STS 322/2010, 5 de Abril de 2010

La sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid condenó al ahora recurrente, en

sentencia dictada el 30 de junio de 2009, como autor de un delito de simulación de delito y otro de estafa intentada, a las penas de diez meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, por el primer ilícito; y diez meses de prisión y cinco meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, por el segundo delito. Y también a que indemnice al legal representante de Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. en

43.280,59 euros.

Los hechos que han sido objeto de condena se resumen, en una síntesis introductoria, en que el acusado, en su condición de socio y administrador único de Coben Group Dos, S.L., entidad que comenzó su actividad empresarial en junio de 2.004, suscribió al mes siguiente con Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S. A. (Allianz) un contrato de seguro con cobertura, entre otros riesgos, de robo y expoliación hasta 600.000 euros. Y el 21 de diciembre de 2005, aparentando haber sufrido una sustracción, denunció en la comisaría de policía de Hortaleza, de Madrid, que sobre las 14 horas del mismo día, cuando estaba trabajando en el local de su citada empresa, sito en la calle Mar de Japón nº 15-B de Madrid, sufrió un robo con violencia e intimidación, con motivo del cual le sustrajeron 4.095 microprocesadores Intel Pentium IV y

3.100 memorias Kingston 512/400, cuyo valor conjunto ascendía a 573.432,75 euros, sin incluir el IVA. La denuncia dio lugar a las diligencias previas 804/2006 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid que posteriormente fueron archivadas.

El acusado comunicó el fingido robo a la aseguradora para reclamar la indemnización por lo supuestamente sustraído, sin que llegara a percibir cantidad alguna por rechazarse el siniestro al detectar Allianz el pretendido fraude, lo que le generó a la aseguradora unos gastos por un importe total de

43.280,59 euros. Posteriormente, el acusado formuló demanda contra la aseguradora que dio lugar al procedimiento ordinario nº 1112/2006 del Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid, que se encuentra suspendido a resultas de esta causa.

La defensa del acusado interpuso recurso de casación, formulando cinco motivos, uno por quebrantamiento de forma y los otros cuatro por infracción de ley.

1. En el primer motivo se invoca, por el cauce del art. 851.1º de la LECr ., la consignación como hechos probados de conceptos que por su carácter jurídico implican la determinación del fallo. Las expresiones que cita la parte recurrente como desencadenantes del referido vicio procesal son el gerundio "aparentando" dentro de la frase "aparentando haber sufrido una sustracción", con ocasión de describir los hechos relativos al delito de denuncia falsa; y el adjetivo "fingido", utilizado en uno de los párrafos relativos a la narración de los hechos concernientes al delito de estafa: "el acusado comunicó el fingido robo a la aseguradora".

2. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (SSTS núm. 667/2000, de 12-4; 1121/2003, de 10-9; 401/2006, de 10-4; 755/2008, de 26-11; 131/2009, de 12-2; y 381/2009, de 14-4, entre otras muchas).

   De otra parte, también se ha argumentado de forma reiterada por este Tribunal de Casación que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio (SSTS 152/2006, de 1-2; y 755/2008, de 26-11). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el " factum " en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal (SSTS 429/2003 de 21-3; 249/204, de 26-2; 280/2004, de 8-3; 409/2004, de 24-3; 893/2005, de 6-7; 755/2008, de 26-11 ).

3. La proyección de los criterios precedentes sobre el supuesto enjuiciado impide acoger la tesis impugnativa de la parte recurrente. En efecto, la afirmación de que el acusado "aparentó" haber sufrido una sustracción no puede considerarse como el uso de una expresión que implica un concepto específicamente jurídico predeterminante del fallo. El vocablo "aparentando" pertenece al lenguaje común y coloquial, no consta recogido en el tipo penal de la simulación de delito (art. 457 del C. Penal ) y es fácilmente inteligible para cualquier ciudadano. Además, es una palabra idónea para describir en el " factum " que el contenido de la denuncia no era cierto, indicación que resulta imprescindible para aplicar después el tipo penal, ya que en el caso de que ello no se diga la conducta no podría subsumirse después en la norma penal. La sentencia emplea pues un lenguaje natural y fácilmente asequible que, por supuesto, acaba predeterminando el fallo en sentido incriminatorio, lo cual se muestra coherente con la lógica procesal de la elaboración de una sentencia condenatoria.

   Y en el mismo sentido se ha de argumentar con respecto al adjetivo "fingido" que se emplea en el relato fáctico para referirse al robo denunciado. También se trata de un término que carece de connotaciones jurídicas, asequible al ciudadano común y que corresponde al lenguaje ordinario o coloquial, sin que además conste recogido en los tipos penales que se aplican en la sentencia.

   El motivo por tanto se halla huérfano de todo fundamento y no puede acogerse.

En el segundo motivo del recurso, con cita de los arts. 849.2º y 852 de la LECr., 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE, se invoca la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Según la parte recurrente, los siete indicios que se recogen en la sentencia recurrida constituyen más que datos indiciarios meras hipótesis o conjeturas insuficientes para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo que no podría hablarse de una prueba indiciaria con solidez bastante para sustentar la condena.

2. En lo que respecta a la prueba indiciaria, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia (SSTC 174/1985, 175/1985, 24/1997, 157/1998, 189/1998, 68/1998, 220/1998, 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Y en resoluciones más recientes (SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes:

   "1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

   2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

   3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

   4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' (SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' (STC 229/2003 )".

   También ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (SSTC 189/1998, 220/1998, 124/2001 y 137/2002 ).

   Este Tribunal de Casación también tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b), desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí, y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil (SSTS. 1085/2000, de 26-6; 1364/2000, de 8-9; 24/2001, de 18-1; 813/2008, de 2-12; 19/2009, de 7-1; y 139/2009, de 24-2 ).

3. Según la parte recurrente, los hechos indiciarios en que se apoya la condena carecen de los requisitos que se acaban de referir como imprescindibles para fundamentar una condena. Para verificar su aserto la defensa desbroza en su escrito de recurso los siete apartados de hechos indiciarios con el fin de desvirtuarlos con argumentos exculpatorios encauzados a devaluar su consistencia probatoria.

   1) Y así, en primer lugar, cuestiona el recurrente la fuerza incriminatoria del dato indiciario de que le fuera hecho un pedido de 573.432,75 euros a la empresa del acusado, Coben Group Dos, S.L. Señala la Sala de instancia que un pedido de esa cuantía no se le formula a una empresa claramente deficitaria, que ha realizado sólo cinco operaciones en el año y medio que llevaba en activo, operaciones que prácticamente no cubrían los gastos anuales de la entidad. Los datos los extrae el Tribunal sentenciador de la cuenta bancaria que tiene abierta la empresa en el banco BBVA (folios 241 a 244 de la causa).

   Frente a ello aduce el impugnante que el argumento es una mera conjetura y que el hecho de que las operaciones anteriores fueran menores no tiene por qué excluir que en este caso consiguiera cerrar una operación relevante. Y replica a la insignificancia del capital de la empresa y a la escasa cuantía de los pedidos anteriores con el argumento de que se trataba de una empresa que se estaba todavía posicionando en el mercado.

   El argumento exculpatorio más que desdecir la calidad del indicio que expone la Audiencia lo refuerza, pues no parece razonable que una empresa que se está posicionando en el sector y que prácticamente no cubre gastos se comprometa en una operación de 600.000 euros sin unas garantías mínimas, tal como se verá en los razonamientos subsiguientes.

   Es cierto que la entidad supuestamente compradora, Naval News, S.L., facturó 34.000.000 euros, pero ello no desdice el argumento anterior referido a la empresa del acusado y tampoco se desvanece el dato de que, tal como se dice en la resolución rebatida, la empresa compradora posee un escaso capital social.

   2) También cuestiona el impugnante el indicio relativo al precio de la mercancía sustraída. La sentencia recurrida entiende que el precio de venta de la mercancía es superior a los habituales del mercado, por lo que la teórica compradora, Naval News, S.L., podía adquirir el material a precios inferiores a los que se reseñan en la operación de venta tildada de fingida.

   En este caso la parte recurrente se limita a afirmar que no es cierto lo que dice la sentencia, pues se trataría de nuevo de una mera conjetura que no se acredita con datos concretos.

   3) Discrepa igualmente el impugnante del indicio relativo a la no exigencia de garantía previa por parte del acusado ante una operación de semejante envergadura. Según la Sala de instancia, lo normal sería exigir de la entidad que va a comprar la mercancía un aval o una provisión de fondos con el fin de garantizar el buen fin de una operación por una cantidad tan elevada, garantía que no se formalizó en este caso.

   A ello replica la defensa en su escrito de recurso que la operación estaba totalmente garantizada desde el momento en que el propio acusado procedería personalmente a la entrega de la mercancía en las instalaciones de la entidad compradora, por lo que si no se le abonaba el precio en el acto de la entrega con una transferencia bancaria, un cheque bancario u otro procedimiento similar no entregaría los microprocesadores y las memorias.

   El argumento de la parte recurrente carece de capacidad enervadora, puesto que el hecho de que la mercancía no se pusiera a disposición de la vendedora en el caso de que no abonara simultáneamente el precio no evitaba toda la dinámica de la operación y los costes de gestión y entrega. La operación en sí conllevaba un riesgo y unos gastos de los que el acusado tenía que responder y carecía para ello de una garantía previa por parte de la empresa compradora del material informático.

   4) También muestra su desavenencia la defensa con el indicio relativo a que la empresa que aparece como suministradora de la mercancía al acusado, Arteco, S.L., que pertenece a un antiguo conocido suyo, Julio, difiriera el cobro de la mercancía. En la sentencia se destaca que Arteco pasaba por una mala situación económica, pues, aparte de tratarse de una empresa de escasa entidad, había sufrido un robo similar al denunciado por el acusado y por una suma muy parecida. Ello entrañaba una merma patrimonial que le impedía ser generosa con la dilación en los cobros de la mercancía que suministraba. Frente a un indicio tal claro y significativo, la parte recurrente esgrime que Arteco facturaba anualmente 11.000.000 euros y además recibió con motivo del suministro un pagaré expedido por el acusado por la suma de 665.181 euros con vencimiento cinco días después de la fecha de la operación.

   Sin embargo, lo cierto es que ese pagaré no aseguraba el pago de la mercancía y tampoco lo ejecutó Julio cuando falló la consumación de la operación debido al teórico robo y el acusado dejó de pagarle la mercancía.

   5) La Audiencia señala como un relevante indicio de la simulación de la operación de compraventa del material informático que describió el acusado el hecho de que la mercancía la hubiera servido la empresa Fisa a la entidad Arteco, quien a su vez se la suministró a la empresa de aquél. Se arguye en la sentencia que Fisa se dedica a la venta de muebles metálicos y de decoración y no de material de informática, por lo que carece de una explicación razonable que esa empresa aparezca como la suministradora originaria de la mercancía.

   Frente a ello nada contraargumenta prácticamente la parte recurrente, pues se limita a exponer que el acusado no tiene por qué conocer quién es el suministrador de su suministrador y que no puede descartarse que sea otro el suministrador real, barajando también la hipótesis de que la mercancía procediera incluso del contrabando.

   Pobres alegaciones, como puede fácilmente comprobarse, ante un indicio de no poca enjundia sobre la inexistencia de un suministro real del material informático supuestamente sustraído.

   6) El Tribunal sentenciador subraya igualmente como indicio incriminatorio que el acusado no haya aportado los datos relativos al número de lote y de box de las cajas de los microprocesadores, pues se trata de datos que son necesarios para conocer el origen, el periodo de garantía y el destino de las cajas remitidas.

   A ello replica la defensa con unas alegaciones que albergan un contenido argumental francamente endeble. Afirma que se trata de un dato basado en una información de parte, ya que la obtuvo la denunciante de Inter Corporation Iberia, S.A., sin que el representante de ésta la avalara en el juicio. Y también aduce que no está claro que esos datos resulten imprescindibles para devolver una mercancía defectuosa ni tampoco a efectos de los seguros. Y además -añade- los intermediarios no son los que deben garantizar el estado técnico de los microprocesadores, al tratarse de un apartado del que han de responder los fabricantes.

   Se está por tanto ante precarias argumentaciones para justificar la omisión de un dato que la práctica mercantil muestra como habitual en esta clase de suministros de mercancía.

   7) Por último, se expone en la sentencia como otro indicio incriminatorio a mayores que los cinco bultos donde supuestamente iban los microprocesadores Intel Pentium tuvieran un peso de 105 kilogramos, según la documentación de Seur, toda vez que ese dato no se corresponde con la información suministrada por Intel Corporación Iberia, que afirma que esa mercancía tenía que pesar cuatro kilos más.

   El recurrente rebate el indicio con una guerra de cifras fundamentada en la disposición de las distintas cajas y en cuál era su real contenido, cuestionando la ubicación real de los microprocesadores y las memorias en las cajas enviadas, así como en el número de bultos que realmente se entregaron por la empresa transportista.

   En cualquier caso, no se está, a diferencia de los anteriores, ante un indicio de notable relevancia, por lo que no se precisa tener en consideración el dato concreto de unos kilos de más o de menos a la hora de fundamentar la certeza o no del suministro de la mercancía.

   Ese cúmulo de datos indiciarios se considera, pues, suficiente para inferir que el suministro de mercancía al acusado y su posterior sustracción del local de la empresa no son ciertos. Pues los indicios en esa dirección resultan concordantes, unidireccionales, racionales y convergentes, sin que concurran en este caso otras inferencias alternativas que desvirtúen la conclusión que extrae el Tribunal de instancia. Además, la concordancia entre los distintos indicios hace que se refuercen entre ellos recíprocamente y que acaben corroborando la mendacidad de la operación mercantil y, por consiguiente, también su aparente frustración por la comisión de un supuesto delito contra la propiedad.

4. En otro orden de cosas, aduce el impugnante que no se ha tenido en cuenta la declaración testifical de Otilia, persona que trabajaba como empleada en la empresa del acusado en los meses precedentes al robo, quien manifestó que la operación que ahora se cuestiona estaba fraguándose cuando ella abandonó la empresa.

   Pues bien, al margen de que el contenido de ese testimonio no resulta en modo alguno determinante para excluir la simulación del delito ni el intento de estafa, lo cierto es que se trata de una prueba personal que aparece debilitada por la vinculación laboral previa de la testigo con el acusado, y desde luego ha de ser el Tribunal de instancia el que, merced a los principios de inmediación y contradicción, extraiga una convicción sobre la fiabilidad, credibilidad y veracidad de las declaraciones de la testigo. Y todo indica que el resultado probatorio no fue favorable a las tesis del recurrente.

   Por consiguiente, con base en todo lo razonado, debe concluirse que ha quedado enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuya vulneración alega la defensa como motivo central de su recurso. Ello determina la desestimación de este motivo del recurso.

Por el cauce del art. 849.2º de la LECr. se invoca por la parte recurrente en el motivo tercero el error en la apreciación de la prueba derivado de documentos obrantes en la causa. En concreto, cita los anexos 12, 16, 46, 51 y 52 del informe Winterman que figuran en el tomo I de la pieza separada.

Esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009, de 5-2; y 148/2009, de 11-2) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, los siguientes requisitos:

1. Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

2. El documento tiene que evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3. El dato acreditado por el documento no ha de hallarse en contradicción con lo evidenciado por otros elementos de prueba.

4. Por último, el dato acreditado documentalmente debe ser relevante, de modo que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Ciñéndonos al caso concreto, lo cierto es que la parte cita como documentos literosuficientes unos anexos documentales que en modo alguno lo son. Y no sólo eso, sino que consta abundante prueba de cargo, tal como se expuso en su momento, que contradice las inferencias exculpatorias que pretende obtener la defensa del contenido de esos documentos.

Los cinco anexos que se citan en el recurso (números 12, 16, 46, 51 y 52) se refieren a unos documentos presentados con el informe de la agencia de detectives privados Winterman Solymar, S.A., emitido a instancias y por cuenta de la entidad aseguradora denunciante. En ellos se plasman albaranes de entrega de la mercancía por parte de Seur en la empresa del acusado, Coben Group Dos; cuentas y resultados de la empresa Naval News S.L. en el ejercicio del año 2004; el pagaré por el que el Coben Group Dos se compromete a abonar a su vencimiento la suma de 665.181,99 euros; y un informe emitido por Intel Corporation Iberia sobre el número de microprocesadores que contiene cada caja y el peso de cada una.

El contenido de estos documentos no se ajusta a las exigencias de la jurisprudencia sobre los requisitos que ha de tener un documento para que pueda operar por la vía del art. 849.2º de la LECr . Carecen de la literosuficiencia o autosuficiencia necesarias para constatar de forma incuestionable la inveracidad de los hechos que se han declarado probados, y además constan diversos medios de prueba, según se reseñó en su momento, que contradicen las inferencias que pretende extraer la parte recurrente.

Todo ello ha sido examinado y razonado, además, en el fundamento de derecho anterior, con motivo de la ponderación y análisis de la prueba indiciaria, y a él nos remitimos con el fin de evitar reiteraciones, pues lo que hace realmente la parte recurrente es repetir los argumentos devaluatorios de los indicios reseñados en la sentencia, apoyándolos ahora en una documentación que no se ajusta a las exigencias del art. 849.2º de la LECr . A tenor de lo que antecede, el motivo no puede prosperar.

En los motivos cuarto y quinto denuncia la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la infracción de los arts. 457 del C. Penal (motivo cuarto ) y de los arts. 248 y 250.1.6º del mismo texto legal (motivo quinto ), por no concurrir los supuestos fácticos de los delitos de simulación de delito y de estafa.

Ambos motivos se examinan conjuntamente porque la defensa se limita a afirmar que no concurren los hechos subsumibles en la norma penal. Para lo cual parte de la premisa de que el robo no es fingido y de que la reclamación de la indemnización a la compañía de seguros denunciante tiene una base real y que por lo tanto no concurre un engaño fraudulento. Sin embargo, al haberse ratificado en los fundamentos precedentes de esta sentencia los hechos declarados probados de la dictada en la instancia, es claro que no pueden estimarse los motivos cuarto y quinto, ya que ello requeriría imprescindiblemente la modificación de descripción fáctica que ha plasmado la Audiencia. Al descartarse tal eventualidad y no aportarse razonamientos que constaten un error de derecho con respecto a la subsunción de los hechos declarados probados, deben desestimarse los dos últimos motivos de impugnación.

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

III.