STS, 20 de Abril de 2010

Con fecha 29 de septiembre de 2006 el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- Los actores, durante los años 2003 y 2004, han realizado las siguientes horas en días festivos intersemanales :

Fátima, (66,00 horas/f), 192, 83 #. Juana . ( 49,50 horas/f), 80, 47 #.

Lorena ( 73,00 horas/f), 167, 41 #.

Marcelina ( 38, 75 horas/f), 50, 03 #.

Valeriano ( 56,00 horas/f), 182, 45 #.

Jose Manuel . ( 52, 15 horas/f), 149, 71 #.

Modesta . (24, 75 horas/f), 91,55 #.

Patricia, (24,75 horas/f), 91, 55 #.

Carlos Ramón (67,24 horas/f), 165, 18 #.

Regina (24,75 horas/f), 91,55 #.

Laura (55,75 horas/f), 111, 90 #.

Valle (16,50 horas/f), 38, 27 #.

Zaira (24, 75 horas/f), 57, 41#. Juan Pablo (73,45 horas/f), 222, 17 #.

María Virtudes (51,97 horas/f), 131,74 #.

Adoracion (56, 25 horas/f), 61, 33 #.

Ascension (80,50 horas/f), 207,60 #.

Carmen ( 49,50 horas/f), 131, 78 #.

Coro ( 57,75 horas/f), 176, 19 #.

Elena ( 33,00 horas/f), 122,06 #.

Enriqueta ( 33,00 horas/f), 70, 62 #.

Belarmino ( 45,35 horas/f), 130,23 #.

Irene (74,25 horas/f), 172,04 #.

Leocadia (33,00 horas/f), 76,54 #.

Constantino (74,25 horas/f), 172,04 #.

Marisol ( 41,25 horas/f), 95,67 #.

Eladio (90,89 horas/f), 150, 14 #.

Ezequias (31,00 horas/f), 78, 60 #.

Estanislao ( 30,00 horas/f), 76,07 #.

Paulina (24, 75 horas/f), 52,96 #.

Rosa (49,49 horas/f), 125,46 #.

Trinidad (66,00 horas/f), 192,82 #. Marí Luz (8,25 horas/f), 10,75 #.

Agueda (48,50 horas/f), 179,39 #.

Angelica (72,25 horas/f), 215,95 #.

José (47,40 horas/f),145,32 #.

Leandro ( 53,86 horas/f), 109,44 #.

Camino ( 41,25 horas/f), 130,64 #.

Crescencia (33,00 horas/f), 76, 54 #.

Elisenda (41,25 horas/f), 152,58 #.

Estrella (66,00 horas/f), 118,51 #.

Florinda ( 39,25 horas/f), 93,87 #.

Pascual (67,40 horas/f), 194,43 #.

Eugenia (41,72 horas/f), 105,76 #.

Matilde (49,50 horas/f), 183,09 #.

Olga ( 16,50 horas/f), 35, 31 #.

Rosaura ( 65,00 horas/f), 66,97 #.

Soledad (38,47 horas/f), 103,43 #.

Jose María ( 72,25 horas/f), 203,51 #.

Marí Jose ( 33,00 horas/f), 68,46 #.

Agustina ( 31,75 horas/f), 62,48 #.

Angustia ( 66,00 horas/f), 83,94 #.

Luis Miguel (57,75 horas/f), 213,63 #.

Berta (41,72 horas/f), 105,76 #.

Delia ( 45,98 horas/f), 58, 55 #.

Enma (74,25 horas/f), 223,35#.

Flor ( 33,00 horas/f), 122,06 #.

Magdalena (16,50 horas/f), 61,02 #.

Micaela (41,25 horas/f), 88,26 #.

Zaida ( 82,50 horas/f), 156, 79 #.

Santiaga (8, 25 horas/f), 17,65 #.

Vanesa (: 33,00 horas/f), 76, 54 #.

María Milagros (66,00 horas/f), 141,51 #. Cirilo (52,00 horas/f), 167,64 #.

Bernarda (41, 25 horas/f), 61,10 #.

Clara (74, 25 horas/f), 103,07 #.

Eloisa (49,50 horas/f), 45,67 #.

Evangelina (74,25 horas/f), 172,04 #.

Inés (34,50 horas/f), 127,62 #.

Lourdes (49,50 horas/f), 183, 09 #.

Fructuoso ( 41,25 horas/f), 152, 58 #.

Nuria (50,95 horas/f), 188,63 #.

(hecho no controvertido). 2º.- D. Gregoria ; Bibiana ; Filomena ; María del Pilar ; Aida no trabajaron ninguna hora festiva en el ejercicio 2003. Los trabajadores Filomena ; Marí Jose ; Santiaga ; no han trabajado ninguna hora festiva en el año 2004. (hecho no controvertido). 3º.- Los trabajadores que se relatan no comparecieron al acto de conciliación celebrado, ni tan siquiera han otorgado poder de representación. Dichos trabajadores son: Jorge ; Africa ; Camila ; Cristina ; Julia ; Maribel ; Apolonia ; Caridad ; Coral ; Andrés . (hecho no controvertido). 4º.- El artículo 23,2º del Convenio Colectivo de la Zarza Hospitalaria d'utilizació Publica establece que "les hores treballades en dia festiu intersemanl oficial que no tingui descans compensatori, s'abonaran amb un increment del 75 % sobre el valor retributiu de l'hora ordinària " (hecho no controvertido; folio 98 y 188, redacción en castellano ). 5º.- El artículo 24 del Convenio Colectivo establece lo siguiente: "24.1. De acuerdo con lo pactado en los siguientes artículos, se garantiza que todos los trabajadores deberán tener, como mínimo, los siguientes días de descanso: a) 30 días naturales de vacaciones (artículo 22 del Convenio); b) 1 día y medio de descanso semanal (artículo 21,2 del Convenio );

3. 14 días festivos intersemanales del calendario oficial (artículo 37,2 del Real Decreto Legislativo 1/ 1995, de 24 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores) que, si no se pueden disfrutar, tendrán un descanso compensatorio; d) 2 días festivos (artículo 23 del Convenio); 24.2. Las empresas deben garantizar que, de estos días de descanso, 2 de cada mes sean domingos (artículo 21,3º del Convenio); 24,3. Todos los descansos podrán ser acumulables en los términos y los supuestos que legalmente procedan ". (folio 99). 6º.- En la empresa concurren dos ciclos horarios identificados con el ciclo A y B. En el ciclo A se incluye al personal que trabaja en ciclos de semanas alternos de 3 y 4 días. En la primera semana trabajan 3 días ( martes, jueves y viernes) y en la segunda semana 4 días ( lunes, miércoles, sábados y domingo). Estos trabajadores cuentan anualmente con 167,51 días de descanso y 165,49 días trabajados. En el ciclo B se incluyen al personal que trabaja de lunes a viernes, un sábado de cada cuatro, domingo y festivo. Estos trabajadores descansan anualmente 123 días. Los calendarios y, por ende, los ciclos, fueron confeccionados en el año 1988 y se repiten anualmente con lo que los trabajadores saben y conocen los días festivos que deben trabajar. (folios 260 a 307; testifical de D. Benito ). 7º.- En fecha 17 y 25 de enero 2005 se llevó a cabo la preceptiva conciliación sin avenencia (folio 6 y 58-59).".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: " Que con estimación parcial de la demanda, así como de la demanda acumulada, debo condenar y condeno a FUNDACIÓ PUIGVERT al pago de las siguientes cantidades:

Fátima, 192, 83 #.

Juana . 80, 47 #.

Lorena, 167, 41 #.

Marcelina, 50, 03 #.

Valeriano, 182, 45 #.

Jose Manuel, 149, 71 #.

Modesta ., 91,55 #. Patricia, 91, 55 #.

Carlos Ramón, 165, 18 #.

Regina, 91,55 #.

Salvadora, 111, 90 #.

Valle, 38, 27 #.

Zaira, 57, 41#. Juan Pablo, 222, 17 #.

María Virtudes, 131,74 #.

Adoracion, 61, 33 #.

Ascension, 207,60 #.

Carmen, 131, 78 #.

Coro, 176, 19 #.

Elena, 122,06 #. Enriqueta, 70, 62 #.

Belarmino, 130,23 #.

Irene, 172,04 #.

Leocadia, 76,54 #.

Constantino, 172,04 #.

Marisol, 95,67 #.

Eladio, 150, 14 #. Ezequias, 78, 60 #.

Estanislao, 76,07 #.

Paulina, 52,96 #.

Rosa, 125,46 #. Trinidad, 192,82 #.

Marí Luz, 10,75 #.

Agueda, 179,39 #.

Angelica, 215,95 #.

José,145,32 #.

Leandro, 109,44 #. Camino, 130,64 #. Crescencia, 76, 54 #.

Elisenda, 152,58 #.

Estrella, 118,51 #.

Florinda, 93,87 #.

Pascual, 194,43 #.

Eugenia, 105,76 #.

Matilde, 183,09 #.

Olga, 35, 31 #. Rosaura, 66,97 #.

Soledad, 103,43 #.

Jose María, 203,51 #.

Marí Jose, 68,46 #.

Agustina, 62,48 #.

Angustia, 83,94 #.

Luis Miguel, 213,63 #.

Berta, 105,76 #.

Delia, 58, 55 #.

Enma, 223,35#.

Flor, 122,06 #. Magdalena, 61,02 #.

Micaela, 88,26 #.

Zaida, 156, 79 #. Santiaga, 17,65 #.

Vanesa, 76, 54 #.

María Milagros, 141,51 #.

Cirilo, 167,64 #.

Bernarda, 61,10 #.

Clara, 103,07 #.

Eloisa, 45,67 #. Evangelina, 172,04 #.

Inés, 127,62 #. Lourdes, 183, 09 #.

Fructuoso, 152, 58 #.

Nuria, 188,63 #.

Que debo desestimar la demanda interpuesta por D. Gregoria ; Bibiana ; Filomena ; María del Pilar ; Aida ; Filomena ; Marí Jose ; Santiaga ; Jorge ; Africa ; Camila ; Cristina ; Julia ; Maribel ; Apolonia ; Caridad

; Coral ; Andrés . Que debo absolver al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL salvada su responsabilidad legal.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por FUNDACIÓ PUIGVERT ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 26 de mayo de 2008, en la que consta el siguiente fallo: " Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la FUNDACIO PUIGVERT contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona, dimanante de autos 874/05 y acumulados 920/2005 seguidos a instancia de Fátima, Gregoria, Juana, Lorena, Marcelina, Valeriano, Jose Manuel, Modesta, Patricia, Carlos Ramón, Regina, Salvadora, Valle, Zaira, Juan Pablo, María Virtudes, Adoracion, Ascension, Bibiana, Carmen, Coro, Elena, Enriqueta, Belarmino, Filomena, Irene

, Leocadia, Constantino, Marisol, Eladio, Estanislao, Ezequias, Paulina, Rosa, Trinidad, Marí Luz, Agueda, Angelica, José, Leandro, Camino, Crescencia, Elisenda, Estrella, Florinda, Pascual, Lucía, Matilde, Olga, Rosaura, Soledad, Jose María, Marí Jose, María del Pilar, Agustina, Angustia, Luis Miguel, Berta, Delia, Enma, Flor, Josefa, Magdalena, Micaela, Rafaela, Santiaga, Vanesa, María Milagros, Aida, Cirilo, Bernarda, Clara, Eloisa, Evangelina, Inés, Lourdes, Fructuoso, Nuria, Rita, Adoracion, Teodora, Jorge, Africa, Camila, Cristina, Estibaliz, Rafael, Julia, Maribel, Apolonia, Caridad, Coral, Andrés, Eva, Hortensia, contra la recurrente y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Por la representación de FUNDACIÓ PUIGVERT se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 2 de octubre de 2008. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 28 de septiembre de 2000 .

Por providencia de esta Sala de fecha 5 de marzo de 2009 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Habiendo transcurrido el plazo concedido para el trámite de impugnación sin haberlo verificado, se dio traslado al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de septiembre de 2009, acto que fue suspendido por providencia de 7 de septiembre de 2009, señalándose para nueva votación y fallo el día 13 de abril de 2010, fecha en que tuvo lugar.

El problema planteado en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si el trabajo en días festivos intersemanales de los actores genera el derecho a la retribución de las horas trabajadas esos días con un incremento del 75 por 100, salvo que la empresa conceda descanso compensatorio, y, más concretamente, si ese descanso se encuentra implícito en el hecho de que la empresa elabora un calendario laboral donde se incluyen bastantes más días de descanso de los exigidos por el Convenio Colectivo o si es preciso que a cada día trabajado en festivo se le impute un día de descanso concreto en todo caso.

La cuestión ha sido resuelta de forma distinta por las sentencias comparadas. La recurrida ha estimado que, como la empresa no ha probado que la reducción de jornada anual, ocasionada por el disfrute de más días de descanso de los previstos en el Convenio Colectivo, se deba a la concesión de descansos compensatorios por el trabajo en festivo intersemanal, viene obligada a retribuir los festivos trabajados con el recargo pactado en el Convenio, pues la inferior jornada pueden motivarla otros hechos. La sentencia de contraste, dictada por el T.S.J. de Cataluña el 28 de septiembre de 2000 en el recurso de suplicación 4814/2000, ha entendido, sin embargo, que la concesión de más días de descanso al año de los previstos en el Convenio Colectivo compensa por los festivos intersemanales trabajados, lo que comporta el que la empresa no deba pagar nada por el trabajo en festivo, pues da descanso compensatorio.

Las sentencias comparadas son contradictorias en los términos que requiere el artículo 217 de la

L.P.L . para la procedibilidad del recurso que nos ocupa, ya que, ante supuestos sustancialmente idénticos en cuanto a hechos, fundamentos y pretensiones, han dado respuestas divergentes. La circunstancia de que el Convenio Colectivo aplicable sea distinto en cada caso no desvirtúa lo dicho, porque, aunque ambos regulan diferentes actividades sanitarias, resulta que las necesidades de la actividad sanitaria prestada todos los días del año son las mismas en cuanto a jornada laboral, y que el artículo 23-2 del Convenio aplicable en el caso de la sentencia recurrida tiene idéntica redacción que el artículo 28 del Convenio aplicable en el caso de la sentencia de contraste y es que el primero se aplica en la red sanitaria pública y el segundo en la privada. La igualdad sustancial se da porque, aparte de ser aplicable una disposición igual, en ambos casos se trata de trabajadores que descansan más días de los normados por el convenio, pero que se ven obligados a trabajar algún festivo, cuya retribución reclaman al no habérseles concedido un descanso compensatorio expreso. Procede, por tanto, entrar a conocer del fondo del asunto y a unificar la doctrina contenida en las sentencias comparadas que ha fundado resoluciones contradictorias.

Se alega por la recurrente la infracción del artículo 23 del Convenio Colectivo de la "Xarca Hospitalaria d'Utilizació Pública" en relación con el artículo 47 del Real Decreto 2001/1983, de 28 de Julio, sobre jornadas de trabajo.

Ante todo, conviene recordar que el artículo 23-2 del citado Convenio establece que: "Las horas trabajadas en día festivo intersemanal oficial que no tengan descanso compensatorio, se abonarán con un incremento del 75% sobre el valor retributivo de la hora ordinaria", precepto del que se deriva que si se concede el descanso compensatorio no es preciso abonar el recargo del 75%, bastando con el pago del plus por festivo del art. 27, lo que centra el litigio en determinar como debe concederse el descanso compensatorio: si de forma expresa por cada día o de forma táctica cuando se da el descanso sin concretar su causa, cual ocurre cuando, como en el caso de autos, se establece un calendario laboral anual que lleva implícitos los descansos por los días festivos trabajados.

Debe recordarse, igualmente, que el artículo 24 del Convenio Colectivo aplicable garantiza 118 días de descanso al año (30 días de vacaciones, día y medio semanal, 14 días festivos y otros dos más), así como que los trabajadores afectados, según el relato de hechos probados y las afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, disfrutan anualmente de más días de descanso de los que les garantiza el Convenio, incluso computados los festivos trabajados.

Así planteado el recurso, procede estimarlo y casar la sentencia recurrida, ya que, si el calendario de trabajo anual confeccionado no sobrepasa la jornada laboral anual del Convenio Colectivo y garantiza el disfrute de un número de días de descanso al año igual o superior al que concede el Convenio Colectivo, resulta evidente que el mismo se adapta a lo dispuesto en la norma convencional y en el artículo 47 del R.D. 2001/1983 que prevé excepciones a la regla de la libranza en festivo por razones organizativas como las que concurren en el sector sanitario que precisa prestar asistencia hospitalaria todo el año sin interrupción. Y es que cuando existe un calendario laboral previo no es preciso conceder un descanso compensatorio de forma expresa con posterioridad al trabajo en día festivo, pues la compensación se encuentra implícita en el calendario laboral que de forma expresa concede los descansos teniendo en cuenta las compensaciones por festivo, aunque no concrete los días a los que corresponde, calendario al que deberá estarse mientras no se anule, pretensión no ejercitada y que no se podría fundar en un supuesto derecho a cobrar el recargo del 75% por el trabajo en día festivo y a disfrutar del descanso compensatorio por el trabajo ese día cuando con el mismo no se sobrepasa la jornada anual del Convenio Colectivo, máxime cuando la empresa establece una jornada laboral menor y da más días de descanso de los que requiere la norma convencional, concesión que no puede imputarse a su mera liberalidad, sino al pago de la deuda más gravosa, al pago de los descansos compensatorios por trabajo en festivo, tal y como decidió al fijar y publicar el calendario laboral anual, cual se deriva de lo dispuesto en los artículos 1.172 y 1.174 del Código Civil sobre la forma de imputar los pagos realizados.

Esta solución interpretativa es seguida, también, por nuestra sentencia de 11 de febrero de 2010 (RCO 33/2009 ), dictada en proceso de conflicto seguido por la patronal para interpretar el mismo precepto del Convenio Colectivo que es aplicable al caso de autos, donde se dice: " que los calendarios compensados ... donde se tienen en cuenta todos los factores y aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, pueden ser un instrumento válido de fijación de descansos compensatorios" porque "Como dice el informe del Ministerio Fiscal, "los días festivos intersemanales no disfrutados generan un descanso compensatorio", pero en la regulación del convenio colectivo objeto de controversia "tal descanso carece de un período de referencia para su efectividad", por lo que puede ser fijado o especificado ex ante mediante un "calendario de trabajo" siempre que éste "no sobrepase la jornada contratada" y cumpla las restantes prescripciones sobre ordenación del tiempo de trabajo".

Con ello no se contradice el criterio mantenido en nuestra sentencia de 21 de febrero de 2006 (RCUD 502/2005 ), donde la desestimación de similar recurso se debió a que la empresa no probó que el mayor número de días de descanso concedidos se debía a la concesión de descansos compensatorios por día festivo trabajado. Pero debe tenerse en cuenta que estamos ante un recurso extraordinario, lo que impide al Tribunal salirse de los términos del debate y abordar otras cuestiones, razón por la que el diferente planteamiento de la cuestión justifica un cambio en la doctrina, máxime cuando la existencia de un calendario laboral previo constituye una prueba de la voluntad de la empresa de compensar el trabajo en festivo con más días de descanso de los garantizados por el Convenio, esto es un elemento probatorio nuevo que funda la adopción de una solución diferente.

Por todo ello, procede casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar el recurso de esa clase que interpuso la empresa contra la sentencia de la instancia la que se revoca con expresa desestimación de las demandas origen de esta litis. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.