteniendo una sustancia..." .

    De todo ello se deduce que es preciso coincidir con el Tribunal de instancia cuando en su fundamento jurídico tercero concluye que "respecto a que la Secretaria Judicial no entrase con la policía, hay que decir que la Secretaria Judicial estuvo en todo momento durante la entrada y registro del inmueble.

    Los testimonios de los testigos policías nacionales corroboran que el modus operandi es el mismo que se sigue siempre:

    Entra primero la policía y, una vez que hay la suficiente seguridad, entra la Secretaria Judicial, no olvidemos que este caso les tiraron sillas a los agentes y la Secretaria Judicial ni tiene la suficiente preparación, ni equipamiento, ni es su trabajo la entrada en un inmueble, que es trabajo de la policía por el consiguiente riesgo que hay.

    Una vez que hubo seguridad entró la Secretaria Judicial, inmediatamente, luego la entrada y registro es perfectamente válida y se ha llevado observando exquisitamente las prescripciones legales.

    Esto, además de ser de sentido común, está recogido en múltiples sentencias de las Audiencias Provinciales y jurisprudencia del Tribunal Supremo.

    En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2006, se dice cómo la Secretaria Judicial había esperado fuera como adecuada y habitual medida de seguridad.

    En la sentencia de 13 de marzo de 2002, se narra cómo primero entraron los policías y después la Secretaria Judicial.

    Por lo que hay que rechazar tajantemente la alegación de que no fuese legal la entrada y registro efectuada por la defensa de los acusados, la entrada y registro fue hecha de forma exquisita y perfectamente legal".

    Y es que la actuación policial dirigida -empleando la violencia mínima e imprescindible- para conseguir abrir la puerta de la vivienda afectada por el mandamiento de entrada y registro, y para asegurar en lo necesario la entrada de la comisión judicial, en un momento en que se ofrecía fuerte resistencia, no puede reputarse de ilegal o contraventora de ninguna norma constitucional ni legal.

    Y puede así concluirse:

    1. Que se rezagara, por evidentes razones de seguridad, el fedatario judicial en el momento de la apertura violenta de la puerta, y en de la entrada -con la descrita virulenta oposición de sus moradores- a la vez que los funcionarios observaran la flagrante actividad para deshacerse de lo que se consideró que podía ser droga, por parte de la joven identificada como Amanda, no quebrantó el derecho del recurrente a la inviolabilidad del domicilio, porque, en todo caso, la entrada estaba autorizada por resolución judicial.

    2. Que como consecuencia de la inexistencia de vulneración de un derecho fundamental, la valoración del resultado de la entrada y registro no le estaba vedada al Tribunal de instancia por la prohibición contenida en el art. 11.1 LOPJ .

    3. Que, no obstante, y aunque se admitiese la tesis del recurso -lo que no es el caso-, el Tribunal pudo valorar las declaraciones que prestaron en el juicio oral, sometiéndose a las preguntas del acusado, los funcionarios de Policía que no solo habían intervenido en la diligencia y dieron noticia, de ciencia propia, de la existencia de drogas en el domicilio de los acusados, sino que presenciaron actos anteriores de venta de los mismos a personas que salían de la vivienda portando la droga.

    El motivo, consecuentemente, se desestima.

SEGUNDO

El segundo motivo se articula, al amparo del art. 852 LECr., y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24.2 CE .

  1. Se sostiene que respecto de la recurrente Amanda, existe un vacío probatorio completo o insuficiente para fundamentar una sentencia condenatoria. Así, en el atestado no es nombrada por la Policía como persona que viviera en el domicilio investigado, ni como resultado de las vigilancias efectuadas sobre el mismo; y realizándose las ventas en el interior del domicilio, nada le relaciona con ello, pues nada de lo hallado en él era suyo. Y si un testigo dijo que había comprado en él a una chica jovencita, la recurrente ya contaba con 30 años y 11 meses en el momento de los hechos, siendo que, en cambio en el atestado se nombra a otra mujer Leocadia que vivía en el domicilio y que participaba en el delito. Y que, en definitiva, el único dato proporcionado por la Policía es que ella arrojó las papelinas al inodoro, lo que todo lo mas supone un acto encubrimiento impune.

  2. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia, ha dicho esta Sala (Cfr. STS 209/2008, 28 de abril; 30-9-2009, nº 954/2009 ), autoriza a la misma a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. De modo que la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

    Olvida el recurrente, que cuando en esta vía de casación se alega infracción de este fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que efectivamente el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose, también, de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (SSTS 1125/2001, de 12-7; 1801/2001, de 13-10; 511/2002, de 18-3; 1587/2002, de 30-9 ).

    Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realizó con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria.

    Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS 299/2004, de 4-3 ).

    Por ello, cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria (STS 1582/2002, de 30-9 ). De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba practicada en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (STS 1582/2002, de 30-9 ).

    Como también ha repetido esta Sala (Cfr. STS 24-9-2009, nº 919/2009 ), el destino al tráfico de la droga en los casos de delitos contra la salud pública ha venido deduciéndose de las características de la droga, de la cantidad, de la forma de su almacenamiento, de su preparación, de la calidad de consumidor de su poseedor y de otros elementos que, en relación al caso, pudieran ser significativos

  3. La objeción principal opuesta por la recurrente de que ni vivía en el domicilio donde se produjo el registro, ni fue sorprendida vendiendo papelinas en él, no puede servir para desvirtuar la convicción de la Sala de instancia de su participación típica en el delito de tráfico de drogas que le es atribuido. El mismo hecho de estar presente en la vivienda, tanto más si no se vive en ella, abona por su culpabilidad, y más si a ello se une su acción en el momento de realizarse la entrada. Carece de lógica que una visitante casual, reaccionase asumiendo la actitud protagonista -y tan trascendente para todos los implicados- del intento de ocultación de las pruebas de su imputación, tratando de destruir la droga allí existente y preparada para su distribución a terceros.

    En cuanto al argumento relativo a la juventud de la vendedora, es equívoco. Que una mujer de 30 años y 11 meses pueda ser considerada como joven o mayor depende, tanto de la apariencia de la misma, como de la percepción de quien haga el reconocimiento de la misma o la aluda. De cualquier modo, el testigo protegido que adquirió papelinas en la vivienda, y fue sorprendido a la salida, declaró en la vista del plenario (fº 289 del acta) distinguiendo entre la joven y una mujer mayor de unos cincuenta años, diciendo que fue dos veces y que en la primera estaba la chica joven y en la segunda la mujer mayor y la chica joven. Con lo que ninguna confusión, por razón de la edad de la vendedora, pudo entenderse producida.

    En cuanto a la actividad desplegada por Amanda, arrojando las papelinas al inodoro, en el contexto narrado, ha de ser considerada como un elemento que contribuye destacadamente a concluir que participaba en la comercialización de la droga que le ha sido imputada.

    En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo se formula, al amparo del art. 852 LECr., y 5.4 LOPJ, por infracción del principio in dubio pro reo, en relación con la recurrente Amanda .

Por lo que se refiere al principio pro reo hay que recordar que esta Sala ha venido repitiendo (Cfr. SSTS de 23-2-2005, núm. 231/2005 y 23-4-2008, nº 201/2008) que se trata simplemente de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos, ni siquiera en relación con la recurrente de referencia.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El cuarto motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por indebida aplicación del art. 22.8ª CP y de la agravante de reincidencia, en Amanda .

  1. Se rechaza la agravante de reincidencia, basada en una anterior condena por delito contra la salud pública, alegándose que no se ha hecho constar la fecha de cumplimiento efectivo de la previa condena, no siendo correcto lo que dice la sentencia de que el plazo de cancelación sea el de cinco años, sino el de tres, de conformidad con los arts. 33 y 136 CP . De modo que, si se tiene en cuenta como plazo inicial del cómputo para la cancelación, la fecha de la firmeza de la sentencia, 14-4-2002, los antecedentes quedaron cancelados el 14-4-05, y los hechos ocurrieron el 14-9-05, es decir, cuando el antecedente ya estaba cancelado. 2. Es doctrina de esta Sala (Cfr. SSTS 1147/1998, de 10 de octubre; 1223/03, de 20 de octubre; 1270/04, de 26 de octubre; 1343/2003, de 21 de octubre; 263/2009, de 18 de marzo; 629/2009, de 23 de junio; 1544/2005, de 29 de diciembre; 814/2009, de 22 de julio; ó nº 1175/2009, de 16 de noviembre, entre otras) que para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el "factum" de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando, a la vez, se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE. Y en los supuestos en que no consten en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición (SSTS 875/2007, de 7-11; 132/2008, de 12-2; y, 647/2008, de 23-9 ).

  2. En la sentencia de instancia, ni en el encabezamiento, ni en los antecedentes de hecho, ni en los hechos probados se hace referencia alguna las condenas antecedentes de las acusadas Amanda y María Inés . Es en el fundamento jurídico decimotercero donde se hace constar que fueron condenadas en sentencia firme de fecha 14-4-2002 de la Audiencia Provincial de Cádiz, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión por delito contra la salud pública. Aunque en realidad, los datos correctos, según la hoja de antecedentes penales (fº 87) -y conforme apunta el Ministerio Fiscal-, son sentencia firme de 17-4-2002, y condena a pena de 3 años de prisión y multa de 8.000 pts. Y el Tribunal a quo razona que si la condena fue por delito menos grave, conforme al art. 33.3 CP en la fecha de los hechos de autos, septiembre de 2006, al no haber transcurrido cinco años para la prescripción, la referida condena daría lugar a la apreciación de la referida atenuante.

Sin embargo, no es correcto lo que dice la sentencia de que el plazo de cancelación sea el de cinco años, sino el de tres, que es el asignado a las penas menos graves, de conformidad con los arts. 33.3 y 136.2º CP . De modo que, si se tiene en cuenta como plazo inicial del cómputo para la cancelación, la fecha de la firmeza de la sentencia, 14-4-2002, los antecedentes quedaron cancelados el 14-4-05, y los hechos ocurrieron entre el 8 y el 15-9-06, es decir, cuando el antecedente ya estaba cancelado.

Debe, pues, ser estimada la pretensión de la parte recurrente de que se deje sin efecto la agravante de reincidencia y se le reduzca la pena, que habrá de adecuarse a las circunstancias individuales del caso. El motivo, por tanto, ha de ser estimado.

QUINTO

El quinto motivo se basa, al amparo del art. 852 LECr., y 5.4 LOPJ, en infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24.2 CE, con relación a Onesimo .

  1. Se alega que la incriminación que lleva a cabo uno de los policías sobre que realizaba labores de vigilancia de la casa, no es suficiente como prueba de cargo, dado que las señas que se dice que hizo pudieron ser un mero gesto para preguntar por su familia, como por ejemplo su hijo drogadicto que fue encontrado durante el registro dentro de la casa; y porque ningún testigo mencionó que ninguna persona en la calle les indicara que entraran en el domicilio.

  2. Nos encontramos por tanto, como indican las SSTS de 3-12-2004 y 29-4-2005, en presencia de los llamados "delitos testimoniales" que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial (SSTS de 12-5-89 y 23-9-88 ), y que se caracterizan por la presunción de veracidad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, cuando se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión.

En esta dirección el art. 717 LECr. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional, y no otra cosa efectúa el Tribunal de instancia en el octavo de los fundamentos jurídicos.

Así tiene declarado esta Sala, STS de 2-12-98 que la declaración de los agentes de la Policía prestada con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios, y, en sentencia de 2-4-96, que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales del acto constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

El motivo por lo razonado, se desestima.

SEXTO

Como sexto motivo, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24.2 CE, con relación a María Inés .

  1. Se pone de manifiesto que la recurrente no se encontraba en el domicilio cuando fue registrado. Las ventas que en otro momento se dice realizadas, lo fueron en el interior de la vivienda. Si bien el testigo protegido la identifica, y reconoce en fotografía, como la persona que le vendió la papelina, también dice que fue una mujer joven, con lo que no pudo ser ella, y debió estar influenciado por la Policía, como también lo demuestra que diga que ella "es la jefa del clan", expresión no usual en un mero comprador.

  2. Ya vimos con relación al motivo equivalente de Amanda que tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (STS 1582/2002, de 30-9 ). Y, además, que el testigo protegido, que adquirió papelinas en la vivienda, y fue sorprendido a la salida, declaró en la vista del plenario (fº 289 del acta), distinguiendo entre la joven y una mujer mayor de unos cincuenta años, diciendo que fue dos veces y que en la primera estaba la chica joven y en la segunda la mujer mayor y la chica joven. Con lo que ninguna confusión, por razón de la edad de la vendedora, pudo entenderse producida. Junto a ello se encuentra, además, el reconocimiento individualizado al que se refiere la propia recurrente por parte de un comprador.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO

Como séptimo y último motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por indebida aplicación del art. 22.8ª CP y de la agravante de reincidencia, en María Inés .

  1. Por la recurrente, de modo similar a la efectuado por Amanda, se rechaza la agravante de reincidencia, basada en una anterior condena por delito contra la salud pública, alegándose que no se ha hecho constar la fecha de cumplimiento efectivo de la previa condena, no siendo correcto lo que dice la sentencia de que el plazo de cancelación sea el de cinco años, sino el de tres, de conformidad con los arts. 33 y 136 CP . De modo que, si se tiene en cuenta como plazo inicial del cómputo para la cancelación, la fecha de la firmeza de la sentencia, 14-4-2002, los antecedentes quedaron cancelados el 14-4-05, y los hechos ocurrieron el 14-9-05, es decir, cuando el antecedente ya estaba cancelado.

  2. Por su coincidencia con el motivo cuarto, ya formulado, con relación a Amanda, remitiéndonos a cuanto con relación a él dijimos, el motivo ha de ser estimado.

OCTAVO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación de Dª María Inés, Dª Amanda y D. Onesimo, declarando de oficio las costas causadas por su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de Dª María Inés, Dª Amanda y D. Onesimo, contra la sentencia dictada el 27 de octubre de 2009 por la Audiencia Provincial de Cádiz, en causa seguida por delito contra la salud pública, declarando de oficio las costas ocasionadas por su recurso.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dictará, en conocimiento de la Sección Séptima de dicha Audiencia, con sede en Algeciras, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil diez.

En la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 127/08, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras, fue dictada sentencia el 27 de octubre de 2009 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, que condenó a las acusadas María Inés y Amanda "...como autoras responsables penalmente de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal, en relación a sustancias que causan grave daño a la salud y con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia, a las penas, a cada una de ellas, de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y DOS MESES, multa de 2.100 EUROS, e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, debiendo, además, las mismas abonar las costas procesales por cuartos cada una de ellas.- Y a Onesimo, "...como autor responsable de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal, en relación a sustancias que causan grave daño a la salud, con la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de prisión de TRES AÑOS Y DOS MESES e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE 2.100 EUROS y abono de un cuarto de las costas procesales..." .

Dicha sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes

ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los de

la sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos del mismo delito contra la salud pública por el que fueron condenados en concepto de autores Dª María Inés, Dª Amanda y D. Onesimo, pero estimando la improcedencia de la agravante de reincidencia apreciada en Dª María Inés y en Dª Amanda, se elimina la misma, lo que supone que sea sustituida la pena privativa de libertad, a ellas impuesta, de 4 años y dos meses de prisión por la de tres años y seis meses, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto a las penas pecuniarias, accesorias, costas y comiso; y, también, en lo que se refiere a la condena de D. Onesimo y absolución de Dª Leocadia .

III.

FALLO

Que, estimando la improcedencia de la agravante de reincidencia apreciada en María Inés y en Amanda, se elimina la misma, sustituyéndose la pena privativa de libertad a ellas impuesta de 4 años y dos meses de prisión, por la de tres años y seis meses de prisión . Manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto a las penas pecuniarias, accesorias, costas y comiso; y, también, en lo que se refiere a la condena de D. Onesimo y absolución de Dª Leocadia .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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