STS 340/2010, 16 de Abril de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Valencia, instruyó Procedimiento Abreviado nº

223/2008, contra Camilo por un delito de pornografía infantil y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia que con fecha 20 de mayo de 2009 en el rollo nº 15/2009, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"El acusado Camilo mayor de edad y sin antecedentes penales, con domicilio en CALLE000 NUM000

- NUM001 - NUM001 de Valencia y con alta de línea telefónica nº NUM002, con conexión a Internet contratada con la compañía ONO, en fecha 5 de octubre de 2007, a las 11,45 horas y a las 12,05 horas, a través de la IP asignada NUM003, compartió, mediante el programa cliente de la red "edonkey2000" llamado "e-Mule-Project", con los usuarios de la red, un archivo denominado " DIRECCION000 " que contenía un vídeo con imágenes de los abusos sexuales cometidos sobre una niña que aparentaba unos 8 ó 9 años de edad.- Practicada el día 14 de enero de 2008 entrada y registro en el domicilio del acusado, en virtud de auto de 14 de enero de 2008 del Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona, se procedió a la intervención de un disco duro que almacenaba 6.563 archivos con fotografías y videos de personas en actitud sexual y pornográfica, que por la apariencia física de las mismas eran evidentemente impúberes, menores de 13 años, así mismo se localizaron 3 archivos comprimidos que contenían 1.765 archivos fotográficos y de vídeo de contenido pornográfico en los que aparecen menores de edad.- Todos los archivos localizados en el disco duro, en los que intervienen personas que por la apariencia, física de las mismas, son evidentemente impúberes, menores de 13 años, se guardaban en los directorios donde se ubicaban los archivos que permiten ser compartidos en Internet con el programa "E-mule". De los citados archivos se han detectado 1.607 de los que se ha hecho efectiva difusión a través del programa "E-mule".-Algunos de los mismos contenían escenas especialmente humillantes para la idemnidad sexual de los menores, ya que se eyaculaba sobre su rostro, realizaban felaciones, e incluso aparecen animales realizando actos sexuales con los niños.- Asimismo se localizaron 8 Cd's que contenían 30 archivos de vídeo conteniendo escenas de personas en actitud pornográfica que por la apariencia física de las mismas eran evidentemente impúberes, sin que se encontraran compartidos por el resto de usuarios de la red." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

" CONDENAMOS a Camilo, como criminalmente responsable en concepto de autor del delito de pornografía infantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.- Se acuerda el comiso y destrucción del material informático inervenido, disco duro y cd's.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

2. - Por vulneración del principio in dubio pro reo, recogido en el art. 24.2 de la CE .

3. - Por infracción de ley arts. 189.3 a) y b) del CP.

4. - Por infracción de ley por indebida aplicación del art. 14 del CP ., en cuanto al error de prohibición.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 8 de abril de 2010.

1.- En el primero de los motivos, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal, se denuncia vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia en relación con un concreto aspecto de la imputación asumida en la condena: la acción de distribución del material pornográfico.

Asume el recurrente que poseía material de características correspondientes al tipo penal de corrupción de menores. Pero estima que la imputación no debió incluir un comportamiento más allá de la posesión, ya que niega haber realizado acto alguno de distribución y niega que exista medio de prueba que autorice a afirmación de dicha distribución por su parte.

En la argumentación incluye la negación de la consciencia y voluntad de tal acto de distribución, por lo que no concurriría el dolo específico del tipo del artículo 189.1, debiendo haber sido penado, según admite, solamente por el tipo del artículo 189.2 todos del Código Penal .

2. - Para examinar la queja conviene recordar que el comportamiento atribuido al acusado consistió en compartir mediante el programa "e-mule-project", como cliente de la denominada red "edonkey2000", un archivo que contenía un video con imágenes sexuales cometidos sobre una niña que aparentaba unos 8 ó 9 años de edad poseyendo, además, otros 6.563 archivos de la misma naturaleza con menores de 13 años y otros 1.765 con otros menores. Los directorios en que tales archivos se encontraban, cuando fueron detectados en el disco duro intervenido con ocasión del registro domiciliario, permiten ser compartidos con ocasión del uso del citado programa y, 1.607 de ellos además han sido objeto de efectiva difusión a través del citado programa.

   Ese dato es cuestionado por el recurrente. En un doble sentido: a) la realidad misma de la difusión y

   2. la consciencia del acusado de estar realizándola.

3. - El marco del motivo casacional que examinamos permite reconsiderar tales premisas de la imputación desde el alcance de esa garantía de la presunción de inocencia.

   Respecto al contenido y alcance de la garantía constitucional tenemos dicho en nuestra reciente Sentencia núm. 221/10 de 8 de marzo y reiterando lo dicho en las núms. 222/10 de 4 de marzo, 182/10 de 24 de febrero, 33/2010 de 3 de febrero, 1343/09 de 28 de diciembre, 1272/09 de 16 de diciembre, 1254/09 de 14 de diciembre, 1201/09 de 18 de noviembre, 1169/09 de 12 de noviembre, 1133/09 de 29 de octubre. 1088/09 y 1032/09 26 de octubre, 998/09 de 20 octubre, 978/09 de 15 de octubre, 995/09 de 7 de octubre, 969/09 de 28 de septiembre, 891/09 y 892/09 de 18 de septiembre 850/09 de 28 de julio, 849/09 de 27 de julio, 776/09 de 7 de julio, 714/09 de 17 de junio, 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, 65/2009 de 5 de febrero, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

   En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

   Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

   La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

   El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

   La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

   Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

   Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Por otro lado hemos advertido en Sentencias como la nº 221/10 de 28 de marzo y reitarado en la 773/2007 de 10 de octubre y la 1353/09 de 30 de diciembre, que: a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia..." (Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 de 21 de mayo ).

4. - La sentencia recurrida afirma que 1.607 archivos, con contenido que "en su mayoría" satisface la exigencia típica, fueron encontrados en condiciones que, asumiendo la prueba pericial emitida por la Divisió de Policia Científica de Mossos D#Esquadra, se ha hecho difusión a través del citado programa e-mule . Por ello no cabe negar la razonabilidad de la conclusión probatoria de que da cuenta el correspondiente relato de la sentencia recurrida sobre dicho particular. Ni la indicación que el recurrente hace sobre muy parciales contenidos de la prueba testifical, en referencia a la de dos agentes de la Guardia Civil, llevan a fijar la alternativa de inexistencia de dicha difusión de manera razonable.

   Como dijimos en la Sentencia de 28 de Octubre del 2009 en el recurso nº 276/2009, por lo que concierne al tipo objetivo imputado: si facilitar, según el diccionario de la RAE significa " hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin; o proporcionar o entregar", en un caso como el nuestro la tipicidad resulta evidente, pues mediante la utilización del sistema ( Peer to Peer ó de igual a igual) se hace más sencillo y rápido, más fácil, en definitiva, la transferencia de archivos .

   Tampoco cabe tener por vulnerada la garantía constitucional de presunción de inocencia invocada, en lo concerniente al tipo subjetivo, a la consciencia del efecto distribución, al compartir archivos de modo inherente al uso del programa citado.

   Esta pertinaz alegación en enjuiciamientos por hechos similares, ha merecido la atención del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda. Así en acuerdo de fecha 27 de octubre de 2009 se estableció que: " establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP, en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa ".

   Como criterios al respecto recordábamos recientemente en la Sentencia de 17 de Febrero del 2010 en el recurso nº 2102/2009 que: tal dolo se ha de inducir del número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito.

   Pero es el caso que la sentencia recurrida sigue tales pautas. Argumenta su conclusión de que el acusado conocía que estaba compartiendo los archivos, al menos los incluidos en el grupo de los 1.607 antes indicados.

   Y lo hace manejando indicios en forma compatible con el debido respeto a la exigencia de presunción de inocencia que antes hemos dejado descritas. La sentencia enfatiza al respecto el "reiterado acceso" a los archivos de este contenido y los conocimientos "de las técnicas informáticas" del sujeto. Pero sobre todo atiende a la "estructura hallada en la Terminal" que se intervino con ocasión del registro domiciliario. Ello no se desvanece porque el acusado reconozca solamente "conocimientos informáticos medios" ya que tal nivel no excluye el conocimiento del sistema de funcionamiento del programa e-mule que él usaba. Los directorios en que los archivos descarados por el acusado eran guardados son de características que les habilitan para ser compartidos por otros usuarios. E indica la sentencia tales características del programa.

   Siendo pues razonable la inferencia sobre el conocimiento de que disfrutó el acusado e indiscutible la realidad de la puesta a disposición de terceros de, al menos, los citados 1607 archivos, ha reconcluirse que la garantía constitucional ha sido respetada y el motivo debe ser rechazado.

En segundo lugar se pretende la casación de la sentencia por vulneración del principio in dubio pro reo que dice recogido en el artículo 24 de la Constitución.

Sin duda basta advertir que tal principio no tiene el amparo normativo que se invoca.

Hace eso innecesario precisar la diferencia del mismo respecto de la garantía, esa sí constitucional, de presunción de inocencia. Una cosa es que constituya regla deseable de decisión que el juzgador, cuando de hecho dude deba adoptar la decisión más favorable al reo, y otra que cuando, dude o no dude, debiera objetivamente dudar. Solamente cuando cabe establecer esa objetiva razonabilidad de la duda, tal como antes dejamos expuesto, cabe, entonces al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pretender la casación.

Por no darse tal hipótesis, como dejamos razonado, debemos rechazar también este motivo.

En el tercero de los motivos denuncian infracción de ley por indebida aplicación de los dos subtipos agravados de los artículos 189 3 a) y 189 3 b).

El artículo 189 3 a) establece un subtipo agravado cuando el comportamiento merece, como básico, ser subsumido en el ordinal 1 del mismo precepto. Es decir que tal agravación solamente puede aplicarse si la conducta reprochada ha venido constituida por alguna de las modalidades consistentes en: a) utilización de menores o incapaces con los fines en las situaciones que define, o b) actividades de producción, venta, distribución, o exhibición, o facilitación de esas actividades, de material pornográfico, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores o incapaces.

El subtipo se agrava cuando entra un elemento específico: que el menor utilizado tenga una edad inferior a trece años.

Es doctrina jurisprudencial consolidada que esa utilización solamente se tome en consideración cuando el sujeto activo realiza la doble conducta . La básica descrita en el apartado 1 del artículo 189 ; pero también la de utilizar. Y, se añade, no cabe contra reo interpretar como equivalente utilizar y disponer del material solamente después de que tal utilización haya culminado en la fase de producción del material. Así pues la simultaneidad en la realización de ambas conductas será lo común en el caso del apartado 1. a) del artículo. 189 . Pero en el caso del artículo 189.1 b) solamente ocurrirá si el que realiza las actividades posteriores a la producción del material, es también el autor de la elaboración de dicho material.

Por citar solamente las Sentencias más recientes, recordamos ahora la de este Tribunal de 16 de Noviembre del 2009 en el recurso nº 1196/2009 y la de 17 de Febrero del 2010 y el nº 2102/2009 en la que, con cita de la número 873/2009 de 23 de julio, dijimos: cuando el legislador se refiere a "utilizar" menores de 13 años está aplicando el verbo "utilizar" como sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de dichos menores, y estas acciones pueden integrar directamente las conductas previstas en la letra a) del apartado 1, pero no necesariamente todas las descritas en la letra b), pues la difusión o posterior utilización de imágenes producidas por otro no significa usar o utilizar a los menores, sino difundir los soportes ya elaborados en los que sí se han utilizado menores de 13 años en persona, de forma que sería necesario establecer en cada caso, en relación con la letra b) del apartado 1, si ha concurrido o no esta utilización. Por otra parte, acaba diciendo la reciente doctrina jurisprudencial, si la posesión para uso propio no admite el subtipo agravado y se castiga con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de diez meses a dos años, y la conducta básica de la posesión destinada a su difusión conlleva una pena única de prisión de uno a cuatro años, parece una exasperación punitiva excesiva alcanzar la pena de cuatro años cuando el sujeto no ha elaborado ni ha intervenido en la producción del material pornográfico (SSTS 674/2009, de 20-5; y 795/2009, de 28-5 ).

También impugna la estimación del subtipo agravado del artículo 189.3 b). Aquí el elemento específico se constituye por el carácter especialmente degradante o vejatorio que revista el hecho.

Desde luego, como dijimos en la última de las resoluciones citadas: La agravación requiere una especialidad, superadora de la normal repulsión que provoca un archivo pornográfico con menores, que el tribunal debe explicar y sobre el que la Sala no puede sustituir al órgano de enjuiciar sin lesionar las posibilidad de defensa del recurrente quien se vería imposibilitado de discutir la aplicación del derecho ante una instancia superior . Tal exigencia de específica argumentación se viene exigiendo de manera constante. Así se advertía también en la Sentencia de 5 de junio de 2009 en el recurso nº 2125/2008, en la que dijimos que: todo uso de menores con fines de gratificación sexual puede -debe- ser calificado de degradante y vejatorio para ellos. Por tanto, aquí se trataría de determinar si, y por qué, en este caso, la naturaleza de las imágenes obliga a acentuar tal connotación peyorativa. Esto requiere un ejercicio de justificación.

Pero, además, entiende la Sala que la especial gravedad o vejación ha de referirse al hecho de la utilización del apartado 1. a) o a la elaboración o producción del apartado 1. b). El apartado 3 del artículo 189 recoge seis supuestos de agravación. Dos referidos al material pornográfico. Dos a las condiciones del sujeto activo. Y las otras dos solamente cabe entenderlas referidas a los actos de utilización del apartado

1. a) o de elaboración del material del apartado 1. b) del citado articulo 189 del Código Penal .

Cuando el legislador ha querido referir el elemento que justifica la agravación al resultado plasmado en el material pornográfico lo ha dicho de manera inequívoca. Así en el apartado 3 d) del citado artículo 189 (que éste represente especial violencia física o sexual). O en el apartado c) del mismo artículo 189 3 ( valor económico del material). De la misma manera que son inequívocas las referencias de agravación que conciernen a condiciones del sujeto activo.

En consecuencia, aunque el material pudiera considerarse merecedor de la especial agravación del apartado 3. b), ya que, pese a la escasa argumentación, los hechos probados refieren situaciones de bestialismo, tal elemento no puede considerarse en relación con el acusado que autor de la modalidad típica del artículo 189.1, b), no ha participado en la elaboración del material pornográfico.

El motivo se estima con las consecuencias que se establecerán en la segunda sentencia que dictamos a continuación.

Alega, finalmente el penado que debió ser exento de responsabilidad penal por la doble concurrencia de error, tanto sobre elementos del tipo como sobre el significado antijurídico de su comportamiento. Así, entiende, se habrá infringido al penarle lo dispuesto en el artículo 14 del Código Penal lo que alega con amparo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Basta en realidad remitir aquí a la sólida argumentación con que ambas quejas son desechadas en la sentencia recurrida, que damos por reproducida.

El acusado niega haber conocido que "estaba distribuyendo" o facilitando la distribución del material pornográfico cuando procedía a la descarga en su terminal. Y, por otro lado, no era consciente de que su comportamiento mereciera la sanción del Derecho.

Nos remitimos a lo dicho más arriba en el fundamento jurídico primero, apartado 4 de esta sentencia, para reiterar lo acertado del criterio que lleva a establecer como probado que el recurrente conocía el hecho de que estaba facilitando la distribución.

Por otra parte el cauce casacional de infracción de ley obliga a respetar dicho hecho probado que no ha sido combatido con éxito por el recurrente.

Y, en cuanto a la significación antijurídica de tan reprobable comportamiento no cabe sino estimarlo concurrente en cualquier persona común en la que no concurran específicas patologías.

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por Camilo, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, con fecha 20 de mayo de 2009, que le condenó por un delito de pornografía infantil, sentencia que casamos y revocamos parcialmente, dejándola sin efecto; con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil diez.

En la causa rollo nº 15/2009 seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia dimanante del Procedimiento Abreviado nº 223/2008, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valencia, por un delito de pornografía infantil contra Camilo, nacido el día con DNI nº NUM004 hijo de Jesús y de Mª Virtudes, nacido en Valencia el día 16 de agosto de 1953 y vecino de Valencia, con domicilio en la C/ CALLE000 nº NUM000 - NUM001, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 20 de mayo de 2009, que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.