STS 383/2010, 5 de Mayo de 2010

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10727/2009
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:383/2010
Fecha de Resolución: 5 de Mayo de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN. USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO. TENTATIVA. DETENCIÓN ILEGAL. HOMICIDIO. TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS. ATENTADO. LESIONES. En el caso presente en el factum se recoge una participación relevante y necesaria de la recurrente que va más allá de la información que dio a su marido y al otro coacusado sobre los joyeros, así consta que el mismo día del atraco se reunieron los tres en su casa, y intimaron los detalles del plan, aprovisionándose Ezequiel de un cuchillo que cogió de la cocina de la casa. Asimismo Joaquina accedió previamente al portal del edificio escondiéndose en el mismo con la misión de abrir la puerta a los otros dos acusados, si bien al haber conseguido éstos entrar detrás de una vecina, la recurrente abandonó el edificio, dado que los joyeros podían reconocerle, advirtiendo a los acusados "a ver lo que hacían" -lo que implica que conocía que llevaban armas y se dirigió a un Bar, desde el que podía observar el portal, con la finalidad de advertir a su marido del momento en que los joyeros entraran en el edificio, labor de vigilancia coetánea al robo que concuerda con las dos llamadas en esa hora al móvil de su marido, a lo que ya debe unirse que era también destinataria final de parte del botín que pudieran obtener. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil diez.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Joaquina, Ezequiel, Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta, que condenó a los acusados, por delitos de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, delito de detención ilegal y disfraz, delito de homicidio consumado, tenencia ilícita de armas, delito de atentado, y dos faltas de lesiones ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Vista, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Gómez Cebrian y Villanueva Ferrer.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Tarragona, instruyó sumario con el número 7 de

2.007, contra Joaquina, Ezequiel, Manuel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, cuya Sección Cuarta, con fecha 31 de marzo de 2009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: I.- Se declara probado que los acusados Manuel, Ezequiel, y Joaquina, esposa del primero, mayores de edad, nacionales de República Dominicana, en situación ilegal en territorio español los dos primeros, aunque con familia en España, sin antecedentes penales, se concertaron en los días previos al 1 de marzo de 2007 para llevar a cabo un atraco a los propietarios de la Joyería Carrilet, de Salou, Alexis y su esposa Debora, a quienes Joaquina conocía con anterioridad, dado que su madre era cliente de esa joyería desde 8 o 10 años antes. Días antes del 1 de marzo de 2007 se encontró Joaquina con Debora a las puertas del Edificio Fidias de Salou, y aquella le preguntó si vivía allí, a lo que Debora optó por dar una contestación fácil, respondiéndole afirmativamente, aunque en realidad no era cierto, evitando dar explicaciones de que allí simplemente tenían alquilada una plaza de parking, por encontrarse dicho edificio próximo a la joyería de su propiedad, a unos 100 metros, siendo que vivían a varios kilómetros, en la zona del Molí de la Torre, de Cambrils.

La recepción de dicha información por parte de Joaquina desencadenó el plan de atracarles, y así durante los días previos al 1 de marzo Manuel efectuó vigilancias proponiendo a Ezequiel y a su esposa Joaquina el plan del atraco. Para llevarlo a cabo adquirió unos día antes un revólver calibre 32 que le entregó un conocido no identificado, sin munición, apto para el disparo, así como adquirió dos pasamontañas y dos pares de guantes para disimular su rostro y evitar dejar huellas dactilares. También se aprovisionó de cuerdas, cinta americana, y una palanqueta. Llegado el día 1 de marzo de 2007, sobre las 6 de la tarde, los tres acusados ultimaron los detalles del plan, aprovisionándose Ezequiel de un cuchillo de 19 centímetros de hoja, que cogió de la cocina de la casa en la que vivían los otros dos acusados, cercana al lugar de los hechos.

Próxima la hora de cierre de la joyería, sobre las 20 horas, la acusada Joaquina accedió al Edificio Fidias de Salou, sito en la Calle Vía Augusta núm. 9 de Salou, y se escondió en el portal con la misión de abrir la puerta del portal a los otros dos acusados, si bien al haber conseguido éstos acceder al portal detrás de una vecina, Joaquina abandonó a continuación el edificio, dado que los joyeros la podrían reconocer, y que ella se encontraba en avanzado estado de gestación, advirtiéndoles a los acusados "a ver lo que hacían". Joaquina se dirigió a continuación a un bar, desde el que puede observarse la joyería, permaneciendo en contacto telefónico con Manuel quien le realizó a ella dos llamadas telefónicas, a las

20.24.13 horas, y a las 20.24.40 horas, prolongándose esta última llamada durante 14 minutos y 19 segundos, comunicando Joaquina a Manuel el momento exacto en el que los joyeros accedieron al edificio, llamadas que posteriormente Joaquina borró de su teléfono.

  1. Los acusados Manuel y Ezequiel habían forzado previamente la cerradura del cuarto de limpieza sito en el sótano 1º del edificio con la palanqueta de la que iban provistos, que dejaron allí mismo, y se escondieron dentro del cuarto, provistos ambos de pasamontañas y guantes en ambas manos. Una vez los joyeros habían accedido al edificio, y cuando se dirigían al parking situado en el sótano del edificio, fueron abordados por detrás por ambos acusados que salieron del cuarto de limpieza, sujetando Manuel por detrás al joyero Alexis con la mano derecha, colocándole en la sien el revólver sin municionar que portaba en la mano izquierda, mientras Ezequiel abordó por detrás a la joyera Debora colocándole en el cuello el cuchillo de cocina de grandes dimensiones que portaba, e introdujeron a ambos joyeros mediante esta maniobra intimidatoria en el cuarto de la limpieza, de aproximadamente 4 metros de largo y uno de ancho, donde permanecieron a oscuras durante aproximadamente una hora, procediendo Manuel a atar las manos a Alexis con las cuerdas que había preparado al efecto. En el transcurso de ese periodo de tiempo, Manuel mantuvo el revolver en todo momento en la sien, nuca u oreja del joyero, y Ezequiel también mantuvo el cuchillo en el cuello y en la espalda de su víctima, apretándolo contra ésta.

    En esas condiciones, Alexis y Debora fueron interrogados sobre el dinero que llevaban encima, ofreciéndoles el joyero la cantidad de unos 100 euros que portaba en ese momento, que los acusados rechazaron al considerarla una cantidad exigua, e incluso les ofrecieron las tarjetas bancarias para que pudieran realizar extracciones en algún cajero automático, lo que también rechazaron, preguntándoles a continuación dónde trabajaban, contestando de forma evasiva que en una floristería, enfadándose los acusados, reprochándoles que sabían que eran joyeros, y que no les volvieran a engañar o les matarían, que si hacían algo raro no saldrían vivos, tenían la pistola cargada, interrogándoles a continuación en qué piso vivían, contestándoles que vivían en Cambrils, en la zona del Molí de la Torre, lo que desconcertó a los acusados ya que pensaban que en realidad vivían en ese mismo edificio, dada la información que erróneamente había proporcionado la joyera Debora días antes a Joaquina .

  2. Al ver desbaratado su plan de obtener la recaudación de la joyería o bien acceder al domicilio donde podrían recoger joyas y dinero que pudieran guardar en el mismo, persistiendo en su afán de obtener el mayor lucro posible, Manuel y Ezequiel decidieron retenerles hasta la mañana siguiente, dado que la joyería tenía mecanismo de apertura retardada hasta las 9 de la mañana, solicitándoles en varias ocasiones la clave de seguridad, para comprobar que el número proporcionado no era inventado, ofreciéndoles la posibilidad de esperar allí mismo, o en el vehículo de los joyeros, o en su propia casa, lo que rechazó Alexis manifestando que su hijo estaría en casa y que no quería involucrarlo, por lo que Manuel obligó a Alexis a llamar a su hijo poniéndole una excusa para justificar su ausencia, diciéndole que se iban a cenar con unos amigos, que llegarían tarde y que no les esperase.

    Dado que al joyero le dolían las manos debido a la fuerza con la que le había atado, Manuel le desató durante unos momentos, encontrándose también la Sra. Debora con problemas de respiración y angustia, por lo que Manuel le pidió al joyero las llaves del vehículo para ver si tenían agua y para comprobar si podrían esperar dentro del vehículo, dada la reducidísima dimensión del cuarto de limpieza.

    Sobre las 21.45 horas Manuel se dirigió al parking tras atar de nuevo al joyero, aunque esta vez de forma menos intensa, quedándose los dos joyeros en el interior del cuarto vigilados por Ezequiel . En ese momento Alexis, tras conseguir desasirse de las cuerdas, fingió un ataque al corazón, y al acercarse el acusado Ezequiel para ver qué le pasaba, Alexis le propinó un fuerte golpe, estampándole contra la pared, lo que aprovecharon ambos joyeros para escapar del cuarto, profiriendo gritos de auxilio y socorro, sujetando la puerta del cuarto de limpieza para evitar que Ezequiel saliera tras ellos, si bien éste trató de abrirla empleando fuerza, y lanzando cuchilladas hacia ambos joyeros que sujetaban la puerta, aunque no llegó a producirles ningún corte.

    En ese momento el otro acusado Manuel, al oír los gritos de auxilio, acudió de forma rápida, sin percatarse de que llevaba subido en la cabeza el pasamontañas, forcejeando con ambos joyeros, consiguiendo Alexis zafarse y salir inmediatamente al exterior del edificio tras recorrer escasos escalones que daban acceso al portal, diciéndole a su esposa que corriese, la cual se refugió en el segundo sótano, resultando ambos joyeros con diversas lesiones que precisaron una única asistencia médica, en concreto, Alexis sufrió equimosis en tercio superior de hemitorax izquierdo, equimosis en antebrazo derecho y marcas cutáneas en ambas muñecas, y Debora sufrió policontusiones cervical, en muñeca y tobillo derecho, erosiones en el dorso de la muñeca y mano izquierda y mácula en el párpado del ojo derecho.

  3. Ante los gritos que ambos joyeros habían proferido, los acusados decidieron huir por la azotea del edificio, subiendo en el ascensor hasta el ático del portal, donde comprobaron que no tenían escapatoria dado que la puerta metálica se encontraba cerrada con llave.

    Nada más salir del portal, Alexis se dirigió al Café Vell que se encuentra enfrente del edificio, en estado de evidente alteración y nerviosismo, solicitando auxilio, encontrándose allí dos Guardias Civiles en prácticas y un Mosso d'Esquadra, francos de servicio, que dieron aviso a Dependencias Policiales, dirigiéndose de inmediato al edificio, dado que desconocían lo que podía haber pasado con la joyera, o si aún la mantenían retenida. En ese momento llamaron al ático del edificio para que les abrieran el portal, pues Alexis había entregado las llaves al acusado Manuel, comunicándoles los agentes a los moradores que había unos atracadores en el edificio. Estos vecinos, al oír la puerta del ascensor que se abría en su piso, comprobaron a través de la mirilla de la puerta que ambos acusados se encontraban en el ático, lo que así comunicaron a los agentes a través del interfono, procediendo éstos a bloquear las puertas de los dos ascensores a la espera de la llegada de los efectivos policiales a los que habían dado aviso, dirigiéndose a continuación a los sótanos donde encontraron a Debora que se había escondido detrás de un pilar del segundo sótano.

    En escasos instantes acudieron al lugar varias patrullas policiales, entre otros efectivos acudieron los miembros de la Policía Judicial de Salou agentes NUM000 y NUM001 que habían recibido el aviso cuando regresaban de patrulla al Cuartel, a los que se unió el agente Ángel Jesús, perteneciente al mismo grupo de Policía Judicial, que decidió acompañarles y apoyarles a pesar de que no iba provisto del arma reglamentaria al haber desarrollado ese día tareas administrativas.

    Una vez accedieron al portal estos 3 agentes, los allí presentes les comunicaron de forma escueta que los atracadores se hallaban en el rellano del ático, que eran dos personas, que iban armadas, y que una de ellas era de color. Los tres agentes de la Policía Judicial de Salou iniciaron el ascenso por las escaleras hacia el ático, ocupando la primera posición el agente NUM000, en segundo lugar el agente Ángel Jesús, y en tercer lugar el agente NUM001, gritando los agentes en voz alta en varias ocasiones que eran miembros de la Guardia Civil, que soltasen lo que tuvieran en las manos y salieran con las manos en alto.

    Al llegar al ático, los agentes se apercibieron de la presencia del acusado Manuel escondido detrás de un tabique contiguo a la puerta de salida de la azotea, percatándose también éste que los agentes habían descubierto su posición. En ese momento, el acusado Ezequiel se encontraba al otro lado del rellano que -hacía forma de L- tratando de ocultarse pegando su espalda contra el ascensor y con su mano derecha apretando infructuosamente el botón del ascensor que había sido bloqueado.

  4. Al ver a los agentes armados, Manuel se situó en la pared enfrente del lugar en el que se había escondido, en posición que permite ser visualizada por los tres agentes que habían accedido al ático, colocando sus manos sobre la pared, obedeciendo a los requerimientos de arrojar el arma al suelo, fragmentándose las cachas del revolver que quedaron esparcidas por el suelo. En ese momento el agente Ángel Jesús que iba desarmado se dirigió hasta el acusado que se encontraba frente a la pared pasando detrás de su espalda, mientras los otros dos agentes armados le ofrecían cobertura, el agente NUM000 situado a la misma altura del rellano en el que se encontraban Ángel Jesús y el acusado, y el otro situado unos 2 o 3 metros escaleras abajo. En el momento en el que agente Ángel Jesús comenzó a reducir a Manuel colocándole los brazos en la espalda, el acusado trató de desasirse del agente, por lo que Ángel Jesús procedió a sujetarle por la cintura, no obstante, dada la fortaleza física del acusado y su experiencia militar como miembro de la Marina de Guerra de la República Dominicana, consiguió soltar sus brazos, efectuando contra el agente NUM000 una rápida maniobra técnica de desarme, agarrando Manuel con la mano izquierda el arma que sostenía el agente NUM000 en su mano derecha, arrebatándosela dado que éste mantenía el dedo índice en posición de seguridad fuera del "guadamontes", esto es, por fuera del gatillo, agarrando el acusado al agente NUM000 con la otra mano de la ropa cercana al hombro, y en un movimiento enérgico de rotación hacia la derecha, provocó que el agente NUM000 de menor envergadura física cayera al suelo hacia el lugar que ocupaba en un principio el acusado, provocando en esa misma maniobra de fuerza una rotación del acusado y del agente Ángel Jesús situado a su espalda sujetándole por la cintura, golpeando Ángel Jesús con su espalda en ese movimiento de rotación la cristalera que protege el cuadro de la manguera de incendios, provocando la fractura del cristal, efectuando a continuación el acusado con la misma mano izquierda un disparo a corta distancia dirigido al agente NUM000 que había caído al suelo frente a él, el cual al percatarse, consigue evitar el impacto apartándose de la trayectoria del disparo mediante una finta, girándose a continuación el acusado efectuando también con la mano izquierda un disparo a corta distancia, desde unos 50 cms aproximadamente, dirigido al torso del agente Ángel Jesús

    .

    A continuación el acusado Manuel trató de huir bajando las escaleras mientras seguía empuñando en la mano izquierda el arma, y al percatarse de la presencia del agente NUM001 que permanecía en el segundo rellano de ese tramo de escalera desde el ático, el acusado hizo ademán de apuntarle con el arma sin que llegase a disparar dado que el agente NUM001 disparó previamente sobre el acusado desde una distancia aproximada de unos 2 metros, impactando en el cuerpo del acusado a la altura del ombligo en hipocondrio derecho con orificio de salida por costado derecho, ocasionándole heridas de gravedad, en trayectoria ascendente, impactando a continuación el proyectil en las proximidades del cuadro de la manguera de incendios, a una altura de 156 centímetros, siendo reducido a la altura del segundo rellano de la escalera desde el ático, justo donde se encontraba el agente NUM001, acudiendo de inmediato los agentes NUM002 y NUM003 ayudando el agente NUM002 a reducirlo, esposándolo con los grilletes que le entregó el agente NUM003, recogiendo el agente NUM002 la pistola que el acusado había arrebatado al agente NUM000, cubriendo su mano con el jersey, subiéndola al primer rellano de ese tramo de escalera, donde fue posteriormente recogida por el agente NUM000 .

  5. Mientras tanto Ezequiel permanecía oculto al otro lado del rellano, con la espalda pegada a la puerta del ascensor, portando en su mano un cuchillo, por lo que al ser visto por el agente NUM000, éste en unión con el agente NUM001 procedieron a su detención, sin que quede acreditado que Ezequiel ofreciera resistencia, ni que esgrimiese el cuchillo con intención de agredir al agente NUM000 .

  6. A consecuencia del disparo efectuado por Manuel contra el agente Ángel Jesús, que le atravesó el antebrazo derecho, con orificio de entrada en cara externa y salida en cara interna cerca de la flexura del codo, sin que llegara a afectar a los huesos del antebrazo, penetrando a continuación de forma oblicua en el torso en el cuadrante inferior interno de la mama derecha, con trayecto subcutáneo desde la 4ª a la 7ª costilla, fracturando ésta, y continuando hacia el interior, en trayectoria descendente y de derecha a izquierda, atravesando el lóbulo izquierdo del hígado y quedando alojado el proyectil en tejidos blancos cerca de la 2ª vértebra lumbar, el agente Ángel Jesús sufrió un shock hipovolémico, falleciendo instantes después, a pesar de las maniobras de reanimación que se llevaron acabo allí mismo y que resultaron infructuosas.

    El agente Ángel Jesús tenía 36 años de edad, estaba casado con Amparo, y tenía dos hijas, Julia y Marta, de 6 y 3 años de edad al tiempo de los hechos.

  7. En cuanto a las características del revólver calibre 32 que portaba Manuel, éste carecía de marcas de fábrica y de número, lo que se puede comprobar a simple vista, careciendo el acusado de la correspondiente guía y licencia, al haberla adquirido el acusado en el mercado ilícito días antes. El revolver se encontraba en adecuado estado de funcionamiento, y era apto para el disparo, permitiendo su uso en doble acción.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Manuel, Ezequiel y Joaquina, como autores de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa (art. 237, 242.1 y 2, 16 y 62 del Código Penal ), concurriendo en todos ellos la circunstancia agravante de disfraz (art. 22.2 CP ). En el caso de Manuel y Ezequiel dicho delito de robo se halla en concurso ideal medial (art. 77 CP ) con dos delitos de detención ilegal (art. 163.1 del Código Penal ), concurriendo en ambos la circunstancia agravante de disfraz (art. 22.2 CP ), procediendo imponer:

-a Manuel y Ezequiel, a cada uno, dos penas de 5 años y 6 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. -a Joaquina la pena de 2 años y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Manuel como autor de un delito de atentado con instrumento peligroso (art. 550, 551, y 552.1 del Código Penal ) en concurso ideal (art. 77 CP ) con un delito de homicidio consumado (art. 138 del Código Penal ) y de dos delitos de homicidio en grado de tentativa (artículo 138, y 62 del Código Penal art.138.1º art.138.2 ), sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de:

- 14 años de prisión e inhabilitación absoluta durante tiempo de la condena, por el delito de homicidio consumado.

- 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por uno de los dos delitos de homicidio intentado.

- 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito de homicidio intentado.

- 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de atentado.

Que debemos condenar y condenamos a Manuel como autor de un delito de tenencia ilícita de armas (art. 564.1.1 y 2.1 y 2 CP ), sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Manuel y Ezequiel como autores de dos faltas de lesiones (art. 617.1 CP ) a la pena de 12 días de localización permanente por cada una de ellas.

Que debemos absolver a Ezequiel del delito de atentado (art. 550, 551, y 552.1 del Código Penal ) del que venía siendo acusado.

En el cumplimiento de las penas respecto de Manuel deberá observarse el límite legal de 20 años previsto en el del art. 76 CP .

No ha lugar a acordar la expulsión del territorio nacional de los condenados una vez accedan al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de dichas penas.

El condenado Manuel indemnizará a Amparo en la cantidad 120.000 euros por el fallecimiento de Ángel Jesús y en la cantidad de 60.000 euros a cada una de las dos hijas, más los correspondientes intereses legales. No ha lugar a fijar indemnización a favor del agente NUM000 .

En materia de costas, se imponen a Manuel 10/17 partes, a Ezequiel 5/17 partes, y a Joaquina 1/17 parte, con inclusión de las costas ocasionadas a la acusación particular, declarando de oficio la 1/17 parte restantes.

Abónese el periodo de prisión preventiva.

Dedúzcase testimonio de particulares y remítase a la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Tarragona por si procediere la investigación de los supuestos malos tratos policiales aducidos por Ezequiel .

No procede conceder licencia para la persecución de supuestas calumnias proferidas en juicio por el acusado Manuel .

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Joaquina, Ezequiel, Manuel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION. Recurso interpuesto por Ezequiel

UNICO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . en relación con el art. 24 CE .

Recurso interpuesto por Manuel

PRIMERO

Al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 24 CE .

SEGUNDO

Por infracción del principio in dubio pro reo.

TERCERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim .

QUINTO

Al amparo del art. 850.1 LECrim .

Recurso interpuesto por Joaquina

PRIMERO

Al amparo del art. 851.1 LECrim .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 29 y 63 CP .

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . en relación con el art. 22.2 y 242.2 CP .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera. Por necesidades de la Sala ha sido sustituido el Excmo. Sr. Magistrado D. Luciano Varela por D. Francisco Monterde Ferrer sin que muestren oposición las partes. No comparece citada en forma de Joaquina, y con asistencia de los otros letrados recurrentes. El Ministerio Fiscal se ratifica en su informe.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación y Vista prevenida el día veintiuno de abril de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Manuel

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional: violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Utilización en juicio de prueba obtenida mediando violación del derecho fundamental a la asistencia letrada.

  1. Respecto a la violación del derecho a la presunción de inocencia entiende la parte que en el curso del presente procedimiento no se ha desplegado actividad probatoria alguna que acredite la participación del condenado en los términos que se derivan del relato de hechos probados de la sentencia, en un homicidio, dos delitos de homicidio en tentativa y un delito de atentado, a pesar de lo cual se dictó pronunciamiento condenatorio, por ello la parte solicita de esta Sala que se proceda a verifica como NO existió suficiente prueba de signo acusatorio referente a la realidad del hecho y a la participación en él del acusado, para poder dictar una sentencia condenatoria y que la valoración de la prueba NO se ha realizado con criterios de lógica y experiencia suficientes.

1) Previamente debemos recordar (SSTS. 728/08 de 18.11, 1322/2009 de 30.12 y 14/2010 de 28.1 ), que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ). Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba (SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de

15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ). En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

2) En efecto como hemos dicho en SSTS. 14/2010 de 28.1, 294/2008 de 27.5, la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es, por su practica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases:

a) La percepción sensorial de la prueba.

b) Su estructura racional.

La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12, establece que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Consecuentemente el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido para excusarse el Tribunal de justificar y motivar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria. Tampoco la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena.

De esta jurisprudencia se pueden citar las SSTS. 2047/2002 de 10.9, que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación que puede y debe ser revisado por el Tribunal superior que conoce de la causa vía recurso, para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la STS. 408/2004 de 24.3, en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice "... y ello no tanto porque se considera la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada puede decir el tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecta negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia...", ó la STS. 732/2006 de 3.7 "... no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto a las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración en su presencia... se mantiene en parámetros objetivamente aceptables...", la STS. 306/2001 de 2.3, ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad. Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez. b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." --STS de 12 de Febrero de 1993 --.

c) La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a la que dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante a la efectividad de toda decisión arbitraria --art. 9-3º C.E .--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos..."; y por último la STS. 728/2008 de 18.11 antes referida que recuerda que: "el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva -como ya hemos dicho ut supra- que el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional no se limita a la constatación de una prueba de cargo lícitamente practicada, pues lo limites de dicho control no agotan el sentido ultimo de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. No deben confundirse, por ello, los límites del control constitucional con la plena efectividad del derecho en su sentido más profundo.

3) Por último, re resulta ocioso recordar -SSTS. 1081/2009 de 11.11; 56/2009 de 3.2, 433/2007 de

23.5, en la exigencia de motivación debe distinguirse, de una parte, la motivación sobre los hechos y la motivación sobre la aplicación del derecho, o motivación de la subsunción, cuyas exigencias son distintas. La motivación sobre hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del Órgano Jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la puede realizar el Órgano Jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la misma.

Pero también hemos dicho que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

A este respecto, no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS de 3 de mayo de 2.006, según la cual la sentencia debe expresar un estudio art. 24 de la C.E . La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E .

Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998, entre otras muchas-, para una decisión absolutoria bastaría duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo.

Así, a modo de ejemplo, se puede citar la sentencia de esta Sala 2027/2001 de 19 de noviembre, en la que se apreció que la condena dictada en instancia había sido en base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa.

En dicha sentencia, esta Sala estimó que ".... tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el Tribunal, y ello supone un claro quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión, porque se ha discriminado indebida y de forma irrazonable toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo ... lo que en modo alguno resulta inadmisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un pre-juicio del Tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada ....".

Ahora bien ello no comporta que el Tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1, la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

SEGUNDO

En el caso presente la parte en su detallado y minucioso alegato pone de manifiesto lo que considera existencia de contradicciones en las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil NUM000 y NUM001 (apartado 1.1ª); contradicciones entre las declaraciones de éstos Agentes y la prueba pericial, en concreto en relación al informe de balística elaborado por NUM004 y NUM005 de fecha

6.11.2007 ratificado en el plenario, informe que señala que aparecen residuos de PB (plomo) SB (antimonio) y BA (Bario) en las manos de Manuel y en uno de sus guantes, pero también en la manga de la ropa del coacusado Ezequiel, que fue detenido por el Agente NUM000, resultando que ni a este agente ni al agente NUM001 se les realizaron las pruebas de muestras de residuos; al informe forense referido al carácter de diestro de Manuel (folio 1153); al informe pericial médico de Belarmino aportado al inicio de las sesiones del juicio y forense (folios 773 y ss.) correspondientes a la autopsia del guardia civil fallecido, ratificado en juicio por las Dras. Juana y María Angeles, en el que indicaron, en contra de lo alegado por los Agentes NUM000 y NUM001, ninguna herida se apreció en el cuero cabelludo, ni cabeza del agente Ángel Jesús ; informe de las forenses identificadas anteriormente que indicaron haber examinado la ropa del agente fallecido y advirtieron la inexistencia de signos de quemazón en la misma (apartado 1.1 b); contradicciones de lo manifestado por los Guardias Civiles en los hechos probados de la sentencia, sobre que el relato de los agentes indicando que habían montado y cargado sus armas al oír un "clik" procedente de Manuel, no tendría sentido; que Manuel se rindió al ver a los Agentes y tiró su arma al suelo, poniendo las manos en la pared; y que la Sala tiene por probado que no se gritó "no ha quitado el arma" o que si se gritó no u oyó por el ruido (apartado 1.1.c); Asimismo (apartado 1.2) analiza las pruebas periciales: Prueba de balística del informe NUM011 (folio 939 y ss.), efectuado por los peritos Guardia Civiles núm. NUM006 y NUM007 que, lo único que viene a señalar es que se efectuaron al menos, tres disparos, 2 con el arma del agente NUM000 y uno con el arma del agente NUM001, por lo que no prueba en ningún caso la culpabilidad de Manuel ; informe dactiloscópico efectuado por el Agente NUM008 (folios 1351 y ss.) en el que no se encontraron huellas de Manuel en el arma; Prueba pericial forense, folios 773 y ss. que determinó tres cuestiones: que la causa de la muerte del agente fue un único disparo y que no se objetivó herida alguna en la cabeza; que las forenses no advirtieron la ropa del agente fallecido quemazón; que la posición en que se encontraba este agente al recibir el disparo, mientras las forenses indican que se encontraba en el suelo, los agentes NUM000 y NUM001 que estaba erguido de pie, y el perito Belarmino que estaba inclinado hacia delante como indica Manuel ; la declaración del recurrente Manuel (apartado 1.3) que considera consistente y coherente, siendo en este punto, donde aprecia la ausencia de lógica en la interpretación de la prueba por parte de la Sala, para concluir sobre la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo (apartado

1.4) que entiende absolutamente sorprendente en su justificación y fundamentación, tanto en relación al homicidio como a las dos tentativas de homicidio, dado que lo datos existentes no arrojan ninguna corroboración de la versión ofrecida por los Guardias Civiles.

El motivo no puede ser estimado.

La Sala de instancia considera acreditada la secuencia fáctica que plasma en los hechos probados a partir de la versión incriminatoria expuesta por los agentes NUM000 y NUM001, a la que la Sala otorga verosimilitud en lo esencial, aunque con algunos matices, convicción que entiende además corroborada y resulta compatible con el resto de testificales y pruebas periciales practicadas (autopsia, balística, análisis de residuos, e inspección ocular llevada a cabo por el Tribunal).

Con referencia al valor de los testimonios de agentes de autoridad en SSTS. 1227/2006 de 15.12, 767/2009 de 16.7, hemos recordado que el art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96, que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98, que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con laque cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .

Ahora bien cuestión distinta es los supuestos en que la Policía esté involucrada en los hechos, bien como víctima (por ejemplo atentado, lesiones, homicidio...) bien como posible sujeto activo (delitos detención ilegal, torturas, contra la integridad moral etc.). En estos casos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta de la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberían merecer más valoración que la que objetivamente derive, no del a priori condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación con los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

No otra cosa acaece en el caso presente en el que la Sala en algunos extremos discrepan de la versión de los agentes: como que Manuel obedeció a los requerimientos de estos al arrojar el arma al suelo y colocar sus manos sobre la pared, que el ruido que los agentes NUM000 y NUM001 manifestaron oír semejante al de "amartillar" un revolver, en realidad no fue tal, que la rotura de la cristalera que protegía el cuadro de la manguera de incendios se produjo probablemente con la espalda de Ángel Jesús y no con la cabeza; que la posición del tronco erguida en la que supuestamente se encontraría el agente Ángel Jesús en el momento de recibir el disparo, según refirió el agente NUM000 no ha resultado cierta, por las conclusiones de la autopsia médico legal;: si se profirió por el agente la frase "me han quitado el arma" que nadie de los presentes manifestó haber escuchado.

No obstante la Sala llega a su convicción analizando la propia versión exculpatoria del acusado que niega haber sido autor de los dos primeros disparos, uno contra el agente NUM000 y el otro contra el agente fallecido, explicando en síntesis que en la maniobra de reducción o colocación de los brazos detrás de la espalda por parte del agente Ángel Jesús, realizó de forma instintiva un movimiento de vaivén de los hombros lo que provocó que este le sujetara fuertemente por la cintura y tratara de arrojarlo al suelo para reducirlo, y en el curso del forcejeo ambos cayeron al suelo golpeando el acusado con su hombro o con la cabeza al agente NUM000 que se encontraba a una distancia de 1 metro delante de él, que por efecto del desequilibrio habría efectuado dos disparos muy seguidos, alcanzando uno de ellos al agente que le sujetaba, manifestación que fue en parte modificada en el tramite de última palabra en el sentido de que Ángel Jesús le sujetaba de los lados de la cintura, no le abrazaba y que en ese momento, le lanzó hacia delante; y asimismo destaca algunas carencias del atestado resaltadas por la defensa como que no se practicase prueba de residuos de disparo a los agentes NUM000 y NUM001 y si al agente fallecido y a los acusados Manuel y Ezequiel, no figurar un croquis debidamente confeccionado ni información gráfica sufriendo, con escasez incluso de fotografías -lo que el tribunal suplió efectuando junto con los partes, una inspección ocular en el lugar de los hechos; y tampoco se practicas un cálculo de conjeturas al basarse la hipótesis policial en la versión de los agentes NUM000 y NUM001 ; y asimismo que junto al revólver del acusado apareció un cartucho cuya procedencia no ha sido objeto de investigación.

Pero se insiste la Sala, aun admitiendo estas deficiencias o lagunas en la investigación policial y la instrucción judicial llega a la convicción de lo sucedido, acogiendo en esencia la versión testifical directa de los agentes NUM000 y NUM001 .

Para ello parte de la practica imposibilidad de fabricar en instantes de segundo una versión alternativa por parte de los agentes NUM000 y NUM001 y también de los agentes que llegaron a continuación para auxiliarles cuyo propósito serviría para ocultar el hecho de que el agente se hubiera disparado de forma involuntaria sobre el compañero fallecido, así como que el agente NUM001 -que no estaría implicado en principio en dos disparos iniciales- decidiera en décimas de segundo -y por tanto imposibilidad de acuerdo previo con el agente NUM001 - disparar a su vez al recurrente para encubrir a su compañero.

A continuación explica de forma lógica y razonada porqué la versión del recurrente no es asumible por cuanto quedaría inexplicada la rotura de los cristales del cuadro de la manguera, producida en los instantes previos a los disparos (testifical de Alexis, morador de la vivienda sita en el ático, de los agentes NUM000 y NUM001 y los agentes NUM003 y NUM009 ); el resultado de la autopsia e incluso la pericial médico legal, aportado por el perito de la defensa Sr. Belarmino, que de aceptar la versión del acusado en la posición que se encontraba, era imposible que el agente hubiera recibido el disparo, sin afectar también al acusado ; las d istintas trayectorias de los dos disparos, una dirigida a la izquierda sumamente descendente y otra hacia la derecha del agente, que resultan incompatibles con el resto de datos objetivados y con la mecánica de los disparos, en cadencia temporal sin solución de continuidad que refiere Manuel ; la falta de lógica de que el recurrente resultase disparado por el agente NUM001, si tanto este como el NUM000 seguían provistos del arma y este último estaría delante, apuntándole con el arma y Manuel estaría en el suelo; la circunstancia de que justo después del tercer disparo, los agentes NUM002 y NUM003, al llegar a la posición en que el agente NUM001 se encontraba reduciendo al recurrente a la altura del segundo rellano de ese tramo de escalera, observaron al lado del acusado una pistola, que fue recogida por el primer agente y depositada en el rellano superior, lugar en el que el agente NUM000 manifestó haber encontrado después su arma.

Igualmente destaca los aspectos problemáticos de las declaraciones inculpatorias de los agentes NUM000 y NUM001 como que nadie de los presente refirió haber oído la frase "me ha quitado el arma" y las posibles contradicciones, en particular la posición en que se encontraba el agente Ángel Jesús al recibir el disparo y si bien descarta la versión del agente NUM000, concluye que no es capaz de determinar la posición exacta que ocupaba el cuerpo del agente fallecido, esto es, si había caído previamente al suelo o si seguía sujetando por la cintura al acusado.

Y por último, analiza las distintas pruebas periciales que considera compatibles con la versión de los agentes NUM000 y NUM001 y con la convicción a la que llega la Sala: -informe forense en el extremo de la distancia real en que se produjo el disparo respecto al cuerpo del agente fallecido, destacando que no ha quedado determinada con certeza al no constar que se hubiera realizado el análisis de las ropas que portaba para comprobar si existían restos de pólvora y estima, atendidas las reducidas dimensiones del rellano y la dinámica de los hechos que debió producirse a una distancia escasa, aproximadamente de unos 50 cms.

- el resultado de la pericial balística y la prueba de análisis de residuos de disparo que dio resultado positivo en la mano izquierda lo que resulta compatible con haber disparado con dicha mano, explicando las causas de encontrarnos ante una concentración escasa de las partículas Pb, Sb, y Ba, pericial que también pone de manifiesto residuos de disparo en otras partes relevantes y prendas de Manuel añadiendo que ello no permite determinar a que distancia fue disparado éste por el agente NUM001, pero precisa que si Manuel no hubiera disparado y simplemente hubiera recibido el disparo, la existencia de residuos en la mano izquierda implicaría un disparo producido entre metro y metro y medio cuando el propio Manuel manifestó que el disparo lo recibió desde una distancia de 2 ó 3 metros.

- médico forense en relación a si Manuel era diestro o zurdo, razonando que las conclusiones de que las habilidades de mayor destreza las realice con la mano derecho, no empece que pudiera realizar las conductas que se le imputan con la mano izquierda; a la vista de las manifestaciones del joyero en el sentido de que el revólver lo empuñaba con la mano izquierda.

- análisis de huellas dactilares del Arma M.10 de la que era titular el agente NUM000 que no verificó la existencia de algún tipo de huella dactilar, esto es no solo de las pertenecientes al acusado, aclarando los peritos que es muy difícil que en la empuñadura se puedan obtener huellas dado que las cachas no presentan una superficie lisa.

Consecuentemente la Sala de instancia ha realizado un análisis total y detallado de todo el material probatorio, incluida la prueba de descargo de la defensa, sin que el discurso valorativo y conclusiones puedan calificarse de irracionales, absurdas o en definitiva, arbitrarias. El recurrente discrepa de tal valoración en base a su particular e interesada interpretación, pero verificado el cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia, tal pretensión queda extramuros del ámbito casacional de la presunción de inocencia.

TERCERO

B) en lo referente a la violación del derecho fundamental a la asistencia letrada, procedería la expulsión del plenario de la prueba pericial biológica de recogida de muestras en las manos y cuerpo del recurrente y del derivado informe relativo a los hallazgos en sus manos y guantes, del informe de autopsia de los médicos forenses, de los restos biológicas de sangre, y la inoperabilidad frente al mismo de cualesquiera diligencia probatoria practicada entre el día 1.3.2007 y el 1.6.2007 en que el letrado que suscribe el recurso fue designado por el turno de oficio.

Se señala en el motivo que no se le designó por el Colegio de Abogados letrado para la práctica de las diligencias de identificación y reconocimiento así como de ocupación de muestras a las que fue sometido, y la asistencia letrada de oficio que se le asignó entre 1marzo -detención- hasta el 1 junio-personación de la parte y petición de nulidad de prueba, no realizó acción defensiva alguien en interés de Manuel que en ninguno momento recibió asistencia letrada material, así en ninguna de las más de 18 declaraciones que se efectuaron entre esos días, compareció ninguno de los letrados designados del turno de oficio. El cuerpo del agente Ángel Jesús fue incinerado el día 2.3.2007 -siguiente a los hechos- sin previa autorización judicial, sin petición de avance autopsia, vetándose a la parte la posibilidad de compartir o no los informes derivados y de pedir segundo informe de autopsia, asimismo el día 2.3, se le tomaron las muestras de residuos en las manos, cuello y ropa de las que se deriva el informe de criminalística de los agentes NUM004 y NUM005, sin tener letrado designado y estando inconsciente.

La apreciación de esa violación determinaría la imposibilidad de valoración de las pruebas obtenéis durante la vigencia de esa formal asistencia librada: informe de autopsia e informe de residuos de las manos y cuello de Manuel .

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental a la defensa y asistencia letrada (art. 24.2 CE ), expuesta entre otras, en SSTC. 37/88 de 3.3, 54(90 de 26.3, 91/94 de

21.3, 105/99 de 14.6, 13/2000 de 17.1 y 47/2003 de 3.3 : la que establece que «los órganos judiciales han de velar por evitar la indefensión del justiciable en el proceso penal, especialmente en los casos en que la dirección y representación se realiza mediante la designación de oficio del citado -de quien se supone, en principio que no tiene por qué gozar de la confianza del imputado, que no lo eligió sino que le fue impuesto, no bastando para tutelar el derecho de defensa la designación de los correspondientes profesionales, sino que la realización efectiva del derecho de defensa requiere, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sus Sentencias de 9 de octubre de 1979 (caso Airrey ), 13 de mayo de 1990 (caso Artico ) y 25 de abril de 1983 (caso Pakelli ), proporcionar asistencia letrada real y operativa» ; esto es, se exige la "efectividad de la defensa" que no se satisface con el mero nombramiento de oficio, sino que exige una "asistencia efectiva que garantice del disfrute real de ese derecho", imponiendo a las autoridades" en caso reeludir sus deberes, la obligación de sustituirle u obligarse a cumplir su obligación".

El Tribunal Constitucional también se ha referido a la "necesidad de garantizar la efectividad de la defensa impidiendo la posibilidad de que se convierta en una simple designación con ausencia de asistencia efectiva" (STC. 178/91 de 19.9 ), afirmando (STC. 71/88 de 19.11 ) "que el Tribunal no cumple con su deber con la mera designación y no puede desvincularse de las vicisitudes posteriores que afecten al derecho de defensa", por cuanto que "el abogado e oficio tiene un carácter semipúblico de colaboración no solo con el cliente (el justiciable), sino con la exigencia y obtención de un proceso justo", para finalmente terminar alineándose con las exigencias del TEDH en sentencia 105/99 de 14.6, en la que expresamente afirma: "aun cuando en el proceso penal, según hemos dicho con insistencia, el Juez o Tribunal debe nombrar al imputado o al acusado un Abogado de oficio cuando se den ciertas circunstancias no basta para considerar satisfecho el derecho de defensa con la mera designación de los correspondientes profesionales, siendo necesario que los así nombrados proporcionen una asistencia real y operativa a sus patrocinados".

Pero también y correlativamente el Tribunal Constitucional se cuida de determinar el alcance a la necesaria intervención de la defensa, afirmando que la asistencia letrada no conlleva la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos instructorios o de la fase de instrucción. Así el ATC. 75/2003 de 3.3, dice: "Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que, si bien la Constitución garantiza la asistencia del Abogado (arts. 17.3 y 24 ) en todas las diligencias policiales y judiciales, de ello no se deriva «la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos instructorios». En particular, este Tribunal ha reclamado dicha intervención sólo «en la detención y en la prueba sumarial anticipada, actos procesales en los que, bien sea por requerirlo así expresamente la Constitución, bien por la necesidad de dar cumplimiento efectivo a la presunción de inocencia, el ordenamiento procesal ha de garantizar la contradicción entre las partes». En consecuencia, «en los demás actos procesales y con independencia de que se le haya de proveer de Abogado al preso y de que el Abogado defensor pueda libremente participar en las diligencias sumariales, con las únicas limitaciones derivadas del secreto instructorio, la intervención del defensor no deviene obligatoria hasta el punto de que haya de estimarse nulas, por infracción del derecho de defensa, tales diligencias por la sola circunstancia de la inasistencia del Abogado defensor».

Esta exigencia conecta con el criterio de que la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Por eso, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca (SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999 ).

Pues bien es cierto que entre las garantías que comprende el art. 24 CE . para todo proceso penal destacan -nos dice el Tribunal Constitucional sentencia 178/2001 de 17.9 - por ser principios consustánciales del mismo, las de contradicción e igualdad.

"En tal sentido el principio de contradicción en el proceso penal, que hace posible el enfrentamiento dialéctico entre las partes, permitiendo así el conocimiento de los argumentos de la contraria y la manifestación ante el Juez o Tribunal de los propios, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso público con todas las garantías, para cuya observancia se requiere el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. Y se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, produciendo indefensión, cuando el sujeto, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve finalmente afectados por las resoluciones recaídas en el mismo.

Del principio de igualdad de armas, lógico corolario del principio de contradicción, se deriva asimismo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales, sin que sean admisibles limitaciones a dicho principio, fuera de las modulaciones o excepciones que puedan establecerse en fase de instrucción (o sumarial) por razón de la propia naturaleza de la actividad investigadora que en ella se desarrolla, encaminada a asegurar el éxito de la investigación y, en definitiva, la protección del valor constitucional de la justicia".

Los principios de contradicción e igualdad de armas en el proceso son de particular vigencia en dos trámites de la instrucción que suelen presentarse sucesivamente, como son:

a) La proposición de diligencias de investigación y medios de prueba, que corresponden al imputado en las mismas condiciones y términos en que pueda hacerlo las acusaciones, derecho sometido a la facultad directora del Juez de instrucción que admita y rechaza apreciando o no la pertinencia y utilidad de las propuestas.

b) En el momento de la practica de la prueba, tanto de la propuesta por la acusación como por la propia defensa, concediendo pues, las mismas posibilidades de interrogar en forma contradictoria a los testigos e intervenir activamente en la práctica de las demás diligencias propias de la instrucción, posibilidad que no implica asistencia efectiva, salvo a determinadas diligencias, y si necesidad de la notificación de aquella practica para posibilitar esa intervención, que garantiza el cumplimiento de los principios de contradicción y de igualdad de armas.

Por ello en STS. 1238/2009 de 11.12 y 1080/2006 de 2.11 hemos dicho que la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación, con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del artículo 24.2 de la Constitución. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado, derecho expresamente reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas. Por lo tanto, como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada. Y además, aun así, habrían de reconocérsele algunas consecuencias.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia, que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, "sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, citada, pg. 711, ap. 51 y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm. 238, pg. 21, ap. 49). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saídi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm. 261-C, pgs. 56-57, aps. 43-44; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33)". Y más recientemente, ha señalado (STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà, § 40), que «los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario»

El Tribunal Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso (STC 155/2002, de 22 de julio ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que "conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE, interpretado conforme al art. 6.3 d) TEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, § 40). (STC nº 57/2002, de 11 de marzo ).

No obstante, en alguna ocasión ha precisado que «el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable» (STC 187/2003, de 27 de octubre, F. 4 ). En este sentido, la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 de la LECrim, se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible (STC 94/2002 y STC 148/2005, entre otras).

CUARTO

En el supuesto actual a los presuntos vicios procesales alegados no cabe atribuírles un efectivo menoscabo de defensa del recurrente.

La asistencia de Letrado es, en ocasiones, un derecho del imputado; en otras, además, un requisito procesal por cuyo cumplimiento el propio órgano judicial debe velar, cuando el causado no lo hiciera mediante el ejercicio oportuno de aquel derecho, informándole de la posibilidad de ejercerlo o incluso, cuando aun así mantuviese una actitud pasiva, procediendo directamente al nombramiento de Abogado de oficio.

En el caso actual el hoy recurrente admite que contó con asistencia letrada plenamente efectiva a partir del 1.6.07. Es cierto que las iniciales defensas de oficio, que actuaron con ocasión de su detención y que deberían haber desempeñado sus funciones de defensa y representación de forma real y efectiva, mantuvieron una actitud totalmente pasiva, no presentando ningún escrito ni instando la practica de diligencia alguna y que tampoco consta su intervención en las diligencias acordadas por el juzgado instructor pese a ser citado y tener conocimiento de su realización; pero en cualquier caso durante el periodo de instrucción la actual representación letrada del recurrente no solo solicitó, y se aceptó por el instructor la repetición de las 18 declaraciones testificales practicadas sin su efectiva contradicción, sino que tuvo oportunidad de solicitar las diligencias de investigación que estimó procedentes y someter a contradicción en el juicio todas las pruebas de cargo que sustentaron la declaración de hechos probados y la condena del recurrente.

a) En relación a la autopsia se trata de una prueba pericial anticipada que por su propia naturaleza no puede repetirse en el juicio oral siendo medio probatorio válido si los forenses que la practicaron comparecen al juicio oral y son sometidas sus conclusiones sobre cual es a su juicio la causa de la muerte y sus circunstancias (art. 343 LECrim .), a la debida contradicción e inmediación ante el Tribunal, tal como sucedió en el caso presente. Se queja el recurrente que la incineración del cadáver le impidió la posibilidad de solicitar una segunda autopsia, queja que fue analizada por la sentencia impugnada con argumentos que esta Sala asume en su totalidad, por cuanto la defensa no ha justificado en qué medida la no práctica de una segunda autopsia le ha producido indefensión material, cuando ha presentado un informe pericial médico legal elaborado por el perito Sr. Belarmino ratificado en el plenario, sometido a debate contradictorio conjuntamente con las conclusiones de los médicos forenses, pericial que aceptó los datos objetivos descritos en la autopsia, discrepando en la interpretación de los datos sobre la posición del cuerpo de la víctima en el momento del disparo y distancia del mismo, extremo éste más propio de la prueba testifical e inspección ocular practicadas.

Consecuentemente no puede sostenerse que en el caso concreto esa imposibilidad devenida de práctica de una nueva autopsia haya producido indefensión material, al no haberse demostrado la relación existente entre el hecho que se quiso y no se pudo probar por la prueba que no pudo practicarse y por tanto, que la resolución final del proceso podría haber sido favorable de haberse practicado la prueba objeto de controversia.

b) Respecto a la toma de muestras de residuos.

Las garantías frente a la autoincriminación se refieren en este contexto solamente a las contribuciones del imputado o de quien puede razonablemente serlo y solamente a contribuciones que tienen un contenido directamente incriminatorio.

En la prueba de toma de muestras no se le obliga a emitir una declaración de voluntad que admita su culpabilidad, sino lo que hace es tolerar que en zonas corporales exteriores visibles se le aplique un adhesivo en orden a determinar la existencia de posibles residuos de la nube provocada por la deflagración del disparo con arma de fuego.

Se trata por tanto, de una prueba que por sus características no supone una intervención corporal propiamente dicha ya que para practicarla no es necesario realizar una invasión de derechos propios de la persona como la intimidad personal o la integridad física. Desde el punto de vista de su agresividad corporal podemos decir que se trata de una acción totalmente banal a la que el interesado puede prestarse sin que por ello se resientan sus derechos fundamentales. No obstante al tratarse de una aportación probatoria de carácter personal que pudiera afectar al derecho a no declarar o a no confesarse culpable, cabe analizar su naturaleza para determinar si nos encontramos ante una prueba de confesión o tiene naturaleza distinta. Al igual que sucede con las pruebas de alcoholemia debe considerarse que prestarse a facilitar la colocación del adhesivo no es igual que obligar al interesado a emitir una declaración reconociendo su culpabilidad, y que como dice el Tribunal Constitucional refiriéndose a la prueba de alcoholemia, se trata de prestar el consentimiento para que se haga a la persona objeto de "una especial modalidad de pericia" exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los artículos 17.3º y 24.2º de la Constitución. Una prueba de estas características no vulnera la presunción de inocencia y así lo ha puesto de relieve, la Comisión Europea de Derechos Humanos en su Dictamen 8239/79 de 4 de Diciembre al declarar que la posibilidad ofrecida al inculpado de probar un elemento que le disculpe no equivale a establecer una presunción de culpabilidad contraria a la presunción de inocencia, puesto que, si puede parecer evidente que, siendo positivo el resultado de la prueba, puede derivarse una sentencia condenatoria, tampoco lo es menos que este mismo examen, si fuere negativo, puede exculpar al imputado. (STS. 1232/97 de 3.11 ).

En efecto estas pruebas discutidas no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretación o valoración de los mismos, sino simples pericias de resultado incierto que, con independencia de que su mecánica concreta requiere un comportamiento exclusivamente pasivo, no pueden catalogarse como obligaciones de autoincriminarse, es decir, con aportaciones o contribuciones del sujeto que sostenga o puedan sostener su propia imputación penal. De ahí que no exista el derecho a no someterse a estas pruebas y si, por el contrario la obligación de soportarlas. Puede traerse también a colación a STEDH de 17.12.96 (caso Saunders versus Reino Unido) que en su parágrafo 69 afirma que el derecho a guardar silencio no se extiende al uso, en un procedimiento penal, de datos que se hayan podido obtener del acusado recurriendo a poderes coercitivos y cita, entre otras, las tomas de aliento de sangre y de orina.

Partiendo de estas premisas las quejas del recurrente de que la prueba se le practicó estando inconsciente, sin intervención del Secretario Judicial su autorización judicial y sin estar presente Letrado alguno, no puede merecer favorable acogida.

En efecto no existe en la Constitución en relación a las inspecciones o intervenciones corporales, en cuanto afectantes a la intimidad y a la integridad física reserva absoluta de resolución judicial, y la Ley puede autorizar a la policía judicial para disponer, por acreditadas razones la urgencia y necesidad, la práctica de actos que comportan una simple intervención sin afección grave y se observen los requisitos dimanantes de los principios de proporcionalidad y racionalidad.

La policía judicial tiene por imperativo constitucional, art. 126 CE. la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente, esto es, le corresponde la práctica de los actos de investigación pertinentes para el descubrimiento del hecho punible y de su autoría, y para la efectividad de este cometido está facultada para la recogida de efectos, instrumentos o pruebas que acrediten su perpetración como expresamente se recoge en el art. 282 de la LECriminal que expresamente faculta a la Policía Judicial para " recoger los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial". Se trata en todo caso, de actos de investigación policial que los arts. 282 y 770.3 LECrim . atribuyen a la Policial Judicial y el art. 11.1 g de la LO. 2/86 otorga a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad.

El descubrimiento y recogida de objetos para su ulterior examen en busca de huellas, perfiles genéticos, restos de sangre, o en este caso toma de muestras de haber disparado, son tareas que exigen una especialización técnica de la que gozan los funcionarios de la Policía científica, a los que compete la realización de tales investigaciones, sin perjuicio de que las conclusiones de las mismas habrán de acceder al Juzgador y al Tribunal sentenciador para que, sometidas a contradicción puedan alcanzar el valor de pruebas.

En tal sentido pueden citarse las sentencias de esta Sala de 7.10.94, 9.5.97 y 26.2.99, 26.1.2000, que recuerdan que los arts. 326 y 22. LECrim . se han de poner en relación con los arts 282 y 786.2 (actual art. 770.3 ) del mismo Texto Legal y con el Real Decreto 769/87 de 17.6, regulador de la Policía Judicial, de cuya combinada aplicación se puede llegar a establecer que la misión de los funcionarios policiales se extiende a la recogida de todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. Estimación que no quebranta el art. 326 LECrim . ni se causa indefensión, por el hecho de que las muestras obtenidas por los especialistas en identificación, sean remitidas a los respectivos Gabinetes científicos.

En el caso presente, la toma de muestras para averiguar la existencia de residuos de disparo en determinadas zonas corporales del recurrente, se llevó a cabo en un Centro Hospitalario donde se encontraba ingresado, tras haber sido intervenido quirúrgicamente de urgencia y sometido a cuidados intensivos. La necesidad y urgencia de su práctica es resaltada por la Sala de instancia "dado que este tipo de residuos tienden a desaparecer por frotamiento o por simple movimientos corporales que pueden provocar del desprendimiento de las partículas depositadas sobre la piel (...) y ante una previsible manipulación de las zonas corporales posiblemente afectadas por los residuos de disparos, la demora en su practica podía comprometer los resultados de dicha diligencia."

Razones de urgencia que posibilitaría su practica por la Policía Judicial sin precisar la previa autorización judicial, ni la necesidad de acta de la diligencia con presencia de Secretario Judicial y asistencia de abogado.

En efecto actuaciones como la obligación de expulsar unas bolsas de la boca (STS. 25.1.93 ) o la toma de huellas dactilares (STS. 12.4.92 ) -diligencia esta similar a la toma de muestras del presente casopueden resultar admisibles sin necesidad de una intervención judicial ni una especifica Ley habilitante.

En cuanto que no estuviera presente el Secretario Judicial, tal ausencia carece de relevancia, toda vez que la prueba del hecho no radica en el acta de la toma, sino en el testimonio prestado por los funcionarios en el juicio oral, con todas las garantías, relatando las circunstancias y resultado de la diligencia y del ulterior informe pericial practicado.

El acta levantada por el Secretario Judicial constituye el único vehículo que permite la valoración de la diligencia como prueba preconstituida en cuanto a su contenido y la reseña de tomas realizadas o efectos hallados, sin que precise de ratificación alguna por parte de las personas que hubieran intervenido, derivando su función acreditativa de la propia naturaleza a la función organiza atribuida al Secretario Judicial.

Por tanto, la presencia del Secretario es requisito necesario para la validez de esta actuación como prueba preconstituida, pero no para la validez de una diligencia policial, como mero acto de investigación y así al tratarse de meras diligencias de investigación carecen en sí mismas de valor probatorio, aunque se reflejen documentalmente en su atestado policial, por lo que los elementos probatorios que de ellas pudieran derivarse deben incorporarse al juicio oral, mediante un medio probatorio aceptable en derecho: por ejemplo, declaración testifical de los agentes intervinientes debidamente practicada en juicio con las garantías de la contradicción y la inmediación. En este sentido la STS. 23.11.2001 preciso que la recogida previa de las muestras o vestigios del delito constituye una diligencia policial, que no tiene la naturaleza de prueba constituida y que en la medida que constituye un antecedente necesario del dictamen pericial practicado en juicio, necesita ser incorporado al mismo mediante la comparecencia y declaración de los Agentes que la practicaron.

Respecto a su situación de inconsciencia y falta de asistencia letrada en la toma de muestras, ya hemos señalado la no necesidad de consentimiento para la practica de una diligencia de estas características, y sobre la presencia de letrado, en primer lugar la situación del recurrente no era propiamente la de "detenido" por cuanto se encontraba hospitalizado y operado de urgencia para salvaguardar su propia integridad física y de hecho la toma de muestras se realizo al día siguiente de los hechos, el 2 marzo, y la lectura de derechos el 5 marzo y en segundo lugar, aún tratándose de un detenido la toma de muestras en la forma que se practicó era una actuación inmediata que no exige asistencia letrada, no se trata de una diligencia de reconocimiento de la que debe ser objeto el acusado, y la presencia de letrado no supone un plus de garantía, dado que se trata de una actuación objetiva tendente solo a asegurar que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, no sufra coacción o trato incompatible con la dignidad y libertad de declaración y tenga el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios y no cabe entender que el sometimiento a esta diligencia imponga una forma de autoincriminación, siendo comparable a estos efectos a la toma de huellas dactilares o al test de alcoholemia.

QUINTO

El motivo segundo por violación de principio interpretativo derivado de la presunción de inocencia: in dubio pro reo.

El motivo realiza un extracto del contenido de los folios 48 y 49 de los que se deduce un reconocimiento expreso de la duda por parte de la Sala.

El motivo deviene improsperable.

Aunque durante algún tiempo la jurisprudencia ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que, en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy día, la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y los haya resuelto en contra del acusado (SSTS. 677/2006 de 27.6, 548/2005 de 12.5, 1061/2004 de 28.9, 836/2004 de 5.7, 479/2003 de 31.3, 2295/2001 de

4.12, 1125/2001 de 12.7 ). En este sentido debe señalarse que este principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal (STS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de un bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (SSTS. 1.3.93, 5.12.2000,

20.3.2002, 18.1.2002, 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

En efecto, de este principio no se deduce que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en ciertas circunstancias dude. El derecho que se deriva de este principio se concreta en que el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar y, solo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio in dubio pro reo (STS. 444/2001 de 22.3 ).

En el caso que nos ocupa es cierto que la Audiencia señala algunas carencias del atestado resaltadas por la defensa de este recurrente, deficiencias o lagunas, siendo a que el escenario del crimen se alteró a consecuencia de la presencia de la actuación de los servicios médicos de urgencia, lo que ha provocado en buena medida una mayor complejidad del enjuiciamiento, pero también lo es que concluye en términos que permiten sostener la ausencia de toda duda en el extremo básico de su convicción de que este recurrente fue el autor de los disparos, así dice: "ahora bien, aun compartiendo que la investigación policial y la instrucción judicial ha presentado lagunas, no obstante, debemos exponer con nuestra mayor convicción que dichas lagunas quedan superadas de forma indubitada frente a cualquier atisbo de duda o de recelo que quepa oponer, acogiendo la Sala, en esencia, la versión testifical directa de los agentes 4 y 5".

El recurrente hace especial hincapié en que la propia Sala reconoce sus dudas cuando refiere que la posición seguida en que supuestamente se encontraría el agente Ángel Jesús en el momento de recibir el disparo, según refiere el agente NUM000, no ha resultado cierta y en realidad la Sala no es capaz de determinar la posición que ocupaba el cuerpo del agente fallecido en el espacio, pero desde luego de lo que alberga duda es que el acusado se giró después de efectúa un disparo..., y asimismo en cuanto a la distancia real en que se produjo el disparo respecto del cuerpo del agente, la sentencia dispone que "no ha quedado determinada con certeza" y reitera "...simplemente no queda acreditado con certeza la distancia desde la que el agente Ángel Jesús fue disparado".

Expresiones estas que no pueden sustentar la tesis absolutoria del recurrente, al ser solo manifestaciones de que algunos extremos concretos -no atinentes a la autoría del recurrente- no han quedado acreditados con total certeza, pero sin que ello suponga duda alguna. En este punto la frase subrayada por el recurrente "desde luego de lo que alberga duda", debe ser interpretada no aisladamente sino de forma conjunta dentro de todo el contexto argumentativo de la sentencia para llegar a la conclusión lógica de que es un mero error mecanográfico y que lo que realmente se quiso decir es que "desde luego de lo que no alberga duda es que el acusado Manuel se giró después de efectuar un disparo dirigido al agente NUM000, efectuado su segundo disparo empuñando el arma con la mano izquierda, a corta distancia, sobre el agente Ángel Jesús ".

Ello resulta obvio al contenerse esa afirmación después de que la Sala precisamente, haya reconocido que no es capaz de determinar la posición exacta que ocupaba el cuerpo del agente fallecido, si había caído previamente al suelo o si seguía sujetando por la cintura al acusado y la posterior argumentación de la Sala justificativa de la versión de lo agentes en tal sentido, correspondiese con la versión de los Agentes de la Sala acoge, y ser, en definitiva la que se recoja en el factum", efectuando a continuación el acusado con la misma mano izquierda un disparo a corta distancia dirigido al agente NUM000 que había caído al suelo frente a el... girándose a continuación el acusado, efectuando también con la mano izquierda un disparo a corta distancia, desde unos 50 cms. aproximadamente, dirigido al torso del agente Ángel Jesús .

SEXTO

El motivo tercero por infracción de Ley ex art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, señalando al efecto los siguientes informes periciales:

- Informe del perito Dr. Belarmino que merced a la ausencia de residuos y tipo de pólvora y carga utilizada, establece la distancia entre la fuente de fuego y el agente fallecido, de al menos de 90-120 cm. Y no 50 cm. Que considera la Sala, a pesar de que admite el desconocimiento que tiene sobre dicha circunstancia.

- Informe pericial, f olios 711 y ss. en juicio de las forenses de Dras. Silvia y Juana y del perito Dr. Belarmino coincidentes en señalar que no existían señales de lesión o contusión en la cabeza del agente fallecido, lo que contradice la versión de los agentes NUM000 y NUM001 que indican que dicho agente rompió el cristal con la cabeza.

- Informe pericial de balística de laboratorio de criminalistica (folios 939 y ss.) que indica que las huellas dactilares en su arma pueden permanecer años e informe dactiloscópico a Manuel (folio 1350) no existen huellas de Manuel en el arma. Informe pericial forense (folio 1153) que indica que Manuel es diestro.

Como hemos señalado en la STS. 665/2009 debemos recordar que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

a) Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

b) Por la doctrina de esta sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Respecto a las pruebas periciales la doctrina de esta Sala Segunda, SS. 13.2.2008, 5.12.2007,

6.3.2007, entre las más recientes, mantiene, que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003 ).

Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3 ).

En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo (STS. 2144/2002 de 19.12 ).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 ).

Ahora bien, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

En el caso presente la pericial del Dr. Belarmino en cuanto a la distancia del disparo, 90-120 cms. no es la única prueba que valora la Sala sino que tiene en cuenta la declaración de las doctoras médicos forenses en orden a que sin saber si existían restos de pólvora en la ropa del fallecido no cabe determinar con certeza la distancia en que se produjo el disparo, por lo que la Sala considera que ésta no ha quedado determinada con certeza, y estima que debió producirse a una distancia escasa "aproximadamente" de unos 50 cms. atendidas las reducidas dimensiones del rellano y la dinámica de los hechos.

Consecuentemente no se aprecia error alguno del a sentencia, que el disparo se hubiera recibido a 50 cms. o a 1 m. no determinaría por sí solo la imposibilidad de que lo hubiera efectuado el recurrente, desde el momento en que las distancias que se señalan por el mismo respecto a la que se hallaba del agente fallecido, 50 cms. y la que se encontraba el agente NUM000, a unos 2 m. con el brazo extendido a 1

m. de la fuente de fuego, no están acreditadas y solo se deducen de su personal y subjetiva versión.

- El informe forense relativo a la ausencia de lesiones sobre la cabeza del fallecido, lo que la Sala considera probado es que en la rotación del acusado y del agente Ángel Jesús, situado a su espalda, provocada por aquél al agarrar al agente NUM000, golpeó Ángel Jesús con la espalda en ese movimiento de rotación la cristalera que protege el cuadro de la manguera de incendios, complementando este factum, en la fundamentación jurídica (Pág. 51 y 52), en el sentido de que "Tras comprobar in situ (la Sala) dicha ventanilla de cristal, así como por sus dimensiones y altura, resulta factible la fractura del cristal con escasa presión, no necesariamente producida con la cabeza del agente, sino también con la espalda, dado que el borde inferior del cristal se encuentra a la altura de 115 cms y el superior a 1.77 cms, por lo que es compatible con el hecho de que no se apreciaran otras contusiones o cortes en el cuerpo de Ángel Jesús que pudieran venir producidas por dicha fractura, pues como hemos expresado el cristal es de escasa consistencia y pudo fracturarse sin necesidad de que aparecieran otro tipo de lesiones, vestigios o cortes en su cuerpo.

Por último, en relación a la ausencia de huellas dactilares del acusado con el arma M.10, de la que era titular el agente NUM000, la Sala hace referencia al informe pericial en tal sentido ("sin que en el presente supuesto se hayan podido verificar la existencia de algún tipo de huella dactilar"), por lo que no puede hablarse que tal informe sea acreditativo de error alguno. Cuestión distinta es la incidencia que tal circunstancia puede determinar en la autoría de los disparos, lo que es ajeno a esta vía casacional y así la Sala recoge las manifestaciones de los peritos de que es muy difícil que en la empuñadura se puedan obtener dichas huellas dado que las cachas no presentan una superficie lisa, la prueba de análisis de residuo de disparo que dio positivo en la mano izquierda de Manuel, y la pericial médico forense en el sentido de que las habilidades de mayor destreza las realiza de la mano directa, lo que no impide a juicio de la Sala, de que pudiera llevar a cabo las conductas que se le imputan con la mano izquierda, aludiendo para ello a la testifical del joyero que manifestó que el revolver durante el atraco lo empuñaba con la mano izquierda.

SEPTIMO

El motivo cuarto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim.

El motivo se subdivide en tres apartados:

  1. la indebida aplicación del art. 163.1 y derivado art. 77 respecto al concurso medial. No existe concurso por la absorción de la detención ilegal en el robo con intimidación.

b) por indebida inaplicación del art. 21.6 CP . Atenuante de dilaciones indebida.

c) infracción del art. 66.6 por inadecuada aplicación al individualizar las penas respecto de homicidio, atentado y tenencia ilícita de armas.

En relación al submotivo a) entiende el recurrente que el delito de robo con violencia entraña y absorbe la perdida de libertad, propia de la detención porque se realiza durante el episodio central del hecho y fue necesaria, inherente e inseparable de la acción delictiva y el atar y retener a los joyeros lo requería el robo proyectado que implicaba cierto tiempo.

Argumentación que deviene improsperable.

Como hemos dicho en STS. 1323/2009 de 30.12 la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de normas (art. 8 CP .) o de delitos, real (art. 73 ) o ideal (art. 77 ) ha de ser una valoración jurídica según la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante el concurso de normas, y en caso contrario, ante un concurso de delitos, real o ideal (STS. 1424/2005 de 5.12 ). O dicho de otra forma: si la privación de libertad es un instrumento necesario y proporcionado para el apoderamiento de la cosa habrá concurso de normas, con absorción de la detención ilegal por el robo violento, en caso contrario, estaremos en un concurso de delitos (STS. 479/2003 de 31.3, 12/2005 de 20.1 ).

Por atender a los diversos supuestos se suele atender a los siguientes criterios, según se señala en las SSTS. 282/2008 de 22.5 y 814/2009 de 22.7 .

a) Duración, conforme al cual cabe hablar de un límite mínimo por razón del cual se estima absorbida la detención por el delito patrimonial si dura un período de tiempo mínimamente irrelevante (Tribunal Supremo Sala 2ª, núm. 856/2007, de 25 de octubre, rec. 11.189/2006 : lo que excluye el delito en caso de privaciones de libertad instantáneas o fugaces ), y de un límite máximo que permite diferenciar la calificación de un concurso medial frente a un concurso real . Este criterio adolece de cierta ineludible indeterminación, puesta de relieve en nuestra Sentencia núm. 1539/2005, de 22 de diciembre, rec. 211/2005 .

b) No exigencia, fuera de tales casos de un especial elemento subjetivo de desprecio a la víctima, distinta de la que supone el dolo como expresión del conocimiento y voluntad de privar a otra persona de dicha libertad ambulatoria (ibidem).

c) Se advierte que la regla del artículo 77.2 del Código Penal exige que la relación de funcionalidad

sea caracterizable como necesaria, de tal suerte que no basta la instrumentalidad de la privación de libertad, procurada a tal fin por el autor, si la sustracción no lo exigía de manera necesaria. (STS núm. 590/2004, de 6 de mayo ). La n o necesidad funcional de la privación de libertad para la comisión del otro delito, cuya ejecución es realizable prescindiendo de la privación de libertad, en alguna sentencia se traduce en la calificación de los hechos como autónomos (STS 2ª núm. 622/2006, de 9 de junio, rec. 1.719/2005), siquiera este criterio no signifique cosa diversa que la ausencia de aquella necesidad medial, que expusimos en la Sentencia de esta Sala, núm. 1.539/2005, de 22 de diciembre, rec. 211/2005 ; y debiendo además atenderse, para calificar esa necesidad funcional, también a la gravedad del atentado a la libertad ya que, como dijimos en nuestra Sentencia, núm. 71/2007, de 5 de febrero, rec. 857/2006, los supuestos en los que robo y detención concurren independientemente, sin poder atribuirse ese carácter medial por la excesiva gravedad de esta segunda infracción, respecto de su necesidad para la comisión del acto depredatorio o su innecesaria prolongación en el tiempo con respecto a éste, han de calificarse de concurso real.

Dada la naturaleza de las referencias -necesidad, conveniencia- es imprescindible examinar las características y circunstancias de cada caso .

Así recientemente hemos recordado en la STS nº 430/2009 de 29 de abril, que la jurisprudencia ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio.

En igual sentido la STS 447/2002 de 12 de marzo, conforme al criterio de atención a las circunstancias del caso concreto pudo decir que, por lo que se refiere al robo con intimidación, si la privación de libertad es la i mprescindible para consumar el apoderamiento, la detención quedaría absorbida -Sentencias de este Tribunal núms. 501/2004 de 14 de abril, 178/2003 de 29 de mayo ó 372/2003 de 14 de mayo -.

El concurso será el previsto en el art. 77 del Código Penal cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo o se produzca durante la dinámica comisiva del mismo. Así en los casos de detención para despojar a la víctima de sus cosas muebles o para asegurar la ejecución del robo o la fuga del culpable (SSTS. 1008/98 de 11. de septiembre, 1620/2001 de 25 de septiembre, 1652/2002 de 9 de octubre ).

Por el contrario, si la detención excede del tiempo necesario para llevar a cabo el acto depredatorio, o surge el robo después de la detención, existiría también una situación de concurso real -Sentencias de este Tribunal de 29 de noviembre de 2000 y 477/2002 de 12 de marzo.- Y lo mismo dijimos en la nº 587/2008 de 25 de septiembre, donde establecimos que cuando la privación de libertad está encaminada a trasladar a la víctima a otro lugar donde consumar el delito principal, por razones derivadas de la conveniencia del autor unidas a las características de aquel, se ha de considerar, como se hizo en ocasiones, como concurso real. Y se penan separadamente ambas infracciones.

En definitiva -decíamos en la STS. 179/2007 de 7.3 - este concurso será real (art. 73 CP .) cuando la detención se produzca una vez concluida la dinámica comisiva del delito de robo, esto es, una ver terminada la conducta típica del robo (STS. 1334/2002 de 12.7 ), cuando ya el delito de robo se ha consumado (SS.

30.10.87 y 14.4.88 ), aunque la detención se realice a continuación y seguidamente de concluirse el robo (SS. 21.11.90 y 3.5.93 ), como ocurre: cuando los acusados de robo, perseguidos inmediatamente por los policías, consiguen ponerse fuera de la vista y alcance de éstos y después realizan la privación de libertad de las personas que están en una vivienda para que les oculten (STS. 646/97 de 12.4 ); o cuando la detención se prolongó después de finalizado el robo, obligando a la perjudicada a trasladar a los autores de los hechos lejos del lugar donde estos se habían producido (STS. 655/2000 de 11.4 ), o si concluido el robo, los autores realizan otra acción para evitar la libertad de la víctima (STS. 1890/2002 de 13.11 ).

Deberá apreciarse un delito de detención ilegal cuando la privación de la libertad en la víctima, por su duración o por sus especiales características, presente una entidad cuyo aspecto negativo en cuanto ataque al bien jurídico protegido, no quede cubierto por la sanción del delito de robo. Tal ocurrirá cuando se prolongue por más tiempo del necesario para ejecutar el apoderamiento o cuando se desproporcionada en función del delito de robo concreto cometido. En definitiva, cuando objetivamente tenga mayor entidad el ataque a la libertad que el ataque al patrimonio, aún considerando la inevitable privación de libertad que conlleva (SSTS. 479/2003 de 31.3, 12/2005 de 20.1 ).

Por eso esta Sala ha dicho, en un caso de robo cometido con armas en que, además se ató y amordazó a las víctimas, que la privación de la libertad fue desde el primer momento un elemento adicional a la violencia ejercida por los autores mediante las armas que portaban, pues la acción de atar y amordazar a las víctimas aparece como un agregado sobre abundante que no puede ser considerado dentro de la unidad de la acción propia del delito de robo (STS. 273/2003 de 26.2 ).

En el caso presente la situación que se contempla en el relato fáctico es la de una privación de libertad de dos personas que fueron atadas y amordazadas desde el primer momento por los acusados en el cuarto de limpieza del edificio, situación que iba a prolongarse hasta la mañana siguiente cuando se produjera la apertura de la joyería que contaba con sistema de apertura retardada hasta las 9 horas de la mañana siguiente, y que si se prolongó poco más de una hora fue debido a que el joyero consiguió desasirse de las cuerdas y escapar tras forcejear con los acusados, no obstante lanzar el coacusado Ezequiel cuchilladas contra ambos cuando sujetaban la puerta. Dicha privación de la libertad constituye, ciertamente, medio necesario en sentido amplio y objetivo para la comisión del robo, pero su intensidad -no olvidemos que como consecuencia del forcejeo y las previas ataduras las víctimas resultaron con diversas lesiones, Alexis equimosis en tercio superior de hemotórax izquierdo, equimosis en antebrazo derecho y marcas cutáneas en ambas muñecas, y Debora sufrió policontusiones cervical, en muñeca y tobillo derecho, erosiones en el dorso de la muñeca y mano izquierda y mácula en el párpado del ojo derecho, -excedió de la mínima privación de libertad insita en la dinámica comitiva del delito contra la propiedad afectando de un modo relevante y autónomo al bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Como recordó la STS. 73/2005 de 31.3 "Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente (artículo 77.1

C.P .) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (artículo 77 ) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos.

OCTAVO

En relación al submotivo b) se denuncia la inaplicación del art. 21.6 CP, atenuante de dilaciones indebidas.

Se argumenta que en el supuesto que se analiza debido a la ausencia de asistencia letrada que recibió Manuel hasta que el letrado que suscribe el recurso le fue designado, entre el 6.6 y 9.11.2007 se tuvieron que reiteran diversas diligencias instructoras puesto que desde que comenzó la instrucción

1.3.2007, hasta el 6.6.2007, Manuel no contó con una efectiva y real asistencia letrada, lo que provocó que algunas de las diligencias tuvieran que repetirse en pro de la contradicción y el ejercicio del derecho de defensa, siendo el último responsable de que estas diligencias se repitieran, el Estado que designó para la defensa de Manuel letrado de oficio que se "olvidaron" de defender a su cliente.

En definitiva si dichas repeticiones produjeron dilaciones en la instrucción del sumario, y en ningún caso pueden imputarse al comportamiento procesal del acusado, ello vulneró en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, lo que merece la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 CP .

El desarrollo que del motivo efectúa el recurrente hace necesario recordar la doctrina de esta Sala -por todas 1126/2009 de 29.11- que, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos, y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", en orden a los factores que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio, "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, como hemos dicho en la STS nº 1497/2002, de 23 septiembre, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En el caso presente hay que partir, obviamente, de cual ha sido la duración de la instrucción y del proceso en su totalidad: hechos sucedidos el 1.3.2007, auto conclusión 25.3.2008, esto es apenas 1 año, la calificación de las partes se tuvo por realizada el 6.10.2008, el juicio oral se celebro 23 marzo 2009 y la sentencia se dictó el 31 de ese mismo mes, una duración total, por tanto, de dos años, que en modo alguno puede calificarse de excesiva.

Que la repetición de la práctica de algunas diligencias no fuera imputable al recurrente no determina por sí sola -aún siendo condición para ello- la condición de indebida, cuando la actuación del órgano judicial haya sido igualmente correcta y motivada aquella repetición por la propia petición de la defensa y sin que en todo caso, haya producido una paralización ostensible en su tramitación, máxime cuando, como ya hemos indicado en el motivo precedente el principio de contradicción es una de las "reglas esenciales del desarrollo del proceso" (SSTC. 41/97 de 10.3, 218/97 de 4.12, 138/99 de 22.7, 91/2000 de 30.3, 209/2001 de 22.10, 155/2002 de 22.7, 148/2005 de 6.6 ) y de modo más especifico en relación con el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, que se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTC. 2/2002 de 14.1, 57/2002 de 11.3, 155/2002 de 22.7 ). Así pues, la garantía de contradicción no requiere, inexcusablemente, que la declaración sumarial haya sido prestada con contradicción real y efectiva en el momento de llevarse a cabo, pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible, "es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial " (SSTC. 155/2002 de 22.7 y 206/2003 de 1.12 ). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando "aún existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente su ejercicio suficiente de defensa" (STC. 187/2003 de 22.10 ).

Asimismo, también ha declarado el Tribunal Constitucional que " el principio de contradicción se respeta, no solo cuando el acusado (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" (SSTC. 187/2003 de 27.10, 1/2006 de 16.1 ) .

NOVENO

El submotivo c) por infracción del art. 66.6 CP . por inadecuada aplicación al individualizar las penas respecto al homicidio, atentado y tenencia ilícita de armas, dado que los juzgadores "a quo" han prescindido de parte de su contenido al no haber tenido en cuenta "las circunstancias personales del delincuente" joven de 13 años, sin antecedentes, con su mujer embarazada a punto de dar a luz y que realizó los hechos a causa de su situación de penuria económica, postulando en definitiva, que ante la deficiente motivación, la pena por el homicidio consumado en 10 años de prisión, por los dos intentados 2 años y 6 meses por cada uno de ellos, y por dos delitos de atentado y tenencia ilícita de armas, las penas debieran ser aplicadas en su mitad inferior, máxime tomando en cuenta lo dispuesto en el art. 565 CP, al ser palmaria la falta de voluntad de utilizar el revolver.

Como hemos dicho en SSTS. 665/2009 de 24.6, y 620/2008 de 9.10, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado (STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal, disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 : a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ. en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 (" en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funciona l o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

DECIMO

En el caso presente la sentencia de instancia considera en relación al delito de homicidio consumado y dos delitos de homicidio en grado de tentativo en concurso ideal, art. 77 CP, con un delito de atentado con instrumento peligroso, que procede penar por separado cada uno de los delitos al resultar beneficioso para el acusado, e impone las siguientes penas:

-por el delito de homicidio consumado: 14 años prisión.

-por uno de los delitos de homicidio intentado: 6 años prisión.

-por el segundo delito homicidio intentado: 2 años y 6 meses prisión.

-por el subtipo agravado atentado: 3 años prisión.

En total, por tanto: 25 años y 6 meses prisión.

En la individualización de las penas tiene en cuenta en relación al homicidio consumado "en primer lugar, las escasísimas posibilidades de defensa que tuvo el fallecido, ante la escasa distancia a la que necesariamente se produjo el disparo, como así se deduce de las reducidas dimensiones del rellano y la dinámica de la acción". En segundo lugar, también toma en cuenta "la inexplicable decisión de matar a varias personas por el simple afán de huir y eludir las responsabilidades criminales contraídas por la previa comisión de un atraco".

Respecto a los dos delitos de homicidio en grado de tentativa, tiene en cuenta "en el primero, el grave desvalor de la acción que demuestra el disparo sobre el agente que antes había caído al suelo, situado en posición de escasa defensa, y que solo por azar no llegó a impactar sobre él; y en el segundo, por el contrario... el escaso desvalor de acción dado que el acusado únicamente llegó a efectuar un además de apuntar hacia el agente sin mayor progreso en su acción, lo que aconseja imponer en su grado mínimo".

Y para el subtipo agravado de atentado se impone la pena "fijando en el mínimo legal, pues la gravedad del atentado queda absorbida por la gravedad del resultado penal de forma separada".

Hemos de partir de que cuando se realice una sola actividad agresiva frente a varios agentes de la autoridad, se aprecia un único delito de atentado lo que no impide, si se producen daños a la integridad física que los eventuales homicidios o lesiones han castigado aparte como infracciones penales, en concurso ideal con el atentado, tantas como personas resultan afectadas.

En este sentido SSTS. 650/93 de 24.3, 1435/2000 de 25.9 y 72/2002 de 21.1 que expresamente añade: Consecuencia de la naturaleza del bien jurídico protegido, es que la realidad de una actividad agresiva frente a varios agentes, no da vida a tantos atentados cuantos agentes existan, sino sólo a una sola infracción, porque el bien jurídico es uno y único, aunque sean varios los agentes, cuestión distinta es que la realidad de múltiples agresiones den vida a otro delito --contra la integridad física--, en concurso ideal con el delito de atentado, y en esta situación en virtud de la propia substantividad del ataque causado, puedan existir y existan tantos delitos de lesiones u homicidios como víctimas, unidos, como ya se ha dicho, en concurso ideal con un único delito de atentado.

a) Partiendo de estas premisas, las penas impuestas en relación a los dos delitos de homicidio en grado de tentativa y al delito de atentado deben ser mantenidas.

En efecto el art. 62 CP . dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado".

Como hemos dicho en la STS. 261/2005 de 28.2 el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que solo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacia en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores.

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de

15.10 - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Esto es lo que ocurre en el caso sometido a nuestra consideración casacional, así respecto al primero de los homicidios intentados, el grado de ejecución alcanzado y el peligro inherente al intento, en este supuesto en que el recurrente llegó a disparar a la víctima, a escasa distancia, aunque no llegara a alcanzarle, la rebaja en un solo grado resultaba procedente, lo que nos situaría en un marco penológico entre 5 años y 9 años, 11 meses y 29 días, por lo que la impuesta 6 años, situada en la mitad inferior, hasta 7 años y 6 meses, resulta adecuada a los criterios generales determinadores a la extensión: circunstancia relativas a la gravedad del hecho y personales del autor.

En relación al segundo de los delitos del homicidio intentado la Sala ha optado por la rebaja en dos grados, lo que permite una penalidad entre 2 años y 6 meses y 5 años menos 1 día de prisión, impuesta que ha sido en la mínima extensiva, no es necesario justificación adicional.

b) Similar es la situación en relación al delito de atentado, al aplicarse el subtipo agravado del art. 552.1 por cuanto la agresión se verificó con arma de fuego, la pena del art. 551 debe imponerse en su mitad superior (3 a 4 años y 6 meses prisión) por lo que la impuesta ha sido la mínima legal.

c) Solución distinta debe recaer en relación al delito consumado de homicidio la pena impuesta 14 años, estaría comprendida en la mitad superior de la mitad superior la correspondiente a este delito -10 a 15 años prisión-, sin que las razones expuestas justifiquen tal exasperación punitiva dado que algunas de ellas como las reducidas dimensiones del lugar en que los hechos se desarrollaron no fueron buscadas por el recurrente, por cuanto la planificación cuidadosa de los hechos se refiere al robo violento a los joyeros, no siendo, en principio, previsible esa intervención policial.

Por lo tanto teniendo en cuenta, aquellas circunstancias personales aducidas en el motivo y fundamentalmente que si se ha estimado la concurrencia de un concurso ideal entre el homicidio consumado, los dos homicidios intentado y el atentado agravado optándose por la punición por separada de cada infracción, la suma total de las penas impuestas 25 años y 6 meses prisión, resulta superior a la que correspondería de haberse aplicada a cada concurso, la regla 2ª del art. 77, mitad superior de la infracción más grave que determinaría en sus limites mínimos unas penas de 12 años y 6 meses, 7 años y 6 meses y 3 años y 9 meses respectivamente, esto es un total de 23 años y 9 meses y que asimismo las penas impuestas por separado del delito de homicidio consumado 14 años, y delito de atentado agravado, 3 años, en total 17 años, son superiores a la máxima prevista para la infracción más grave: 15 años, la Sala considera que la pena adecuada al delito de homicidio consumado debe ser 11 años y 6 meses prisión, lo que determinaría una total de 23 años de prisión para todo el concurso, inferior a la resultante de haberse aplicado en cada concurso la regla 2ª art. 77 CP .

a) Por último con referencia al subtipo agravado del delito de tenencia ilícita de armas art. 564.1.1 y

2.1 y 2 CP, la Sala impone la pena de 2 años y 6 meses de prisión "apreciando que en la tenencia del arma estaba preordenado a su uso con fines ilícitos, lo que la desmarca de supuestos neutros o de menor gravedad en los que la tenencia aparecería despojada de esa potencial utilización contra otros bienes jurídicos".

El motivo no cuestiona la aplicación del subtipo agravado -en este extremo la Sala tiene declarado que esta circunstancia agravante especifica debe ser valorada con criterio culpabilistica entendiendo que el dolo del tenedor debe abarcar los elementos objetivos de estas operaciones, tal como se desprende del art.

65 CP, no bastando en consecuencia que esté borrado el numero de identificación del arma y que dicha circunstancia sea perceptible, siendo necesario que el acusado lo conozca (SSTS. 1042/2004 de 24.9,

8.11.2006 ), pero en el caso concreto, la precisión material y directa del arma permitía advertir, necesariamente, que tenia el numero borrado (STS. 29.12.2006 ), sino que se tenga en cuenta lo dispuesto en el art. 565 por la falta de voluntad de utilizar el revolver. Queja que no puede ser atendida.

La aplicación de tal articulo 565 exige en cualquier caso la constancia en el factum de alguna de las circunstancias indicadas en la norma, y en el caso presente la posibilidad del uso del arma era clara por su estado de funcionamiento y por la factible adquisición de los proyectiles que con ella se disparan.

Ciertamente la posibilidad del uso del arma no es la intención de usarla con fines ilícitos (STS.

16.2.007 ), pero en el caso que nos ocupa la circunstancia de posesión del arma en directa vinculación con el delito de robo no parece la más idónea para apreciar, en modo alguno, un menor riesgo derivado de la posesión de instrumento tan peligroso.

DECIMO PRIMERO

El motivo quinto al amparo del art. 850.1 LECrim . por quebrantamiento de forma por cuanto la defensa en su escrito de conclusiones provisionales, interesó, entre otras, la practica de la diligencia de reconstrucción de hechos, debiendo a tal efecto, desplazarse el Tribunal al lugar sito en edificio Fides, planta ático y proceder el acusado Manuel a reconstruir los hechos que sucedieron y son objeto del presente procedimiento, prueba que fue denegada, formulándose la oportuna protesta, y reiterada en el inicio del juicio y durante el juicio la protesta referenciada por la denegación de dicha prueba, que habría advertido al Tribunal como dada la anchura del rellano, 1 metro apenas, era imposible la ejecución material de la maniobra rápida y técnica de desarme que la sentencia entiende probada y que culminó en que el recurrente cogió de la ropa al agente NUM000, le hizo rotar, le arrebató el arma, le disparó y pero siguió su acción sobre Ángel Jesús .

El motivo se desestima. Respecto a la reconstrucción de hechos señala la doctrina de esta Sala STS. 1825/2000 de 22.11, que constituye una diligencia de prueba no recogida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de naturaleza mixta entre la inspección ocular y la testifical, que tiene un carácter excepcional sólo útil cuando se hacen manifestaciones contradictorias de las que nacen dudas sobre la situación o participación de los protagonistas de los hechos.

Reconstrucción de hechos que no aparece recogida con tal denominación expresa entre los medios de investigación y prueba del proceso penal, en esencia no es otra cosa que una "inspección ocular" complementada con una prueba testifical y su realización practica debe regularse substancialmente por las normas legalmente previstas para la inspección ocular (v. art. 326 y ss. y art 727 LECrim .).

Prueba de inspección ocular de reconstitución de hechos que puede denegarse si el Tribunal dispone de elementos suficientes para formar su juicio cognitivo, al resultar innecesaria y superflua y dichos elementos aparecen inconcusos de las pruebas practicadas.

Esta prueba en el juicio oral tiene necesariamente un carácter excepcional; dado que por sus características choca con los principios de concentración y publicidad que informan de una manera decisiva el proceso penal en esta etapa (STS. 26.3.91 ). En consecuencia, aun cuando esté prevista en el art. 727 LECrim . como una prueba admisible en el juicio oral, lo cierto es que solo se le debe practicar cuando las partes no dispongan de ninguna otra forma de llevar al convencimiento del Tribunal los hechos relevantes del objeto del proceso. Solo en tales situaciones cabria el sacrificio de los principios de concentración y publicidad que son considerablemente afectados por una prueba que se debe producir fuera de la Sala del juicio (SSTC. 11.5.88, y STS. 24.6.92 ). Solo se debe practicar en la fase contradictoria, cuando las partes no dispongan de ninguna otra forma de llevar al convencimiento del Tribunal los hechos del proceso (STS.

6.7.52 ).

Condicionamiento que no se aprecia en el caso examinado.

La Sala no rechazó de pleno la prueba de reconstrucción de los hechos, sino que pospuso la decisión sobre su admisión a la finalización del resto de las pruebas, rechazando en ese momento procesal su practica, por haber devenido innecesaria, pero acordando, al amparo del art. 729.2. LECrim . la inspección ocular del lugar de los hechos al objeto de comprobar lo que se había realizado en la propia Sala de Vistas y que detalla la sentencia en su Pág. 24 sus acciones, la secuencia de los movimientos corporales, e incluso prácticamente todos los implicados y testigos presenciales han elaborado un croquis en una pizarra que ha facilitado la comprensión gráfica de sus explicaciones. Incluso, para una mayor claridad se ha dibujado en los estrados de la Sala de vistas las medidas del lugar de los hechos con cinta adherida al suelo, frente del Tribunal, como puede apreciarse en la fotografía obrante en el folio 438 del rollo, con lo cual, la reconstrucción de los hechos ha devenido finalmente innecesaria, sin perjuicio de que el Tribunal haya estimado precisa la inspección ocular del lugar de los hechos (art. 727 LECrim . ) para comprobar los ángulos de visión, distancias, posibles trayectorias de los disparos, etc, ante la deficiente constatación gráfica que constaba en las actuaciones.

Solución ésta de la Audiencia lógica y acertada, por cuanto la reconstrucción de los hechos por la pluralidad de personas que en ella debían intervenir con la necesaria presencia del Tribunal, Ministerio Fiscal, letrados, acusados, testigos, hubiera sido de compleja realización y extremadamente dificultosa, dudosa y poco esclarecedora ante las reducidas dimensiones del lugar.

En efecto se debe insistir en que la diligencia de reconstrucción de los hechos es una actividad típica del proceso de investigación que no siempre es necesaria y que depende de las especiales características del hecho que se trata de reproducir. Los sucesos que nos ocupan reúnen todos los perfiles que podían haber justificado su complemento investigador. Ahora bien, su plasmación gráfica y escrita nunca podría suplantar el resultado probatorio derivado de analizar y desmenuzar los hechos en el juicio oral.

Tal como se regula en nuestra LECrim. se sitúa normalmente en los comienzos de la investigación cuando la proximidad al hecho investigado permite proporcionar una visión de lo sucedido que seria para deslindar la posible participación de la persona o personas a las que se imputa el hecho delictivo. Es una diligencia compleja que se puede beneficiar de los modernos instrumentos de reproducción audiovisual, por lo que, las previsiones iniciales han quedado desbordadas por las meras tecnologías, incluso de simuladoras que nos pueden dar una realidad virtual del escenario del crimen.

En todo caso, aunque debieran estar presente los protagonistas y sobre todo el procesado, lo cierto es que con las modernas técnicas es posible reconstruir el lugar en el momento del juicio oral e interrogar a los protagonistas sobre su posición en el terreno y la percepción de lo acontecido.

La prueba no reproduce el hecho, ya que éste se ha instalado definitivamente en el pasado, sino que nos permite percibir el entorno e imaginarnos, con mayor o menor ajusta a la realidad, cual ha podido ser la secuencia de los hechos. Sin duda corresponde al Tribunal valorar su incidencia en cada caso concreto.

Ahora bien es necesario recordar que esta diligencia no puede constituir, por sí sola una prueba de cargo o de descargo, ya que su verdadero sentido es el de permitir durante el juicio oral la fijación de los hechos en función de los datos aportados. Se trata de una diligencia excepcional y complementaria que solo procede pedirla, como prueba anticipada, en aquellos casos en los que los elementos probatorios son de muy difícil o imposible reproducción. No es este el caso presente. La prueba sobre la forma en que se produjo el hecho de la muerte del agente Ángel Jesús ha sido vertida en el juicio oral en un amplio debate contradictorio que ha permitido a la defensa apurar al máximo sus posibilidades y eliminar o desvalorizar los testimonios inculpatorios.

Por ello el motivo debe ser desestimado.

En efecto la interdicción de la indefensión es la indefensión es la garantía negativa del derecho a la tutela judicial efectiva, para cuya prevención se garantizan los demás derechos contenidos en el art. 24.2 CE .

El perjuicio producido ha de ser algo real y efectivo, que se traduzca en un menoscabo real, una indefensión material, del derecho de defensa y no en una mera expectativa potencial y abstracta, que pueda verse frustrada (SSTC. 88/99 de 20.5, 237/99 de 20.12 ).

La indefensión constitucionalmente relevante supone la necesidad de fundamentar la potencial relevancia de los medios de prueba propuestos y denegados para alterar el sentido de la decisión judicial (SSTC. 70/2002 de 3.4, 115/2003 de 16.6 ). Por ello, para la estimación de una queja fundada en una vulneración al derecho constitucional de prueba, es preciso presentarla en la forma y momento legalmente establecidos; acreditar la idoneidad objetiva de la diligencia solicitada, y alegar sobre la trascendencia de su denegación para alterar el fallo (STC 115/2003 de 16.6 ), es decir, que la falta de la actividad probatoria denunciada ha de traducirse en una efectiva indefensión, esto es que sea "decisiva en términos de defensa" (STC 79/2002 de 8.4 ), tarea cuya carga recae en quien lo alegue y no en su examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto (SSTC 147/2002 de 15.7, 142/2003 de 14.7 ).

Requisito este que no concurriría en el caso presente desde el momento en que la Sala practicó prueba sobre el extremo que se pretendía acreditar, inspección ocular y testifical, complementada por el sistema empleado para la reproducción de los estrados a la Sala de Vistas del habitáculo con sus dimensiones.

RECURSO INTERPUESTO POR Joaquina

DECIMO SEGUNDO

El motivo primero al amparo del art. 851.1 LECrim . por quebrantamiento de forma, al consignarse en la sentencia hechos probados existiendo manifiesta contradicción entre ellos.

La sentencia establece en el hecho probado que la recurrente se encontró a la puerta del Edificio Fideal con una de las víctimas del robo y que hablando con ella en cuanto le conocía le preguntó si vivía allí a lo que ella contestó que sí, y añade a continuación que esa información transmitida a su esposo, fue lo que desencadenó el plan de atracarles.

En el mismo hecho se afirma que el esposo de la recurrente efectuó durante varios días previos al 1 de marzo vigilancia de ambos y propuso tras las mismas su plan de atraco.

Se tiene igualmente por probado que los autores materiales del robo se escondieron en el sótano, en el servicio de limpieza del parking y que cuando los joyeros se dirigían a éste, fueron objeto del atraco por ambos.

Considera el motivo que existe contradicción entre los hechos probados en relación a que fue la información de la recurrente a su esposo de que vivían en el inmueble, lo que desencadenó la decisión de atracarlos, puesto que ésta no era cierta, tal y como comprobó después aquél, urdiendo éste un plan en razón a las observaciones de vigilancia, al no residir los joyeros en dicho edificio y en base a dicha situación. El motivo deviene inadmisible.

La jurisprudencia ha recordado en sentencias 121/2008 de 26.2, 754/2007 de 2.10 y 253/2007 de

26.3, la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre si, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS. 259/2004 de 4.3 ).

La doctrina jurisprudencial reiterada 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre si, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

d) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En definitiva, como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 "como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas".

En el caso actual no se aprecia contradicción alguna. Las vigilancias del marido consecuentes de la información transmitida por la recurrente se tuvieron sobre la base de que vivían en el edificio y allí guardaban su vehículo y así en el propio factum también se recoge que los acusados ante las respuestas evasivas de los joyeros, le interrogaron a continuación en qué piso vivían contestándoles que vivían en Cambrils en la zona Moli de la Torre "lo que desconcertó a los acusados ya que pensaban que en realidad vivían en ese mismo edificio, dada la información que erróneamente había proporcionado la joyera Debora días antes a Joaquina ".

DECIMO TERCERO

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por cuanto dados los hechos probados y tras la rectificación solicitada en el motivo anterior, si han infringido preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente los arts. 29 y 63 CP . al considerar la participación de la recurrente en el robo como autora y no como cómplice.

Se afirma que solamente queda constancia de su participación en el hecho de informar a su esposo, días antes del robo, de que los joyeros vivían en el edificio Fideal y esa información en modo alguno fue la desencadenante del plan urdido para el robo, por cuanto la misma no solo era falsa sino que su esposo realizó la vigilancia y observación varios días antes del robo y por tanto el plan derivó de estas observaciones y no a la manifestación errónea de la recurrente y posteriormente no tuvo otra intervención que la de mantener una conversación con su esposo en los momentos previos al robo.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en SSTS. 120/2008 de 27.2 y 960/2009 de 16.10, en la cooperación la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho (STS. 89/2006 de 22.9 ).

Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) (STS. 1159/2004 de 28.10 ).

En la STS. 699/2005 de 6.6, se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2, la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado (STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal (STS. 185/2005 de 21.2 ).

- La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, (SSTS. 5.2.98, 24.4.2000 ). En el caso presente en el factum se recoge una participación relevante y necesaria de la recurrente que va más allá de la información que dio a su marido y al otro coacusado sobre los joyeros, así consta que el mismo día del atraco se reunieron los tres en su casa, y intimaron los detalles del plan, aprovisionándose Ezequiel de un cuchillo que cogió de la cocina de la casa. Asimismo Joaquina accedió previamente al portal del edificio escondiéndose en el mismo con la misión de abrir la puerta a los otros dos acusados, si bien al haber conseguido éstos entrar detrás de una vecina, la recurrente abandonó el edificio, dado que los joyeros podían reconocerle, advirtiendo a los acusados "a ver lo que hacían" -lo que implica que conocía que llevaban armas y se dirigió a un Bar, desde el que podía observar el portal, con la finalidad de advertir a su marido del momento en que los joyeros entraran en el edificio, labor de vigilancia coetánea al robo que concuerda con las dos llamadas en esa hora al móvil de su marido, a lo que ya debe unirse que era también destinataria final de parte del botín que pudieran obtener.

Consecuentemente puede concluirse -con la sentencia impugnada- que el recurrente formó parte del plan del autor, intervino en el acuerdo previo y tuvo dominio funcional del hecho aportando una contribución relevante que excluye la complicidad.

DECIMO CUARTO

El motivo tercero por infracción de Ley del art. 841.2 (sic) LECrim. -debe entenderse art. 849.1 LECrim .- en cuanto dados los hechos probados, se han aplicado indebidamente las circunstancias agravantes del art. 22 -disfraz- y el apartado 2 del art. 242, ambos del CP . respecto del uso de instrumento peligroso.

a) En relación al disfraz queda patente que la recurrente no estuvo presente en el hecho del atraco ni en ninguno de los incisos y vicisitudes del mismo y por tanto, que en el momento de los hechos los autores del mismos se cubrieran o intentaran ocultar su rostro, en modo alguno puede serle imputado a ella como agravante, al no estar acreditado que ella conociera y consintiera el uso del disfraz.

En relación con el uso del disfraz y su comunicabilidad a los demás participes, la jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo SSTS. 31.7.2001, 9.6.2004 - ha venido señalando que dicho supuesto agravatorio está integrado por un elemento objetivo y otro subjetivo, refiriéndose con ello, respectivamente, al uso de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona y el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad. En los supuestos de concertación delictiva, cuando unos intervinientes usan el disfraz y otros no, la circunstancia agravante debe aplicarse a todos ellos si el uso por alguno lo es en beneficio de todos, teniendo en cuenta la mayor facilidad comisiva o la impunidad de la acción, y siendo ello así basta que sea conocido por los coautores que perpetren los hechos a cara descubierta, pues en este caso se trata de la asignación del papel correspondiente a cada uno pero participando todos ellos de las finalidades más arriba señaladas. Cuestión distinta es cuando el disfraz se utiliza por alguno de los intervinientes por su exclusiva cuenta y para su particular provecho, a fin de no ser identificado el mismo, sin acuerdo con los demás copartícipes en este extremo, en cuyo caso sería de aplicar el párrafo 1º del artículo 65 C.P. (S.T.S. de 18/2/00, 15,2,97 ).

La STS. 838/2001 de 10.5 hace un detallado análisis de las distintas alternativas en comunicabilidad de la agravante cuestionada, recordando que tres son los requisitos para la estimación de esta agravante:

a) objetivo : consistente en la utilización de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual; b) subjetivo : propósito de facilitar la ejecución del delito o evitarse su identificación, rehuyendo responsabilidades; y c) cronológico : según el cual el disfraz ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, no antes ni después de tal momento (SS. 17-6, 15-9 y 19-11 de 1999 ).

Dando por supuesta la concurrencia del primero y el tercero, de naturaleza objetiva, será el segundo, el que precisará de un análisis más detallado.

El propósito del culpable, se halla en directa relación con la "ratio" agravatoria de la circunstancia, integrada por el reproche que merece el sujeto activo que astutamente acude a argucias o artimañas, que le van a permitir el favorecimiento de la comisión del delito o el logro de la impunidad.

Poniendo en relación los dos aspectos de la agravatoria, el objetivo (uso de medio, apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual) y el subjetivo (mayor facilidad de ejecución y mayor impunidad), con el art. 65 del C.Penal, podemos establecer los siguientes supuestos para el caso de que un delincuente, utilice el disfraz y otro no, como es el caso de autos:

A).- Que la utilización del disfraz forme parte del concierto criminal o proyecto delictivo. En este caso, podemos distinguir a su vez: 1) Que se utilice el disfraz para facilitar la ejecución del delito. Por ejemplo, vistiéndose con traje de sacerdote o uniforme de policía, como mecanismos aptos para confiar, sorprender y confundir, a las posibles víctimas del delito. En este caso, debe alcanzar la agravación al que no lleva el disfraz, porque forma parte del proyecto criminal y se beneficia de su uso.

2) Que la utilización tenga por objeto ocultar la identidad, con miras a la impunidad. Este uso y finalidad será la más normal y frecuente, dentro de la sociología criminal. En este supuesto habremos de distinguir:

a) Que se beneficie el que no porta el disfraz. Por ejemplo, si queda uno de los partícipes dentro de un coche en funciones de vigilancia y presto a emprender la huída. También debe alcanzarle la agravación, pues el no identificar a un delincuente, favorece el anonimato del consorte delictivo. No lleva disfraz, pero no interviene en la materialización del delito, en contacto, con las víctimas y eventuales testigos, salvaguardando su identidad.

b) Que no se beneficie del disfraz el que no lo lleva. En este caso, si en la escena del delito, aparece uno con disfraz y otro sin él, no debe alcanzar la agravación a quien no lo lleva, si ambos tienen las mismas posibilidades de ser identificados. Cabría plantear la hipótesis del beneficio indirecto del disfraz utilizado por otro, cuando el que está disfrazado es un conocido del lugar donde se comete el hecho, y su acompañante un forastero, En este excepcional supuesto podría alcanzarle la agravación.

3) Que tenga tanto la finalidad de facilitar la ejecución, como ocultar la identidad. En este supuesto, por el beneficio que le supondría por el primer aspecto, debería comunicarse la agravación.

  1. Que el empleo de disfraz no forme parte del proyecto criminal, y el que no utiliza disfraz, ignore que se está utilizando por otro copartícipe. Sería el caso del que esperando a cierta distancia del lugar del delito, no pudo percatarse, que uno de los ejecutores sacaba del bolsillo, cualquier capucha y se la colocaba, por su iniciativa y en beneficio propio. Las agravantes, además de cumplirse en su aspecto objetivo, el sujeto, han de tener conciencia de la concurrencia de las mismas. A nadie puede imputarse o reprocharse algo que no conoce, ni podía conocer, ni esperar que se produjera.

En el caso presente en el relato de hechos probados, como ya hemos señalado, se destaca como la recurrente estuvo presente en la reunión donde se planeó y preparó el atraco celebrada en su domicilio y fue su propio marido el coacusado Manuel quien compró los pasamontañas y dos pares de guantes para disimular su rostro y evitar dejar huellas dactilares, y como asimismo el día de los hechos estuvo presente en el portal del edificio en el que vivían los joyeros junto con los otros dos acusados, a los que advirtió "a ver que hacéis", la deducción de la Sala, Fundamento Jurídico cuarto, de que la recurrente conocía el empleo del pasamontañas, conocedora de los preparativos de la acción depredatoria y de los medios comisivos al efecto, debe entenderse lógica y raciona.

La queja de la recurrente deviene, por lo expuesto, inaceptable máxime cuando -como precisa el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación- la acusada era conocida de los joyeros y le preocupa en el momento de los hechos ser reconocida en el lugar por éstos, como demuestra que salga rápido del edificio al bar cuando ha su marido y el otro han accedido al mismo, por lo que la revelación de la identidad de los autores materiales, al ser uno de ellos su marido, no le era indiferente ya que ese dato le unía a ella con los hechos.

b) Respecto a la aplicación del art. 242.2 CP . se afirma en el motivo que el revólver que su marido pensaba utilizar como elemento intimidatorio, estaba totalmente fuera de uso y sin munición por lo que más allá de la intimidación que ello supone en modo alguno puede considerarse elemento peligros, y el cuchillo que portaba el acompañante de su esposo, en ningún momento queda probado que ella tuviese conocimiento.

Argumentación inaceptable.

El conocimiento del uso del cuchillo se deduce inequívocamente a que el coacusado Ezequiel se aprovisionó del mismo, el día de los hecho, cogiéndolo de la cocina de la casa de la recurrente donde los tres se han reunido para ultimar los detalles del plan.

Y con referencia al revólver, cuyo conocimiento no se cuestiona en el motivo al ser su propio marido quien lo adquirió, sus características se describen en los hechos probados como que "se encontraba en adecuado estado de funcionamiento y era apto para el disparo, permitiendo su uso en doble acción", que careciera de munición no impide la aplicación del subtipo agravado por cuanto de un lado se entiende por "uso de armas" no solo su empleo directo (disparo, pinchazo) sino también su exhibición o utilización conminatoria por el riesgo que comporta (SSTS. 1450/97 de 24.11, 150/98 de 10.2, 239/99 de 22.2 ), y de otro, el arma era autentico y en estado de poder disparar proyectiles con ella, que estuviera descargada resulta indiferente, por cuanto sus características eran suficientes para suscitar la correspondiente reacción intimidatorio en cualquier persona que se viene encañonada por el revólver.

El peligro derivado de su uso viene determinado -además de su susceptibilidad para poder ser empleado como elemento contundente- por la reacción que puede originar en la persona agredida, desencadenando estímulos de carácter psíquico-emotivo que pueden repercutir gravemente sobre la salud del afectado que no conoce, en la situación que se encuentra, la efectividad agresiva real del arma que se encañona y que es susceptible de ser disparada, cuyos efectos sobre el equilibrio emocional de la víctima son insospechados pero de evidente y efectivo peligro, por lo que su inclusión dentro del subtipo agravado está correctamente realizada, y la comunicabilidad del uso del arma a todos los participes se produce siempre que el correo tuviese conocimiento de su realidad por otro de los intervinientes y lo aceptase, o incluso, en un momento concomitante no demostrase su repulsa a tal uso, o bien se funde en el concierte delictivo previo o en la doctrina del dominio funcional. Por ello esta Sala tiene establecido repetidamente que el uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, art. 242.2, integra un subtipo agravado de carácter objetivo comunicable a los demás participes siempre que éstos tengan conocimiento al tiempo de la acción (SSTS. 930/2000 de 27.5 ), independientemente de quien porte el arma (SSTS. 596/2002 de 8.3, 92/2006 de 9.2 ).

RECURSO INTERPUESTO POR Ezequiel

DECIMO QUINTO

El motivo primero y único por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ . e infringido el art. 24.2 CE . que ampara la presunción de inocencia dados los hechos que se declaran probados en la sentencia.

Se afirma en el motivo que no existe prueba de cargo de las detenciones ilegales por cuanto la intención de los acusados no era la detención, sino el robo cuyas circunstancias cambian radicalmente ante la errónea afirmación recibida, al no haber un plan alternativo, la retención duró escasamente una hora y la llamada al hijo de los joyeros no es para justificar una ausencia, sino para justificar que llegarían más tarde, y la violencia ejercida fue de tan poco entidad que permitió que ellos mismos se liberaran, y la persona que se quedó con ellos fue el recurrente, si bien con su cuchillo no con el arma de fuego, por lo que los hechos son constitutivos exclusivamente de un delito de robo al requerir éste por su propia naturaleza una privación de libertad que es inherente al mismo, debiendo la detención ilegal quedar absorbida.

Pretensión ésta que no se concibe con el alcance de la presunción de inocencia que se extiende a dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en el tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Por ello la presunción de inocencia despliega sus efectos sobre los elementos objetivos y materiales del delito, es decir sobre la realidad del hecho y la participación que en el mismo haya tenido el acusado, pero queda fuera de su alcance las cuestiones de calificación jurídica (STC. 195/93 ).

En efecto para la formulación de los correspondientes tipos penales (decíamos en la STS. 180/2010 de 10.3 - emplea el legislador elementos descriptivos y valorativos o normativos: Son elementos descriptivos aquellos susceptibles de una constatación fáctica, describen objetos del mundo real y pueden ser verificados de modo cognoscitivo por el Juez (por ejemplo, persona, edificio, local cerrado, arma, etc.). Son elementos normativos aquellos que presuponen una valoración del juez, aquellos elementos que sólo pueden ser representados y concebidos bajo el presupuesto lógico de una norma. En cualquier caso, la valoración del Juez forma parte de su función de juzgar y no puede entenderse que el derecho a la presunción de inocencia imponga una determinada valoración al juzgador.

Consecuentemente si de los hechos probados se deduce que las detenciones ilegales deben quedar absorbidas por el delito de robo violento es cuestión ajena al derecho de presunción de inocencia.

Y se analiza el motivo desde la infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 163, la argumentación del recurrente resulta coincidente con el motivo cuarto, apartado A) del recurso interpuesto por Manuel al que nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias.

DECIMO SEXTO

Desestimándose los recursos interpuestos por Joaquina y Ezequiel se les imponen las costas respectivas y estimándose parcialmente el interpuesto por Manuel, las costas se declaran de oficio. (art. 901 LECrim .).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Joaquina, Ezequiel, contra sentencia de 31 de marzo de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Y debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso interpuesto por Manuel contra la referida resolución, dictándose a continuación segunda sentencia más confrome a derecho, con declaración de oficio costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil diez.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona, y fallada posteriormente por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Tarragona; y que fue seguida por delitos de homicidio y otros, contra Ezequiel, nacido en Santo Domingo el 5 de agosto de 1.988, hijo de Eusebio y Yolanda, en prisión provisional desde el día 4 de marzo de 2.007, Manuel con DNI. NUM010, natural de Bani Com (República Dominicana) hijo de Rafael y Milagros, en prisión provisional desde el 8.3.2007; y Joaquina, mayor de edad, de nacionalidad República Dominicana, en situación ilegal en territorio español, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en el Fundamento de Derecho 10º y 11ºde la sentencia

precedente, la pena privativa de libertad a imponer al acusado Manuel por el delito de homicidio consumado será de 11 años y 6 meses prisión.

III.

FALLO

Que manteniendo el resto de pronunciamientos penales y civiles de la sentencia dictada por la

Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta, de fecha 31 de marzo de 2.009, modificamos la mismo en el único extremo de la pena a imponer a Manuel, por el delito consumado de homicidio, que será de once años y seis meses prisión.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.