STS, 10 de Febrero de 2010

PonenteJESUS ERNESTO PECES MORATE
ECLIES:TS:2010:2067
Número de Recurso7437/2005
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución10 de Febrero de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil diez.

Vistos por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, los presentes recursos de casación, que, con el número 7437 de 2005, penden ante ella de resolución, interpuestos por el Procurador Don Juan Ignacio Avila del Hierro, en nombre y representación del Ayuntamiento de Barcelona, por el Procurador Don Francisco Abajo Abril, en nombre y representación de Don Iván, y por la Letrada de la Generalidad de Cataluña, en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, contra la sentencia pronunciada, con fecha 14 de septiembre de 2005, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso contencioso-administrativo número 963 de 2001, sostenido por la representación procesal de Don Iván contra el acuerdo de la Submisión de Urbanismo del Municipio de Barcelona, de fecha 19 de julio de 2001, por el que se aprobó definitivamente, con determinadas precisiones, la modificación puntual del Plan General Metropolitano en el ámbito del primer cinturón, tramo entre Calle San Quintín y Avenida Meridiana.

En este recurso de casación han comparecido, en calidad de recurridos, la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, representada por la Letrada de la Generalidad de Cataluña, y Don Iván

, representado por el Procurador Don Francisco Abajo Abril.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó, con fecha 14 de septiembre de 2005, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 963 de 2001, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: ESTIMAMOS en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Don Iván, contra Acuerdo de la Subcomisión d'Urbanisme del Municipi de Barcelona de

19.7.2001 por el que se aprobó definitivamente con prescripciones la Modificación puntual del Plan General Metropolitano en el ámbito del Primer Cinturón, tramo entre calle Sant Quintí y Avda Meridiana, promovida por el Ayuntamiento de Barcelona; únicamente en el sentido de DECLARAR LA NULIDAD de las Unidades de Actuación 2, 3 y 4 de la Modificación puntual del Plan General Metropolitano recurrida, en cuanto incluyen suelos con clave distinta de la clave 5, Sistema General Viario. Desestimando las demás pretensiones de la demanda. Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas».

SEGUNDO

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico tercero: «A).-La principal novedad, en relación con el proyecto aprobado en 1995, de la Modificación puntual del Plan General Metropolitano en el ámbito del Primer Cinturón, tramo entre calle Sant Quintí y Avda Meridiana, promovida por el Ayuntamiento de Barcelona y aprobada definitivamente por el Acuerdo de la Subcomissió d'Urbanisme del Municipi de Barcelona de 19.7.2001, consiste en que las Unidades de Actuación 2, 3 y 4 (del total de seis que se delimitan) se prevé ejecutarlas por el sistema de expropiación. Al respecto debe decirse que la expropiación urbanística, como toda expropiación, supone la privación coactiva, por causa de utilidad pública o interés social, de un bien o derecho patrimonial, mediante la correspondiente indemnización (artículo 1 de la Ley de Expropiación Forzosa ). Por otra parte, una expropiación es urbanística cuando tiene como finalidad la ejecución del planeamiento urbanístico (artículo 34 de la Ley 6/1998, del Régimen del Suelo y Valoraciones). En materia urbanística se atribuye a los planes de ordenación urbana y a los instrumentos de delimitación de ámbitos de gestión a desarrollar por expropiación, eficacia legitimadora de la expropiación. B).- En la Modificación puntual del Plan General Metropolitano impugnada, se delimitan seis Unidades de Actuación, y para tres de ellas se prevé su ejecución por el sistema de expropiación. Ahora bien, para que el sistema de expropiación pueda aplicarse a una Unidad de Actuación, es necesario que todos los suelos en ella comprendidos, dadas las calificaciones urbanísticas de dichos suelos, "merezcan" ser expropiados. Si para la expropiación ordinaria se exige acreditar interés público y necesidad de ocupación, para la expropiación urbanística se exige, al menos, que la concreta calificación urbanística "justifique" la expropiación. Al respecto, en la Memoria de la Modificación puntual del Plan General Metropolitano impugnada se dice, en relación con la Sentencia nº 1021/2000, de 30.11.2000, dictada por esta Sala y Sección : "... el desequilibrio de cargas y beneficios aducido por la sentencia con relación al conjunto de la actuación urbanística [Modificación puntual del Plan General Metropolitano en el ámbito del Primer Cinturón, tramo entre calle Sant Quintí y Rec Comtal, promovida por el Ayuntamiento de Barcelona y aprobada definitivamente por el Conseller de Política Territorial i Obres Públiques el 4.10.1995], obliga al planificador a extender la expropiación como sistema de actuación para la ejecución de aquellas unidades del sector de planeamiento en las que recaiga la obligación de cesión de las porciones de terrenos afectadas por el trazado del nuevo eje viario proyectado

... .- ... necesidad de establecer la expropiación como sistema de actuación para la ejecución de aquellas piezas del planeamiento en las que se prevé la cesión del vial adscrito sistema general. Con esta finalidad, junto con otras finalidades, se formula la presente MPGM.- ... el nuevo planeamiento establece, en cumplimiento de Sentencia, la expropiación como sistema de actuación para la obtención de suelos relativos al nuevo eje viario proyectado (prolongación del Primer Cinturón), y definidos por el TSJC como red viaria básica, es decir, sistema general de comunicación.". Además, en la Modificación puntual recurrida se aducen razones de urgencia por razón de la ejecución del eje viario dentro del Programa de Actuación Municipal 1999-2003. Y, en relación con la Unidad de Actuación 2, en el artículo 27 de la normativa, se "justifica" la elección del sistema de expropiación, por razón de la afectación mayoritaria de las fincas como sistema general y por la fragmentación de las parcelas preexistentes; y en relación con las Unidades de Actuación 3 y 4, en el artículo 28, por la afectación de suelos al eje viario, a equipamientos de titularidad pública, a zona verde pública (la 3) y a viviendas sujetas a algún régimen de protección destinadas a realojamiento de afectados por la Modificación puntual de autos; todo ello, se dice, en aplicación del artículo 169 .2 del Decreto Legislativo 1/1990, Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística. C).- Ya se ha dicho más arriba que, dado el carácter anulatorio del Fallo de la Sentencia 1021/2000, no cabe decir que el nuevo proyecto de Modificación puntual del Plan General Metropolitano relativo al indicado eje viario se ha aprobado "en ejecución" de la indicada Sentencia. En la Memoria del proyecto de Modificación puntual del Plan General Metropolitano que se examina, se afirma sin fundamento alguno en la Sentencia 1021/2000 citada, ni en la normativa aplicable al caso, que hay obligación de extender la expropiación como sistema de actuación para la ejecución de aquellas unidades del sector de planeamiento en las que recaiga la obligación de cesión de las porciones de terrenos afectadas por el trazado del nuevo eje viario proyectado, o que hay necesidad de establecer la expropiación como sistema de actuación para la ejecución de aquellas piezas del planeamiento en las que se prevé la cesión del vial sistema general: La ejecución de este eje viario que constituye un sistema general justifica únicamente la expropiación de los terrenos directamente afectados por su trazado; no, la expropiación de unas Unidades de Actuación dentro de las que se incluyen tramos de este eje viario junto con suelos con otras calificaciones urbanísticas. Sin fundamento la Administración actuante justifica la elección del sistema de expropiación en cuanto a la Unidad de Actuación 2, en el artículo 27 de las Normas Urbanísticas de la Modificación puntual, por razón de la afectación mayoritaria de las fincas como sistema general y por la fragmentación de las parcelas preexistentes; y en relación con las Unidades de Actuación 3 y 4, en el artículo 28, por la afectación al eje viario, a equipamientos de titularidad pública, zona verde pública (la 3) y a viviendas sujetas a algún régimen de protección destinadas a realojamiento de afectados por la Modificación puntual de autos; circunstancias que según dichos preceptos impedirían la ejecución del planeamiento por compensación o cooperación; y, además, por razones de urgencia o necesidad, en aplicación del artículo 169 .2 del Decreto Legislativo 1/1990, Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística (Apartado 7 de la Memoria de la Modificación puntual recurrida). Las aducidas razones de urgencia o necesidad pueden justificar la elección del sistema de expropiación para la ejecución de Unidades de Actuación, sin tener en cuenta la preferencia que en el precepto mencionado se otorga a los sistemas de compensación y cooperación. Pero tales razones de urgencia o necesidad no constituyen un supuesto de expropiación que no esté sujeto a los demás requisitos necesarios para que la expropiación sea viable, en particular, que la expropiación urbanística esté justificada. En cuanto a las demás razones que según la Administración actuante justificarían o legitimarían la expropiación La afectación mayoritaria de las fincas como sistema general; la fragmentación de las parcelas preexistentes; la afectación a equipamientos de titularidad pública, a zona verde pública y a viviendas sujetas a algún régimen de protección destinadas a realojamiento de afectados por la Modificación puntual de autos. Ya se ve que ninguna de ellas tiene fundamento en la normativa de aplicación para justificar o legitimar la expropiación urbanística, por cuanto, en su caso, se trataría de títulos ajenos a la expropiación urbanística. En el mismo sentido, en la ampliación del dictamen pericial practicada en autos se evidencia que no está justificada la expropiación de los suelos con calificaciones distintas a la de sistema general, en particular las de clave 18hs (calificación de zona de volumetría específica de promoción de viviendas sometidas a algún tipo de protección), y también las de clave 6 y 7. Respecto de la Unidad de Actuación nº 4, en el artículo 28, segundo párrafo, de las Normas Urbanísticas de la Modificación puntual recurrida, se dice que, aunque los terrenos incluidos en la misma ya son de titularidad pública, "se incorporan a un ámbito sujeto al sistema de actuación de expropiación dado que falta liberar los terrenos correspondientes, actualmente ocupados por actividades que tienen que desahuciarse administrativamente e indemnizar mediante las reglas propias de la expropiación, y para garantizar el destino de interés público de los terrenos incluidos, especialmente el destino a viviendas de protección para atender las necesidades de realojamiento de la población afectada, de la zona calificada con clave 18hs"; y en su tercer párrafo se dice que el artículo 86 .2 de la Carta Municipal de Barcelona legitima la expropiación de espacios para viviendas de protección pública. Ya se ve que los concretos títulos expropiatorios que se aducen son ajenos a la ejecución del planeamiento urbanístico. Por ello no pueden justificar o legitimar una expropiación urbanística. Como bien concluye el dictamen forense, la única causa que justifica "materialmente" la expropiación urbanística en las Unidades de Actuación 2, 3 y 4, no es otra que la de incluir un sistema general; pero el trazado de éste, o sea, del eje viario, solamente afecta a una parte del ámbito territorial de cada una de dichas Unidades de Actuación. En definitiva, la Administración actuante, al fijar el sistema de expropiación como sistema para la ejecución de las Unidades de Actuación 2, 3 y 4, pretende expropiar, sin título que justifique o legitime la expropiación, suelos que no están afectados directamente por el trazado del eje viario (sistema general) de autos, para lo que carece de título expropiatorio. Por ello deberá prosperar la pretensión anulatoria en cuanto a que las Unidades de Actuación 2, 3 y 4, de la Modificación puntual del Plan General Metropolitano recurrida, comprenden suelos no afectados directamente por el trazado del eje viario proyectado, esto es, suelos con calificación distinta a la de sistema general, con clave distinta a la clave 5. Deberá pues declararse la nulidad de dichas Unidades de Actuación en cuanto incluyen suelos con clave distinta de la 5».

TERCERO

También se declara en el cuarto fundamento jurídico de la sentencia recurrida que: «La cuestión decisiva, en el presente caso, es, como queda dicho, el hecho de haber incluido dentro de Unidades de Actuación a ejecutar por el sistema de expropiación, suelos que por su calificación urbanística no pueden ser objeto de expropiación urbanística. La expropiación urbanística sólo cabe para los sistemas generales y sus elementos (artículos 185 .2 y 186 .2 del Decreto Legislativo 1/1990, Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística). Por ello, en el presente caso, sólo los terrenos destinados al eje viario que es sistema general, los cuales tienen la clave 5, son susceptibles de expropiación urbanística. Y por lo mismo, las Unidades de Actuación 2, 3 y 4 deben ser reducidas al ámbito estricto de los terrenos con clave 5. Sentado lo anterior, ya se ve que carece de sentido examinar la cuestión del aprovechamiento urbanístico de las indicadas Unidades de Actuación una vez reducidas al ámbito de los suelos con clave 5, en orden a la aplicación del principio de equidistribución de beneficios y cargas del planeamiento (arts. 3.2 .b) y167.3 del Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia de urbanismo (Decreto Legislativo 1/1990 de 12-7 ))».

CUARTO

Notificada la referida sentencia a las partes, la Letrada de la Generalidad de Cataluña, en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, presentó ante la Sala de instancia escrito, con fecha 30 de septiembre de 2005, solicitando la aclaración de dicha sentencia, por lo que la propia Sala de instancia dictó, con fecha 3 de octubre de 2005, auto en el que declaró no haber lugar a la aclaración pedida y ello con base en el siguiente fundamento jurídico único: «La demandada solicita que vía aclaración de Sentencia se diga si se quiere decir que el Sistema General Viario tiene que ejecutarse mediante las Unidades de Actuación delimitadas, por el sistema de expropiación, o si el eje viario tiene que realizarse como una expropiación forzosa de sistema general, a lo que debe decirse que las Unidades de Actuación 2, 3 y 4 no se anulan en su totalidad, sino sólo en parte, concretamente, en cuanto "comprenden suelos no afectados directamente por el trazado del eje viario, esto es, suelos con calificación distinta a la de sistema general, con clave distinta a la clave 5". Por consiguiente las Unidades de Actuación 2, 3 y 4, a ejecutar por el sistema de expropiación, se mantienen en cuanto a los suelos calificados como sistema agenral, con clave 5 (F.J. Tercero, último párrafo). Y además solicita que vía aclaración se diga si los terrenos excluidos de los ámbitos de las Unidades de Actuación 2, 3 y 4 configuran Unidades de Actuación independientes a gestionar por un sistema distinto al de expropiación. A lo que debe decirse que la Sentencia se limita a excluir los "suelos no afectados directamente por el trazado del eje viario, esto es, suelos con calificación distinta a la de sistema general, con clave distinta a la clave 5", del ámbito de las Unidades de Actuación 2, 3 y 4, por no ser dichos suelos susceptibles de expropiación urbanística (F.J. Tercero); sin configurar ninguna nueva Unidad de Actuación, como no podía ser de otro modo. Por todo lo que no procede aclarar la Sentencia: Los temas planteados están resueltos en su texto».

QUINTO

La representación procesal del Ayuntamiento de Barcelona presentó, con fecha 4 de octubre de 2005, escrito ante la Sala de instancia, en el que solicitó que se tuviese por preparado contra la citada sentencia recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que dicha Sala accedió mediante providencia de 18 de octubre de 2005, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

SEXTO

Con fechas 21 y 26 de octubre de 2005 tanto la Letrada de la Generalidad de Cataluña, en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, como la representación procesal de Don Iván presentaron ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra la referida sentencia, dictada por aquélla con fecha 14 de septiembre de 2005, recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que dicha Sala de instancia accedió mediante providencia de fecha 27 de octubre de 2005, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

SEPTIMO

Dentro del plazo, al efecto señalado, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrentes, el Ayuntamiento de Barcelona, representado por el Procurador Don Juan Ignacio Avila del Hierro, y Don Iván, representado por el Procurador Don Francisco Abajo Abril, y, como recurridos, este último Procurador en la indicada representación y la Letrada de la Generalidad de Cataluña, en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, y, recibidas las actuaciones de la Sala de instancia, se le hizo saber a la Letrada de la Generalidad de Cataluña concediéndole un plazo de treinta días para que manifestase si sostenía o no el recurso de casación preparado en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña y, en caso afirmativo, lo interpusiese en el indicado plazo, lo que efectuó con fecha 9 de marzo de 2006.

OCTAVO

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Barcelona se basa en cinco motivos, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y los demás al amparo del apartado d) del mismo precepto; el primero por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en cuanto la parte dispositiva de la misma entra en contradicción con sus fundamentos incidiendo en incongruencia y motivación insuficiente, con lo que la Sala de instancia ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 33.1, 67 y 71.1 a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil, y ello porque, como se deduce del fundamento jurídico tercero B, no considera posible la realización de una actuación urbanística integrada gestionada por el sistema de expropiación, sino que reconduce la expropiación urbanística únicamente a ejecutar actuaciones aisladas al objeto de obtener los terrenos destinados a sistemas generales, de manera que elimina cualquier posibilidad de utilizar el sistema de expropiación como modalidad de gestión urbanística, a pesar de lo cual en su parte dispositiva declara la nulidad de las unidades de actuación número 2, 3 y 4 en cuanto incluyen suelos con calificación diferente a la de sistema general viario, aunque en el propio fundamento tercero B recoge que en el ámbito de esas unidades de actuación se incluyen terrenos con la clave 7, sistema general de equipamientos comunitarios, y con clave 6, sistema general de parques y jardines, con lo que viene a negar que, mediante la expropiación, puedan obtenerse sistemas tales como equipamientos, cuando si la sentencia fuese coherente con sus propios fundamentos, la nueva delimitación de las unidades de actuación 2, 3 y 4 debería incorporar no solamente el sistema general viario sino también los terrenos destinados a equipamientos y espacios libres, que estaban incluidos en los ámbitos de las Unidades declaradas nulas, resultando completamente contradictorio con sus propios fundamentos y con los más elementales principios de derecho urbanístico mantener, como hace la sentencia, la existencia de unidades de actuación compuestas únicamente por terrenos destinados a sistemas generales cuando es por todos sabido que las unidades de actuación se delimitan para realizar una gestión integrada o sistemática de un ámbito, entendiendo por la misma como el conjunto de actuaciones para repartir equitativamente los beneficios y cargas derivadas de la ordenación urbanística y para ejecutarlo completar las obras y servicios urbanísticos necesarios, y la segunda contradicción con los fundamentos de la sentencia radica en que afirma que la potestad expropiatoria por razones urbanísticas sólo alcanza a los sistemas generales en los artículos 185.2 y 186.2 del Decreto Legislativo 1/1990, aprobatorio del Texto Refundido de las Disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística (fundamento de derecho cuarto, segundo párrafo), y, por consiguiente, la sentencia recurrida incide en el grado acusado de arbitrariedad, error o irrazonabilidad, a que hace referencia la sentencia 214/1999, de 29 de noviembre, del Tribunal Constitucional, ya que la sentencia parte de premisas absolutamente equivocadas, por lo que la parte dispositiva de la sentencia no puede considerarse basada en el fundamento aludido, entre otras razones porque la propia sentencia reconoce que el planeamiento justifica en su memoria la preferencia en la elección del sistema de expropiación frente a las modalidades de compensación y cooperación; el segundo porque la Sala de instancia vulnera con su sentencia el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 de la Constitución, ya que, según se ha expuesto en el anterior motivo, la fundamentación de la sentencia es arbitraria, por lo que puede afirmarse que carece de motivación; el tercero por haber infringido la Sala sentenciadora la disposición adicional cuarta del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, que establece que en la ejecución de actuaciones urbanísticas que requieran el desalojo de los ocupantes legales de los inmuebles, que constituyan su residencia habitual, se debe garantizar el derecho al realojamiento, en los casos en que la Administración actúe por expropiación, debiendo poner a disposición de los citados ocupantes afectados viviendas sujetas al régimen de protección pública, norma que resulta su cumplimiento impedido por la sentencia recurrida, por cuanto, además de los terrenos destinados a sistemas (viales, espacios libres, equipamientos), las Unidades de Actuación, anuladas por la sentencia recurrida, incluyen terrenos con la calificación urbanística, clave 18 bis, zona de ordenación volumétrica especial para la construcción de viviendas sociales, con la única finalidad de realojar a los afectados por las actuaciones expropiatorias, circunstancia reconocida por la propia sentencia (fundamento de derecho tercero B) y que exige la realización de una actuación conjunta, sin que exista solución alternativa, pues, según los propios razonamientos de la sentencia, sólo sería posible la expropiación para sistemas generales y las viviendas sociales no lo son; el cuarto porque la Sala de instancia ha infringido también lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, del que se deduce, al tratarse de una norma básica de aplicación en todo el Estado, la consolidación en todo el territorio del propio Estado del sistema de expropiación como modalidad de gestión integrada, diferenciándose de las tradicionales actuaciones aisladas seguidas para la obtención de sistemas, en contra de lo que se declara en la sentencia recurrida, que considera que la expropiación urbanística sólo es posible para la obtención de sistemas y sus elementos y no considera posible la realización de una actuación integrada a gestionar por el sistema de expropiación, donde coexistan terrenos afectos a sistemas y otros calificados como zonas susceptibles de aprovechamiento, y de aquí que, a pesar de no discutir las razones de urgencia tenidas en cuenta por el instrumento de planeamiento para adoptar el sistema de expropiación, e incluso reconocer que tales razones de urgencia o necesidad podrían alterar la preferencia en la elección de las modalidades de compensación y cooperación para ejecutar los ámbitos de gestión integrada, declara en su parte dispositiva la nulidad de las unidades de actuación 2, 3 y 4 en cuanto incluyen suelos con calificación diferente a la de sistema general viario, reduciendo el ámbito a dichos terrenos, con lo que la sentencia recurrida vulnera abiertamente el citado precepto en cuanto la aprobación de los Planes y la delimitación de ámbitos de gestión por expropiación legítima precisamente la expropiación de los terrenos necesarios para ejecutar las previsiones del plan, de manera que la expropiación urbanística puede ser utilizada para elementos diferentes de los terrenos destinados a sistemas, pues su posible utilización en ámbitos de gestión integrada, por su propia naturaleza, ha de prever, a la vez, terrenos destinados a sistemas y zonas con aprovechamiento, y finalmente la sentencia recurrida ha infringido también lo dispuesto en el artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que impide a los órganos jurisdiccionales determinar la forma en que han de quedar los preceptos de una disposición de carácter general en sustitución de los que anulasen, sin que puedan determinar el contenido discrecional de los actos anulados, y, en este caso, la sentencia no se limita a anular las unidades de actuación sino que determina la forma como han de quedar delimitadas las Unidades de Actuación 2, 3 y 4, integradas únicamente por los terrenos incluidos en su ámbito destinados a sistema general viario, y ello sin perjuicio de la contradicción que supone delimitar unidades de actuación, es decir ámbitos de gestión integrada, para obtener sistemas exclusivamente, y así terminó con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se declare la conformidad a derecho de la elección del sistema de expropiación y de la delimitación de las Unidades de Actuación 2, 3 y 4 de la Modificación Puntual del Plan General Metropolitano en el ámbito del Primer Cinturón, tramo entre calle San Quintín y Avenida Meridiana, promovido por el Ayuntamiento de Barcelona y aprobada definitivamente por acuerdo de la Subcomisión de Urbanismo del Municipio de Barcelona.

NOVENO

El recurso de casación sostenido por el representante procesal de Don Iván se basa en cuatro motivos, los dos primeros al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, y los otros dos al del apartado d) del mismo precepto, cuyo resumen es el siguiente: el primero porque la sentencia recurrida incurre en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, en concreto en violación del contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24.1 de la Constitución Española, con causación de indefensión, en su vertiente de transgresión de la exigencia legal de congruencia en la Sentencia establecida en el artículo 67.1, en relación con el artículo 33, ambos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y con el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil, de aplicación supletoria a tenor de lo establecido en la Disposición Final Primera de aquélla, exigencia interpretada a la luz de la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, que se cita en el cuerpo del motivo, en la medida en que la Sentencia omite consciente y voluntariamente pronunciarse, y así lo explícita, sobre la cuestión suscitada en la demanda y objeto de prueba en la litis como fundamento de la pretensión de anulación total de todas las determinaciones establecidas por MPGM-2001 para las Unidades de Actuación 2, 3 y 4 del Sector 1, cuestión consistente en el carácter no equidistributivo de dichas Unidades de Actuación, por entender la Sentencia que el análisis y resolución de dicha cuestión es innecesario a la vista de haber procedido a acoger la otra cuestión planteada como fundamento de la referida pretensión impugnatoria, la ilegal inclusión en dichas Unidades de Actuación de un Sistema General, dejando con ello imprejuzgado e inatendida en el fallo la referida cuestión de la falta de equidistribución de dichas Unidades de Actuación, y por ende la pretensión anulatoria total de las mismas, cuando en el Auto de Aclaración de sentencia se afirma que la anulación de dichas Unidades de Actuación es sólo parcial; el segundo, como alternativa al enunciado en el motivo anterior, porque, para salvar la legalidad y constitucionalidad de la Sentencia recurrida se hace una interpretación del pronunciamiento de la misma, y de la fundamentación que le sirve de apoyo, en el sentido de que estima totalmente la pretensión subsidiaria esgrimida en la demanda y consistente en la anulación de todas las determinaciones urbanísticas contenidas en la MPGM-2001 para las Unidades de Actuación nº 2, 3 y 4 del Sector 1, el Tribunal "a quo" incurre en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, infracción constitutiva de violación del contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española en su vertiente de exigencia de intangibilidad de las Sentencias salvo por vía de recurso o de los procedimientos establecidos en la Ley, con interdicción de alteración del fallo una vez dictado, exigencia establecida en el artículo 267.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en redacción dada al mismo por el artículo 62 de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, y en el artículo 214.1, en relación con los artículos 214.2 y 205, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil, de aplicación supletoria al Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo a tenor de lo establecido en la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de dicha Jurisdicción, en la medida en que el Auto de 3 octubre de 2005 dictado por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en autos del Recurso 963/2001, aunque declare no haber lugar a la aclaración de Sentencia solicitada por la codemandada Generalitat de Catalunya, contiene en su Fundamento de Derecho Único una motivación de dicho pronunciamiento que supone, necesariamente, una alteración del alcance del fallo de la Sentencia a que se refiere, transformando su pronunciamiento de estimación total de la pretensión subsidiaria esgrimida en la demanda por otro pronunciamiento de estimación sólo parcial de dicha pretensión subsidiaria, consistente en la anulación sólo parcial de las determinaciones de la Unidades de Actuación nº 2, 3 y 4 del Sector 1 de la MPGM-2001, en concreto, en la anulación exclusivamente de las delimitaciones de las referidas Unidades de Actuación y del sistema de gestión por expropiación, y sólo en cuanto a los suelos de dichas Unidades de Actuación no calificados como Sistema General Viario (clave 5a), conservando las restantes determinaciones relativas a dichos suelos (calificación e intensidad de aprovechamiento), a pesar de que las citadas determinaciones habían sido recurridas y anuladas en la Sentencia; el tercero porque la sentencia recurrida incurre en infracción del artículo 5 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, del Régimen del Suelo y Valoraciones, en relación a los artículos 9,3, 14, 33.3 y 103.1 de la Constitución Española, en cuanto establece la exigencia, interpretada a la luz de la jurisprudencia de ese Alto Tribunal recogida, entre otras, por las Sentencias de 1 de abril y 21 de noviembre de 1996, de que el planeamiento garantice, en cumplimiento del principio de legalidad, que en todo caso se produzca el reparto equitativo de los beneficios y cargas derivados del mismo entre todos los propietarios afectados por cada actuación urbanística, en la medida en que, de acuerdo con la fundamentación del Auto dictado por el Tribunal "a quo" el 3 de octubre de 2005, la Sentencia recurrida sólo estima parcialmente la pretensión subsidiaria de nulidad de las determinaciones de las Unidades de Actuación nº 2, 3 y 4 del Sector 1 de la MPGM- 2001, concretamente las delimitaciones físicas de dichas Unidades y el sistema de gestión por expropiación de las mismos pero sólo respecto de los suelos ubicados en dichas Unidades de Actuación con calificaciones distintas a la de Sistema General Viario (clave 5a), manteniendo, en consecuencia, las calificaciones y las intensidades de aprovechamiento de dichos suelos introducidas "ex novo" por la MPGM-2001, de forma que, al considerar innecesario entrar a analizar la cuestión suscitada en la demanda rectora de los autos acerca de la nulidad de dichas determinaciones urbanísticas por falta de cumplimiento de la exigencia legal de equidistribución, no obstante haberse practicado prueba en dicho sentido, presupone que dicha conservación garantiza, en cuanto a dichos suelos, el referido principio, cuando no lo hace; y el cuarto por haber incurrido la sentencia dictada por la Sala de instancia en infracción de la doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo establecida, entre otras muchas, por las Sentencias de 7 de febrero de 1979 (Ar.764) y 25 de junio de 2003 (Ar. 5793 ), sobre la función meramente revisora del Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo, en relación con el artículo 71.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y con el artículo 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por cuanto la Sentencia recurrida, excediéndose de los límites fijados en dicha doctrina jurisprudencial al ejercicio de la función revisora de los órganos del Orden Jurisdiccional respecto de los actos y disposiciones administrativas, no se limita -de forma acorde con las pretensiones anulatorias esgrimidas en la demandasa anular las delimitaciones físicas de las Unidades de Actuación nº 2, 3 y 4 del Sector 1 del MPGM-2001 por razón de la incorporación en las mismas de suelos destinados a Sistema General Viario (clave 5 a), sino que viene a disponer unas nuevas delimitaciones físicas para dichas Unidades de Actuación coincidentes con los suelos de dicha clase, de forma que la Sentencia recurrida sustituye la actividad administrativa planificadora en la delimitación de los ámbitos de actuación del planeamiento en cuestión, actos esencialmente discrecionales, aun siendo una función propia de la Administración, y sin que se trate de una mera conservación de actos administrativos, dado que los mismos no permanecen iguales a como figuran en la MPGM-2001; para terminar con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se anulen todas las determinaciones, contenidas en la Modificación del Plan General Metropolitano 2001, que se refieren a las Unidades de Actuación números 2, 3 y 4 del Sector 1 de la misma con los demás pronunciamientos favorables que resulten procedentes.

DECIMO

El recurso de casación presentado en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña se basa en tres motivos, esgrimidos todos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por haber incurrido la sentencia recurrida en infracción de lo dispuesto en los artículos 134 y 140 de la Constitución, 34 y 35 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo, y 85 de la Ley de Expropiación Forzosa, así como de la jurisprudencia que los aplica e interpreta, al haber ignorado la facultad de la Administración urbanística de delimitar unidades de actuación a gestionar por el sistema de expropiación, de modo que la sentencia recurrida incurre en infracción del artículo 34 de la Ley 6/1998, según el cual la expropiación por razón de urbanismo podrá aplicarse de acuerdo con las posibilidades previstas en la legislación urbanística, y lo mismo vulnera el artículo 35 de la misma Ley, en relación con el artículo 85 de la Ley de Expropiación Forzosa, conforme a los que el ejercicio de la potestad expropiatoria se ajustará a lo dispuesto en ambas leyes, sin que la Sala de instancia haya tenido en cuenta que ya desde el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 la expropiación forzosa venía contemplado como sistema de actuación aplicable por polígonos o unidades de actuación completos, y así el artículo 194 b) del Reglamento de Planeamiento prevé que para la urbanización de polígonos o unidades de actuación completos cabe la aplicación del sistema de expropiación a fin de ejecutar el planeamiento urbanístico, y en el mismo sentido el artículo 171 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, que, aun declarado inconstitucional en sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, lo fue por razones de competencia material o sustantiva, de manera que el artículo 33 de la Ley 6/1998 recoge la expropiación como un sistema de ejecución, aunque no regule el procedimiento para ello por corresponder a las Comunidades Autónomas competentes en materia urbanística, y en la medida en que la sentencia recurrida no admite las actuaciones urbanísticas integradas gestionadas por el sistema de expropiación está vulnerando los referidos preceptos estatales, así como los artículos 137 y 140 de la Constitución que garantizan la autonomía de los municipios, que por razones justificadas pueden acudir a este sistema expropiatorio para alcanzar determinados objetivos, y en el caso controvertido fue la obtención de terrenos destinados al Primer Cinturón, la dificultad de ordenar el frente edificable por causa del fraccionamiento oblicuo de la propiedad y el destino a viviendas destinadas a realojar a los propietarios afectados, además de la creación de zonas verdes y equipamientos públicos las que justifican básicamente la delimitación de unidades de actuación a ejecutar por el sistema de expropiación, y, en consecuencia, la sentencia recurrida, al pronunciarse en el sentido que lo ha hecho, ignora la expropiación como sistema de actuación para ordenar polígonos completos y niega la competencia de la Comunidad Autónoma para hacerlo, para limitar el mecanismo expropiatorio a los sistemas generales y actuaciones aisladas, vulnerando así lo establecido en los artículos 34 y 35 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, en los que se recogen las técnicas expropiatorias, al mismo tiempo que infringe la sentencia recurrida la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de fechas 21 de junio de 1997, 30 de septiembre de 1998 y 31 de marzo de 2005 ; el segundo por haber infringido el Tribunal "a quo" lo dispuesto en los artículos 148.1.3º de la Constitución, 9.9 del Estatuto de Autonomía de Cataluña y 33 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, así como la jurisprudencia aplicable, pues la Sala de instancia, aun admitiendo las razones de urgencia y necesidad para utilizar la expropiación en la ejecución de las unidades de actuación en cuestión, excluye aquellos suelos no destinados al sistema viario del Primer Cinturón, cuando lo cierto es que el citado artículo 33 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, dispone que la aprobación de planes de ordenación urbana y de delimitación de ámbitos de gestión a desarrollar por expropiación implicará la declaración de utilidad pública de las obras y la necesidad de ocupación de los terrenos y edificios correspondientes a los fines de expropiación, lo que legitima la expropiación prevista en la legislación urbanística, y dada la falta de viabilidad económica de las unidades de actuación 2, 3 y 4, debido a los destinos del suelo (viario, zona verde, equipamiento y realojamientos), se optó por el sistema de expropiación, como lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial, recogida en las Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2001, 3 de marzo de 1992 y 18 de enero de 2003 ; y el tercero por haber conculcado la Sala de instancia lo establecido en el artículo 4 de la Ley 6/1998 y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, ya que, conforme a esta norma estatal, el sistema de expropiación no es subsidiario y la Administración puede elegir el que considere más adecuado para la finalidad pretendida, como lo ha admitido la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2005, a pesar de lo cual la Sala de instancia en la sentencia recurrida sigue considerando preferentes los sistemas de compensación y de cooperación respecto al de expropiación, en contra también de lo establecido en el artículo 115 de la Ley 2/2002, de 13 de marzo, de urbanismo de Cataluña, según el cual el planificador urbanístico está legalmente facultado para escoger entre los sistemas de gestión urbanística el más apropiado a la finalidad pretendida, y así terminó con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se declare ajustado a derecho el acuerdo de la Subcomisión de Urbanismo del municipio de Barcelona de 19 de julio de 2001, que aprobó definitivamente la modificación puntual del Plan General Metropolitano en el ámbito del Primer Cinturón, tramo entre calle San Quintín y Avenida Meridiana de Barcelona.

UNDECIMO

Admitidos a trámite los recursos de casación interpuestos, se dio traslado por copia a las partes comparecidas como recurridas respecto de los presentados por las demás para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición a ellos, lo que efectuó el representante procesal de Don Iván en sendos escritos presentados con fecha 6 y 7 de septiembre de 2007; en el primero se opone al recurso de casación presentado por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña y en el segundo se opone al recuso de casación deducido por la del Ayuntamiento de Barcelona, cuyos escritos de oposición son parcialmente coincidentes en sus antecedentes, si bien se alega, para oponerse al recurso de casación sostenido por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, que su primer motivo de casación incurre en dos defectos formales que justificarían su inadmisión, cual son que los preceptos invocados no lo fueron en la instancia y que no se ha respetado la especialidad de cada motivo al plantear en él cuestiones diversas, al mismo tiempo que los preceptos invocados no ordenan lo que el motivo de casación reputa infringido, pues ningún precepto legal estatal puede facultar a la Administración urbanística para delimitar ámbitos de gestión a desarrollar por el sistema de expropiación, pues la competencia urbanística es propia de las Comunidades Autónomas, según lo ha declarado el Tribunal Constitucional en las sentencias que se citan y transcriben, de manera que hay que estar sólo a la legislación autonómica en la materia para determinar si cabe delimitar ámbitos de gestión por el sistema de expropiación y, por tanto, si resulta o no atribuida a las Comunidades Autónomas, y por ello la sentencia recurrida lo que habría vulnerado es legislación autonómica exclusivamente, y lo mismo sucede con lo establecido en los artículos 34 y 35 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, que no regulan la facultad de la Administración urbanística para delimitar ámbitos de gestión a desarrollar por el sistema de expropiación, sino que se limitan a preveer la posibilidad de aplicar el instituto expropiatorio en aquellos casos y para aquellas finalidades que prevea la legislación urbanística, que no puede ser otra que la legislación de las Comunidades Autónomas, y otro tanto sucede con el artículo 85 de la Ley de Expropiación Forzosa, que para nada hace referencia a la facultad de la Administración urbanística para delimitar ámbitos de gestión a desarrollar por el sistema de expropiación, y, por consiguiente, la invocación de los preceptos constitucionales y de la legislación estatal, que se reputan infringidos, es meramente instrumental, es decir tiene por objeto argüir la existencia de preceptos estatales supuestamente infringidos para eludir la exigencia formal del artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional, por lo que debe ser rechazado de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se cita, y, respecto del segundo motivo es predicable lo dicho en cuanto a la falta de invocación en la instancia de los preceptos citados y al vicio de falta de singularidad o especialidad, encontrándonos en análoga situación a la denunciada respecto al fondo para el motivo primero, es decir que se trata de la invocación instrumental de un precepto estatal para combatir efectivamente la interpretación que la Sala de instancia realiza de preceptos de la legislación urbanística autonómica, dado que el artículo 33 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, no afirma, ni puede afirmar, que la Administración Urbanística disponga de la potestad de delimitar ámbitos de gestión por el sistema de expropiación, sino que afirma que, cuando la legislación autonómica atribuya dicha potestad, en la aprobación de la delimitación del ámbito de gestión se entenderán cumplidos los citados requisitos previos que constituyen garantías del procedimiento expropiatorio, de modo que si la sentencia recurrida ignora la facultad de la Administración Urbanística para delimitar ámbitos de gestión a ejecutar por el sistema de expropiación, no estaría infringiendo el artículo 33 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sino el precepto o preceptos de la legislación urbanística autonómica que atribuyen dicha potestad, y, por tanto, la invocación que se hace de las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo resulta inane, porque, además, no niega la sentencia recurrida la posibilidad de utilizar el sistema de expropiación para ejecutar ámbitos de gestión, sino que niega que en el supuesto enjuiciado pueda hacerse para adquirir suelo con destino diferente al de sistemas generales, razón por la que tampoco hay identidad con la jurisprudencia invocada que para nada alude a que en los ámbitos de gestión a que se refieren existan suelos adscritos a sistemas generales, y, finalmente, respecto del tercer motivo tampoco concurre el requisito de que el precepto citado como infringido por la Sala de instancia haya sido alegado o considerado para decidir el pleito sustanciado en la instancia, sin que la sentencia, que se cita en él, se refiera al artículo 4 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sino al artículo 40 de la Ley 8/1990, de 25 de julio, mientras que aquél precepto (artículo 4 de la Ley 6/1998 ) no dispone la prevalencia o primacía de cualquiera de los sistemas de actuación posibles para ejecutar un determinado ámbito de actuación urbanística, debido a que no podría hacerlo al ser una facultad exclusiva del legislador autonómico, limitándose dicho precepto a establecer dos principios, cual son que los propietarios deben contribuir a la acción urbanística y que se garantiza la iniciativa y participación privada y todo ello subordinado a la dirección pública del proceso urbanizador, pero sin imponer cuáles hayan de ser los sistemas de gestión urbanística que puedan utilizarse ni si en la elección de los mismos ha de existir preeminencia o subordinación, pues, en definitiva, la "ratio decidendi" de la sentencia recurrida radica en analizar si concurre legitimación expropiatoria en los casos de ámbitos de gestión que integran tanto suelos afectos a sistemas generales como suelos que no presentan dicha calificación, llegando a la conclusión la Sala sentenciadora de que ello no es posible porque la justificación ofrecida para la expropiación es la prevista exclusivamente para los sistemas generales y sus elementos, de modo que en este último motivo se plantea la infracción de un precepto estatal que la Sala de instancia no discute ni infringe, por lo que terminó con la súplica de que se desestime todos los motivos de casación alegados con imposición de costas a la recurrente.

DUODECIMO

El representante procesal del recurrido Don Iván basa su oposición a los motivos de casación alegados por la representación procesal del Ayuntamiento de Barcelona, respecto del primero, porque los preceptos procesales invocados no contemplan el vicio que se denuncia, pues, de un lado, se reprocha la incongruencia interna y de otro la motivación irracional o arbitraria, y ambos constituyen una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículos 24 de la Constitución, pero ni existe motivación irracional o arbitraria ni incongruencia interna de la sentencia recurrida de atenerse, como procede, a lo que la doctrina constitucional y la jurisprudencia han considerado condiciones o requisitos para que concurran tales vicios en una sentencia si se parte de una correcta interpretación y entendimiento de lo expresado en la propia sentencia recurrida; en cuanto al segundo motivo no viene sino a reproducir lo expresado en el primero, pero al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por lo que debería ser inadmitido porque no se basa en infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate; por lo que se refiere al tercero, la Disposición Adicional Cuarta 1ª del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, ni fue invocado por las partes ni la Sala sentenciadora lo tuvo en cuenta para resolver, pero, en cualquier caso, el indicado precepto no impone el deber de poner a disposición de los expropiados o desalojados viviendas que se ubiquen en el ámbito de la actuación urbanística que se ejecute, y, en cualquier caso, correspondería al Ayuntamiento el cumplimiento de dicha norma pagando el precio de las viviendas construidas en régimen de protección oficial, en las que tuvieran que realojarse los desalojados, aunque el artículo 29.1 de las propias normas urbanísticas de la modificación del Plan General Metropolitano 2001 reconoce que la reubicación de viviendas expropiadas no tiene que realizarse necesariamente en los ámbitos de gestión sujetos a dicho sistema de actuación, pudiendo realizarse en cualquier lugar del barrio, sin que, en ningún caso, el aludido deber permita eximir al Ayuntamiento del resto de la legalidad urbanística catalana, es decir que no procede pretender que ese deber legal a su cargo le exima de la obligación legal de tramitar la ejecución por expropiación de Sistemas Generales como ámbitos de gestión autónomos, es decir como ámbitos de gestión que no incorporara suelos efectos a otras calificaciones, por lo que la invocación de la Disposición Adicional Cuarta 1ª del Texto Refundido de 1992 resulta meramente instrumental para abrir el trámite a la casación; respecto del cuarto motivo, tampoco el artículo 33 de la Ley 6/1998 de 13 de abril, citado en dicho motivo, fue invocado en la instancia ni considerado por el Tribunal "a quo", tratándose también de una invocación instrumental para conseguir llegar a la casación, porque dicho precepto no atribuye a la Administración urbanística la facultad de delimitar ámbitos de gestión a desarrollar por expropiación forzosa, es decir no atribuye la potestad de gestión urbanística consistente en poder utilizar el sistema de actuación por expropiación para ámbitos de gestión o áreas de reparto porque el ejercicio de esa competencia corresponde a las Comunidades Autónoma a través de su legislación, de modo que el artículo 33 de la Ley 6/1998 no puede establecer la aplicabilidad a todo el territorio nacional del sistema de expropiación como sistema de gestión integrada, pero tampoco niega la sentencia recurrida que el sistema de expropiación sea una modalidad de gestión integrada de ámbitos de actuación urbanística sino que, por el contrario, lo reconoce explícitamente, y lo que indica es que la causa expropiandi invocada por la Modificación del Plan General Metropolitano 2001 no legitima la expropiación de suelos no afectos a sistemas generales, aunque estén incluidos en el mismo ámbito de gestión; y, finalmente, se acepta la infracción, alegada en el motivo quinto por la representación procesal del Ayuntamiento, cometida por la Sala de instancia del artículo 71.2 de la Ley de esta Jurisdicción, si bien tal infracción debe llevar a la conclusión de anularse íntegramente la delimitación de las Unidades de Actuación 2. 3 y 4 de la Modificación del Plan General Metropolitano 2001, sin que, en cualquier caso, ello prejuzgue la cuestión relativa a si las referidas Unidades de Actuación cumplimentan o no el deber jurídico de equidistribución, sobre lo que ha omitido conscientemente pronunciarse la Sala de instancia, y así terminó con la súplica de que se desestimen todos los motivos de casación alegados salvo el quinto (por error se dice IV), con imposición de costas al recurrente.

DECIMOTERCERO

La representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña se opone al recurso de casación interpuesto por el representante procesal de Don Iván porque la sentencia recurrida no vulnera las normas reguladoras de la sentencia contenidas en los artículos 120.3 de la Constitución, 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al no haber incurrido en la incongruencia omisiva denunciada por el recurrente, sino que da respuesta coherente y razonable a las cuestiones objeto de debate, al indicar que no tiene sentido analizar el aprovechamiento urbanístico de las Unidades de Actuación para valorar si existe o no el desequilibrio de beneficios y cargas denunciado, al haberse declarado la nulidad de estas Unidades de Actuación, de las que se excluyen los terrenos no destinados a eje viario, de manera que pasan a obtener un aprovechamiento urbanístico sin carga alguna, sin que en el auto aclaratorio de la sentencia se altere el contenido de ésta y, por consiguiente, no se ha infringido el principio de la intangibilidad de la sentencia, y, en cuanto al segundo motivo de casación, su planteamiento está viciado de raíz porque ni el artículo 5 de la Ley 6/1998 ni ninguna otra norma urbanística impone la obligación de atribuir un aprovechamiento homogéneo y universal para todos los propietarios afectados por una actuación urbanística ni el derecho a ser indemnizado por la atribución de diferentes clasificaciones o calificaciones urbanísticas, y, si bien la sentencia recurrida ha infringido los preceptos invocados en el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, no ha vulnerado los artículos 5 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, 9.3, 14, 33.3 y 103.1 de la Constitución en el sentido que asegura el recurrente, terminando con la súplica de que se declare que no ha lugar al recurso planteado por el Sr. Iván y se le impongan a éste las costas.

DECIMOCUARTO

Formalizadas las respectivas oposiciones a los recursos de casación por las representaciones procesales de los comparecidos como recurridos, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 27 de enero de 2010, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se interponen contra la sentencia pronunciada por la Sala de instancia tres diferentes recursos de casación con la invocación de varios motivos, algunos coincidentes, como el cuarto del recurso sostenido por el representante procesal del Ayuntamiento de Barcelona y el segundo de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, o el quinto de aquél y el cuarto del demandante en la instancia, razón por la que les daremos una respuesta conjunta, comenzando por los que se basan en el quebrantamiento de forma para continuar con los aducidos por infracción de ley y de jurisprudencia.

SEGUNDO

Sostiene la representación procesal del Ayuntamiento recurrente que la sentencia recurrida incurre en incongruencia interna y, además, adolece de arbitrariedad, error e irrazonabilidad en su fundamentación, con lo que infringe lo dispuesto en los artículos 33.1, 67 y 71.1 .a) de la Ley de esta Jurisdicción y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil, y ello por cuanto se asegura en dicha sentencia que la expropiación no puede utilizarse como modalidad de gestión de unidades de actuación integrada sino para ejecutar actuaciones aisladas al objeto de obtener los terrenos destinados a sistemas, a pesar de que en la propia sentencia se reconoce que en la misma actuación se incluyen terrenos calificados con la clave 7, sistema general de equipamientos comunitarios, y con clave 6, sistema general de parques y jardines, por lo que, de seguir la sentencia su propio razonamiento, debería incluir éstos también, pero es que, además, de una simple lectura de los preceptos que en la sentencia se citan (artículos 185 y 186 del Texto Refundido de disposiciones legales vigentes en Cataluña, aprobado por Decreto Legislativo 1/1990 ) se deduce todo lo contrario de lo que dicha sentencia declara, pues el sistema de expropiación no sólo alcanza a la ejecución de sistemas generales sino a todos los terrenos incluidos en un ámbito de actuación, a lo que se debe añadir que, según se afirma en la misma sentencia recurrida, las razones de urgencia o necesidad contempladas en la memoria de la modificación aprobada podrían alterar la preferencia en la elección de las modalidades de compensación y cooperación (fundamente de derecho 3 C).

Este motivo de casación, en el que, en resumen, se tacha a la sentencia recurrida de incoherente y de contener una motivación irrazonable, con infracción, por tanto, de los preceptos que en la Constitución, en la Ley de esta Jurisdicción y en la Ley de Enjuiciamiento civil establecen los requisitos de motivación y congruencia de las sentencias, debe prosperar.

En primer lugar la sentencia pronunciada por el Tribunal a quo reconoce (fundamento jurídico tercero

  1. que «las aducidas razones de urgencia o necesidad pueden justificar la elección del sistema de expropiación para la ejecución de Unidades de Actuación, sin tener en cuenta la preferencia que en el precepto mencionado [artículo 169.2 del Decreto Legislativo 1/1990 ] se otorga a los sistemas de compensación y cooperación» para seguidamente expresar: «pero tales razones de urgencia o necesidad no constituyen un supuesto de expropiación que no esté sujeto a los demás requisitos necesarios para que la expropiación sea viable, en particular, que la expropiación urbanística esté justificada».

Sin embargo, declara después que ninguna de esas razones tiene fundamento en la normativa urbanística por cuanto se trata de títulos ajenos a la expropiación urbanística, para más adelante llegar a decir que «ya se ve que los concretos títulos expropiatorios, que se aducen, son ajenos a la ejecución del planeamiento urbanístico» y «por ello no pueden justificar o legitimar una expropiación urbanística».

La incoherencia en la argumentación utilizada por el Tribunal a quo es manifiesta hasta devenir en ilógica o irrazonable.

Si las razones de urgencia o necesidad justifican la elección del sistema de actuación por expropiación, y si las razones dadas por la Administración para emplear dicho sistema son, según la propia sentencia, la afectación mayoritaria de las fincas como sistema general, para equipamientos de titularidad pública, zona verde pública y viviendas sujetas a un régimen de protección destinadas al realojamiento de afectados por la Modificación del Plan General Metropolitano 2001, no alcanzamos a comprender la ulterior afirmación, contenida en el mismo fundamento jurídico de la sentencia recurrida, acerca de que los concretos títulos expropiatorios que se aducen son ajenos a la ejecución del planeamiento urbanístico, salvo que la Sala sentenciadora considere que la ejecución de un sistema general viario, el equipamiento de titularidad pública, las zonas verdes públicas y las viviendas protegidas para realojar a los afectados por el propio planeamiento que se ejecuta no tienen una finalidad estrictamente urbanística y característica de la acción de ese carácter de los entes públicos, conclusión que resulta contraria a la realidad y a la ley.

En definitiva, las aseveraciones fácticas contenidas en la sentencia recurrida no son coherentes con las conclusiones jurídicas a las que llega, para contradecir con éstas su inicial afirmación, contenida en el segundo párrafo del fundamento jurídico tercero B, según la cual «para que el sistema de expropiación pueda aplicarse a una Unidad de Actuación, es necesario que todos los suelos en ella comprendidos, dadas las calificaciones urbanísticas de dichos suelos, merezcan ser expropiados. Si para la expropiación ordinaria se exige acreditar interés público y necesidad de ocupación, para la expropiación urbanística se exige, al menos, que la concreta calificación urbanística justifique la expropiación».

Tendría que explicar la Sala de instancia las razones por las que la ejecución de un sistema general viario, la obtención de equipamientos de titularidad pública y de zonas verdes públicas o el realojamiento de los afectados por esas concretas actuaciones urbanísticas no son calificaciones justificadoras de la expropiación, cuando ella misma ha declarado que existen razones de urgencia y necesidad que explican la utilización del sistema expropiatorio pese a la preferencia que tengan los de compensación y cooperación ex artículo 169.2 del Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/1990 .

Pero no se queda en lo expuesto la motivación gratuita y contradictoria contenida en la sentencia recurrida, ya que, en el párrafo segundo de su fundamento jurídico cuarto, se asegura, sin razonamiento o explicación alguna, que la expropiación urbanística sólo cabe para los sistemas generales y sus elementos (artículos 185.2 y 186.2 del indicado Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/1990 ), cuando antes ha afirmado que para la expropiación urbanística se exige, al menos, que la concreta calificación urbanística justifique la expropiación y que los títulos expropiatorios no sean ajenos a la ejecución del planeamiento urbanístico, por lo que cabría preguntarse si para la Sala sentenciadora sólo la ejecución de los sistemas generales es una finalidad propia del planeamiento urbanístico y no lo son la obtención de sistemas locales y de dotaciones públicas o el realojamiento de los afectados por la misma actuación urbanística.

La coherencia o lógica interna de una sentencia debe entenderse incluida en la exigencia legal de precisión y claridad, recogida en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil, pues esta última cualidad requiere que no haya en ella contraditio in terminis, al producirse, de lo contrario, confusión, mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora con la incoherencia interna (Sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1995, 6 y 27 de junio y 18 de julio de 1998 ). Tiene razón, por tanto, la representación procesal del Ayuntamiento recurrente cuando tacha a la sentencia recurrida de contradictoria e inmotivada, causa suficiente para anularla, aunque debamos examinar los demás motivos aducidos por idéntica representación procesal y por la de los demás recurrentes a fin de justificar la decisión del conflicto según los términos en que aparece planteado.

TERCERO

Pasamos ahora a examinar el primer motivo de casación alegado por el demandante en la instancia, que también se esgrime al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, en el que se reprocha a la Sala de instancia haber incurrido en incongruencia omisiva por no abordar, consciente y voluntariamente, la cuestión por aquél planteada en su demanda acerca del carácter no equidistributivo de las Unidades de Actuación 2, 3 y 4 del Sector 1 de la Modificación del Plan General Metropolitano - 2001, con lo que dicha Sala ha vulnerado, en su opinión, lo dispuesto en los artículos 24.1 de la Constitución, 33 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Este motivo de casación debe ser desestimado porque no es que la Sala deliberadamente omita pronunciarse sobre la cuestión, planteada por el demandante, relativa a si el aprovechamiento señalado para las Unidades de Actuación 2, 3 y 4 impugnadas respeta o no el principio de justa distribución de beneficios y cargas, sino que, debido a la ratio decidendi de su sentencia, consideró innecesario su examen porque entiende que las citadas Unidades de Actuación sólo pueden estar constituidas por suelos con destino a sistema general viario, lo que podrá o no ser correcto jurídicamente, pero no cabe duda que hace innecesario abordar la cuestión del aprovechamiento urbanístico suscitada en la demanda, al tener que ser objeto de expropiación los terrenos destinados a vial, en cuyo justiprecio habrá que respetar lo establecido en los artículos 23, 24, 25, 28 y 36 de la Ley 6/1998, de 13 de julio, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, entonces vigente.

Por la misma razón debemos desestimar también el segundo motivo de casación esgrimido por el mismo demandante en la instancia al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, ya que, en contra de la hipótesis que su representación procesal plantea, no se estimó íntegramente la pretensión subsidiaria formulada en su demanda, sino que se ha anulado la delimitación de las Unidades de Actuación 2, 3 y 4 del Sector 1 de la Modificación del Plan General Metropolitano - 2001- para dejarlas reducidas exclusivamente a los terrenos con clave 5, destinados al eje viario, pronunciamiento que, como examinaremos más adelante, implicará la estimación del motivo de casación quinto alegado por la representación procesal del Ayuntamiento y cuarto de los aducidos por aquél.

CUARTO

Esgrime en el segundo motivo de casación la representación procesal del Ayuntamiento la vulneración por la Sala sentenciadora de lo establecido en el artículo 24 de la Constitución por ser incoherente la sentencia recurrida y resultar ilógica la motivación que contiene.

A este motivo se opone la representación procesal del demandante en la instancia porque, a su parecer, debería haberse esgrimido al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, puesto que se basa en vicios de la sentencia, mientras que los motivos amparados por el apartado d) del mismo precepto son aquéllos que se esgrimen por infracción de normas o de jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y el artículo 24 de la Constitución no es el llamado a dirimir el litigio que enfrentó a las partes.

Aunque este argumento no está desprovisto de razón, no se puede negar que los vicios de la sentencia vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el citado artículo 24.1 de la Constitución, según doctrina legal, y, por consiguiente, al infringirlo, se está ignorando un derecho fundamental, por cuyo respeto el juez o tribunal debe velar al resolver.

En conclusión, entendemos que la infracción de las normas reguladoras de la sentencia por reputarse ésta incongruente o inmotivada puede denunciarse a través de la invocación del artículo 24.1 de la Constitución y al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de manera que este segundo motivo de casación, articulado por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, también debe ser estimado.

QUINTO

El tercer motivo de casación, invocado por el representante procesal del Ayuntamiento recurrente al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, se basa en que la sentencia recurrida infringe lo establecido en la Disposición Adicional cuarta del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de julio, aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo, respecto del realojamiento y retorno, dado que lo desconoce, al haber anulado las Unidades de Actuación 2, 3 y 4 en cuanto delimitan terrenos destinados a esa finalidad. Este motivo de casación también debe prosperar puesto que, como ya anticipamos al examinar el primero de los alegados por idéntica representación procesal, la finalidad de realojar a los afectados por la actuación en viviendas de protección oficial es claramente urbanística y, por consiguiente, en contra de lo declarado por el Tribunal a quo, ello justifica acudir al sistema de expropiación cuando, como reconoce la propia Sala sentenciadora, hay razones de urgencia o necesidad para no tener en cuenta los sistemas de compensación y cooperación, además de concurrir este concreto título que, al igual que la obtención de sistemas generales, locales o dotaciones, es propio del planeamiento urbanístico por expresa disposición del citado precepto, que, conforme a lo establecido en la Disposición Final Única de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, tiene el carácter de condición básica en el ejercicio de los derechos a tenor de lo dispuesto en el artículo 149.1.1ª de la Constitución.

SEXTO

En el cuarto motivo de casación del Ayuntamiento recurrente y en el segundo de la Administración autonómica, también recurrente, se alega que la Sala de instancia en la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, ya que este precepto confiere al sistema de actuación por expropiación en la delimitación de ámbitos de gestión la virtualidad de implicar la declaración de utilidad pública de las obras y la necesidad de ocupación de los terrenos o edificios, lo que supone, según los indicados recurrentes, el reconocimiento de la posibilidad de actuar por el sistema de expropiación en ámbitos delimitados de gestión y no sólo para ejecutar sistemas generales, en contra de lo declarado por el Tribunal a quo en la sentencia recurrida.

La representación procesal del demandante en la instancia, ahora también comparecido como recurrido, se opone a estos motivos de casación con el argumento de que la cita del indicado precepto tiene una mera finalidad instrumental para tener acceso a la casación, dado que el artículo 33 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, no establece con carácter general que el sistema de actuación por expropiación sea una modalidad de gestión en actuaciones integradas, pues tal elección queda reservada al legislador autonómico conforme a la definición competencial contenida en las sentencias del Tribunal Constitucional 61/1997 y 164/2001 .

Estos dos motivos de casación, sostenidos por una y otra Administraciones recurrentes, no pueden prosperar porque el artículo 33 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones no impone necesariamente el sistema de actuación por expropiación en los ámbitos de gestión integrada, cuya regulación queda reservada a la competencia legislativa de las Comunidades Autónomas en materia de urbanismo, según lo declaró abiertamente el Tribunal Constitucional en la última de sus citadas sentencias, al expresar que «la regulación de los sistemas de ejecución o actuación urbanística es competencia de las Comunidades Autónomas», de suerte que «será entonces en la legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma donde se precise el régimen de los posibles sistemas de actuación», para más adelante añadir que «a cada Comunidad Autónoma corresponde regular las formas o sistemas de urbanización; sólo para el caso de que entre esos sistemas se cuente el de expropiación forzosa regirá plenamente la garantía reversional del artículo 40.4 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones».

No ha infringido, en consecuencia, el Tribunal de instancia el citado artículo 33 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, porque este precepto no impone como sistema de actuación el de expropiación sino que se limita a disponer que cuando la ordenación urbanística y sus ámbitos de gestión se desarrollen por expropiación, la aprobación de los planes de ordenación y de las delimitaciones de ámbitos de gestión implicará la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de los terrenos y edificios correspondientes a los fines de expropiación o imposición de servidumbres.

SEPTIMO

El quinto motivo de casación esgrimido por el Ayuntamiento recurrente y el cuarto alegado por el demandante en la instancia son coincidentes, al invocar en ambos la infracción por la Sala sentenciadora de lo dispuesto en el artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, si bien este último recurrente, como es lógico, pretende, a diferencia del Ayuntamiento que postula la conformidad a derecho de la delimitación de las Unidades de Actuación 2, 3 y 4, que se declare nula íntegramente dicha delimitación.

Ambos motivos de casación deben prosperar porque, efectivamente, el artículo 71.2 de la Ley de esta Jurisdicción establece que «los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anulasen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados», a pesar de lo cual la Sala sentenciadora dispuso que las Unidades de Actuación 2, 3 y 4 deben quedar reducidas al ámbito estricto de los terrenos con clave 5 (Sistema General Viario), y, cuando sobre tal extremo le solicitó aclaración la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, declaró no haber lugar a ésta reiterando que la «sentencia se limita a excluir los suelos no afectados directamente por el trazado del eje viario, esto es, suelo con calificación distinta a la de sistema general, con clave distinta a la clave 5», con lo que, en definitiva, vino a establecer esa concreta determinación urbanística en lugar de limitarse a declararla nula por ser contraria a derecho, y, en consecuencia, resolvió sin respetar lo dispuesto en el precepto citado como infringido en uno y otro motivo de casación invocados por ambos recurrentes.

OCTAVO

Vamos a analizar ahora el tercer motivo de casación planteado por la representación procesal del demandante en la instancia, en el que se asegura que la Sala a quo ha infringido el artículo 5 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, en relación con los artículos 9.3, 14, 33.3 y 103.1 de la Constitución, así como la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias de esta Sala que cita, ya que la delimitación de las Unidades de Actuación 2, 3 y 4 del Sector 1 de la Modificación del Plan General Metropolitano- 2001 no respeta el principio de equidistribución de beneficios y cargas entre los propietarios afectados, como se deduce de la prueba pericial practicada.

La Sala de instancia, sin embargo, no ha infringido tales preceptos, entre otras razones porque no entra a examinarlos por considerarlo innecesario como consecuencia de la razón en que basa su decisión, lo que nos llevó a entender que no había incurrido, en contra del parecer del mismo recurrente, en una omisión consciente y deliberada determinante de la incongruencia de la sentencia, y esto justificaría la desestimación de este tercer motivo de casación sostenido por quien fue demandante en la instancia.

Pero es más, sin perjuicio de examinar más adelante esta cuestión, debemos anticipar que si el sistema elegido por la Administración para la ejecución de las tres Unidades de Actuación es el de expropiación, la equidistribución que, como principio básico, rige en la actuación urbanística, habrá de venir por la vía del justiprecio, ya que, en cualquiera de los sistemas previstos o utilizados para acometer la urbanización del suelo o las transformaciones del suelo urbano, el trato a los propietarios de estos suelos ha de respetar siempre el principio de justa distribución de los beneficios y cargas.

No cabe duda que, por vía indirecta, pudiera resultar un trato discriminatorio para los propietarios de los suelos afectados por la actuación expropiatoria, si, al fijar los aprovechamientos de ese suelo a expropiar, no se respeta el aludido principio de equidistribución, dado que, conforme a lo establecido por el ordenamiento urbanístico y concretamente por los artículos 25, 27 y 28 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, el valor del suelo vendrá determinado por el aprovechamiento establecido por el propio planeamiento, pero, en cualquier caso, el indicado principio de justa distribución de beneficios y cargas habrá de presidir la cóngrua compensación que, por vía de justiprecio, hayan de recibir los propietarios afectados por la correspondiente actuación, para lo que habrá que referir el cálculo o valoración a un ámbito que permita respetar íntegramente el referido e inexcusable principio de equidistribución, razón que abunda en la desestimación de este motivo de casación esgrimido por el demandante en la instancia contra la sentencia dictada por el Tribunal a quo, pues, aunque fuésemos nosotros a compartir ese pronunciamiento, que no consideramos correcto según las respuestas hasta ahora dadas a los motivos de casación examinados, dicha sentencia recurrida sólo deja dentro de las Unidades de Actuación 2, 3 y 4 los suelos con clave 5 (Sistema General Viario) a obtener por expropiación, excluyendo los demás, y por tal razón se ha alterado el aprovechamiento urbanístico, de modo que, en contra de lo que opina este recurrente (demandante en la instancia) al articular el tercer motivo de casación, la sentencia recurrida no mantiene el mismo aprovechamiento que tenían los suelos inicialmente incluidos en aquellas Unidades de Actuación combatidas.

NOVENO

La representación procesal de la Administración autonómica comparecida como recurrente, en sus motivos de casación primero y tercero (el segundo ya lo examinamos anteriormente al analizar el motivo cuarto del Ayuntamiento), reprocha al Tribunal a quo haber infringido, al resolver, lo establecido en los artículos 4, 34 y 35 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, y 85 de la Ley de Expropiación Forzosa, en cuanto ha declarado que la expropiación urbanística solo cabe para los sistemas generales y sus elementos, a pesar de lo que se dispone claramente en los preceptos citados, con lo que se vulnera también la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

Del contenido de los preceptos invocados en dichos motivos no se deduce que el sistema de expropiación no sea subsidiario respecto de los demás ni tampoco es doctrina jurisprudencial, con el valor que le confiere el artículo 1.6 del Código civil, la declarada en sentencias pronunciadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, mientras que la única sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, que se cita al articular este motivo de casación, de 16 de febrero de 2005, se limita a desestimar un recurso de casación contra una sentencia pronunciada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la que no se hace aplicación del aludido artículo 4 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sino del artículo 40 de la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo. Los preceptos citados en estos dos motivos de casación no establecen la preferencia de sistema alguno para la actuación urbanística porque, como ya indicamos al estudiar el motivo de casación cuarto del Ayuntamiento y segundo de la Administración de la Comunidad Autónoma recurrente, la regulación de los sistemas de ejecución o actuación urbanística es competencia de las Comunidades Autónomas, cuya legislación urbanística fijará el régimen de los posibles sistemas de actuación (Sentencia del Tribunal Constitucional 164/2001 ), y, por tanto, el referido artículo 4 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, se limita a establecer reglas generales relativas a la acción pública urbanística y a la participación en el proceso urbanizador de la iniciativa privada, mientras que los artículos 34 y 35 de la misma Ley definen las funciones de la expropiación y las reglas para el ejercicio de la potestad expropiatoria con alusión en ambos a la legislación urbanística, en el primero para determinar que la expropiación por razón de urbanismo podrá aplicarse de acuerdo con las finalidades previstas en la legislación urbanística, y en el segundo para establecer que la potestad expropiatoria se ajustará a los dispuesto en la propia Ley 6/1998 y en la legislación urbanística.

En cuanto al también invocado artículo 85 de la Ley Expropiación Forzosa, no tiene más alcance que el de sujetar las expropiaciones por razones de urbanismo a lo expresamente dispuesto en la Ley de Régimen Local y demás aplicables y, en lo no previsto, a las reglas que el propio precepto establece, ninguna de las que hace alusión a prelación alguna respecto de los sistemas de actuación urbanísticos.

Por las razones expuestas debemos desestimar ambos motivos de casación (primero y tercero) alegados por la Administración de la Comunidad Autónoma recurrente, al igual que hicimos respecto del segundo por ella misma articulado.

DECIMO

La estimación de cuatro de los motivos de casación esgrimidos por el Ayuntamiento recurrente y de uno de lo invocados por el demandante en la instancia comporta la declaración de haber lugar a sus respectivos recursos con la consiguiente anulación de la sentencia recurrida, al mismo tiempo que debemos resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según dispone el artículo 95.2, c) y d) de la Ley de esta Jurisdicción.

La cuestión primordial a resolver es la de si el sistema de actuación, establecido para las Unidades de Actuación 2, 3 y 4 del Sector 1 por la Modificación puntual del Plan General Metropolitano 2001, es o no ajustado a derecho, pues ya hemos visto, al hilo del examen de los diferentes motivos de casación, que las razones dadas por el Tribunal de instancia, para declarar que no es conforme, infringen tanto normas reguladoras de la sentencia como otros preceptos del ordenamiento jurídico.

Hemos declarado que la sentencia recurrida adolece de incoherencia interna y de falta de lógica en su motivación, por lo que analizaremos si, eliminados sus elementos alógicos, la conclusión acerca de la determinación del sistema de actuación por expropiación para las Unidades de Actuación 2, 3 y 4 en la Modificación impugnada del Plan General Metropolitano - 2001 es jurídicamente correcta, en contra de lo resuelto por dicha Sala a quo .

La sentencia recurrida, en el segundo párrafo del fundamento jurídico tercero B), indica que la expropiación urbanística requiere que la concreta calificación urbanística justifique la expropiación.

Más adelante, en el cuarto párrafo del fundamento jurídico tercero C) admite que «l as aducidas razones de urgencia o necesidad pueden justificar la elección del sistema de expropiación para la ejecución de las Unidades de Actuación ».

Seguidamente señala que la justificación aducida por la Administración actuante para utilizar el sistema de expropiación son la calificación mayoritaria de las fincas como sistema general, la fragmentación de las parcelas preexistentes y el destino a equipamientos de titularidad pública, a zona verde pública y a viviendas sujetas a algún régimen de protección destinadas a realojamiento de afectados por la Modificación puntual de autos.

En definitiva, hemos de admitir que todas esas finalidades son de naturaleza urbanística, según ya lo expresamos al analizar los motivos de casación, aunque la Sala sentenciadora, a continuación, declare que se trata de títulos ajenos a la expropiación urbanística, criterio que no compartimos, según dejamos expuesto al examinar los motivos de casación sostenidos por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, como también estamos en total desacuerdo con la afirmación hecha por la Sala de instancia más adelante al expresar « que los concretos títulos expropiatorios que se aducen son ajenos a la ejecución del planeamiento urbanístico ». La contradicción en que incurre el Tribunal a quo resulta más llamativa al aseverar categóricamente en el fundamento jurídico cuarto, en contra de la tesis que ha dejado traslucir anteriormente, que « la expropiación urbanística sólo cabe para los sistemas generales y sus elementos », cuando lo cierto es que partió de la premisa de que la expropiación urbanística exige que la concreta calificación urbanística « justifique » la expropiación, por lo que tendrá que admitir con nosotros que el destino a zonas verdes públicas y a la obtención de equipamientos de titularidad pública o el realojamiento de los afectados por la propia actuación urbanística, según establece, respecto de este último, la Disposición adicional cuarta del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, de carácter básico según la Disposición final única de la Ley 6/1998, de 13 de abril, son finalidades típicamente urbanísticas justificadoras de la expropiación, de manera que no se entiende esa rotunda afirmación última de la Sala sentenciadora acerca de que sólo cabe la expropiación para los sistemas generales y sus elementos, que dicha Sala parece basar, aunque no lo explica, en los artículos 185.2 y 186.2 del Decreto Legislativo 1/1990, aprobatorio del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, cuyo texto normativo íntegro establece lo siguiente: « Artículo 185, 1. El sistema expropiatorio se aplicará por polígonos o unidades de actuación completos y comprenderá todos los bienes y derechos incluidos en los mismos.

  1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el número anterior, la expropiación forzosa se podrá aplicar para la ejecución de los sistemas de la ordenación urbanística del territorio o de alguno de sus elementos, o para realizar actuaciones aisladas.

    Artículo 186, 1 . Cuando la ejecución de los Planes se realice por el sistema de expropiación, la delimitación de los polígonos o unidades de actuación habrá de ir acompañada de una relación de propietarios y de una descripción de los bienes y derechos afectados, redactadas de acuerdo con lo que dispone la Ley de Expropiación Forzosa.

  2. Si no se actúa por polígonos o unidades de actuación completos, la aplicación de la expropiación forzosa para la ejecución de los sistemas o de alguno de sus elementos como actuaciones aisladas exigirá la formulación de la relación de los propietarios y descripción de bienes y derechos a que se refiere el artículo anterior, que habrá de ser aprobada por el Organismo expropiante, previa la apertura de un periodo de información pública por un plazo de quince días ».

    Estos preceptos son coincidentes con los artículos 171 y 206 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y, aunque fueron declarados inconstitucionales por sentencia 61/1997, de 20 de marzo, del Tribunal Constitucional, autorizaban el uso del sistema de expropiación para la gestión de un ámbito de actuación integrada y no sólo para la obtención de los sistemas generales o de sus elementos, de manera que de las propias declaraciones contenidas en la sentencia recurrida se deduce lo contrario de lo que en ella se decide, al no haber expuesto la Sala a quo la exégesis de los citados artículos 185 y 186 del Decreto Legislativo catalán 1/1990, que llevan en su literalidad a una conclusión contraria.

    Si tratamos de encontrar una explicación lógica a esa apreciación pudiera estar en que para el Tribunal de instancia los indicados preceptos autonómicos distinguen dos clases de unidades de actuación, las integradas, contempladas en el apartado 1 del artículo 185, y las aisladas, previstas en el apartado 2 del mismo precepto, destinadas éstas a la obtención de los sistemas generales del territorio o de alguno de sus elementos, pero no es esto lo que expresa categóricamente en su sentencia, en la que se afirma que « la expropiación urbanística sólo cabe para los sistemas generales y sus elementos », lo que no se corresponde con lo que antes ha declarado ella misma.

    En todo caso, lo cierto es que la obtención por expropiación de suelo para la ejecución de sistemas generales, locales o cualquier otra finalidad estrictamente urbanística no condiciona la delimitación de unidades de actuación siempre que se respete el principio de justa distribución de beneficios y cargas entre los propietarios afectados, lo que nos lleva a examinar el segundo motivo de impugnación aducido, en su día, en la demanda frente a la delimitación de las Unidades de Actuación 2, 3 y 4 de la Modificación puntual del Plan General Metropolitano -2001.

UNDECIMO

Aceptada la premisa del correcto empleo del sistema de expropiación para la ejecución de las Unidades de Actuación 2, 3 y 4 de la Modificación puntual del Plan General Metropolitano, vamos a examinar brevemente, según acabamos de indicar, la cuestión que planteó el demandante en la instancia acerca del aprovechamiento urbanístico asignado a los suelos de dichas Unidades, que no abordó la Sala sentenciadora, dada su razón de decidir, según lo explica en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida. El demandante en la instancia interesó la práctica de una prueba pericial, de la que efectivamente se deduce la diferencia de trato a los suelos delimitados por las referidas Unidades de Actuación combatidas, derivado primordialmente de la ejecución a su costa de los sistemas generales y locales, pero, como replicaron las Administraciones urbanísticas demandadas, el aprovechamiento asignado al suelo, destinado a ejecutar una determinada actuación urbanística por el sistema de expropiación, carece de trascendencia para definir el ámbito de esa concreta actuación debido a que los terrenos están llamados a ser expropiados, si bien, como expusimos también al examinar el tercer motivo de casación invocado por dicho demandante, el principio básico de equidistribución de beneficios y cargas, en un sistema de actuación por expropiación, habrá de concretarse al momento de fijar el justiprecio, razón por la que este motivo de impugnación de la delimitación de las Unidades de Actuación 2, 3 y 4, llevada a cabo en la Modificación puntual del Plan General Metropolitano 2001, debe ser rechazado, lo que, unido al resto de las razones expresadas por nosotros, tanto al examinar los diferentes motivos de casación aducidos como al decidir lo que corresponde en los términos en que aparece planteado el debate, conduce a la desestimación del recurso contencioso- administrativo y de las pretensiones formuladas en la demanda.

DUODECIMO

La estimación de los motivos de casación primero, segundo, tercero y quinto de los alegados por el representante procesal del Ayuntamiento recurrente, así como del cuarto de los aducidos por la representación procesal del demandante en la instancia, implican la declaración de haber lugar al recurso de casación que uno y otra han interpuesto, por lo que no cabe, según lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, formular expresa condena respecto de las costas procesales causadas con tales recursos de casación, mientras que, al ser desestimables los tres motivos de casación sostenidos por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma también recurrente, conforme al citado precepto debe ser condenada al pago de las costas procesales causadas con su recurso de casación, si bien, como permite el apartado tercero del mismo artículo de la Ley Jurisdiccional, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado del comparecido como recurrido, a la cifra de dos mil quinientos euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso de casación de la referida Administración autonómica, sin que existan méritos para imponer las costas de la instancia a cualquiera de los litigantes, al no apreciarse en su actuación temeridad ni mala fe, como disponen concordadamente los artículos 95.3 y 139.1 de la propia Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Visto los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.

FALLAMOS

PRIMERO

Que, con desestimación de los tres motivos de casación al efecto invocados, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Letrada de la Generalidad, en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, contra la sentencia pronunciada, con fecha 14 de septiembre de 2005, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso contenciosoadministrativo número 963 de 2001, con imposición a la referida Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña de las costas procesales causadas con dicho recurso hasta el límite, por el concepto de honorarios de abogado del comparecido como recurrido Sr. Iván, de dos mil quinientos euros.

SEGUNDO

Que, con estimación de los motivos de casación primero, segundo, tercero y quinto y desestimando el cuarto de los alegados por el Procurador Don Juan Ignacio Avila del Hierro, en nombre y representación del Ayuntamiento de Barcelona, y estimación también del motivo cuarto de casación y desestimando el primero, segundo y tercero de los aducidos por el Procurador Don Francisco Abajo Abril, en nombre y representación de Don Iván, debemos declarar y declaramos que ha lugar a los recursos interpuestos por el Ayuntamiento de Barcelona y por Don Iván contra la sentencia pronunciada, con fecha 14 de septiembre de 2005, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso contencioso-administrativo número 963 de 2001, la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que debemos desestimar y desestimamos el recurso contenciosoadministrativo y las pretensiones deducidas en la demanda por la representación procesal de Don Iván frente al acuerdo de la Subcomisión de Urbanismo del Municipio de Barcelona, de fecha 19 de julio de 2001, por el que se aprobó definitivamente con determinadas precisiones la Modificación puntual del Plan General Metropolitano en el ámbito del primer cinturón, en el tramo comprendido entre la calle San Quintín y la Avenida de la Meridiana de Barcelona, sin imponer las costas causadas con ambos recursos de casación.

TERCERO

Que no debemos hacer y no hacemos expresa condena respecto de las costas procesales causadas en la instancia. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:10/02/2010

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA MAGISTRADA EXCMA. SRA. DÑA. Maria del Pilar Teso Gamella A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN QUINTA DE FECHA 10 DE FEBRERO DE 2010 RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 7437/2005

Con el debido respeto a la opinión mayoritaria de la Sección Quinta de la Sala Tercera debo expresar mi discrepancia con los razonamientos de la Sentencia que declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Generalidad de Cataluña y haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Barcelona y por D. Iván . Además, una vez casada y anulada la sentencia, se desestima el recurso contencioso administrativo deducido por este último contra la aprobación definitiva con determinadas precisiones de la Modificación puntual del Plan General Metropolitano en el tramo comprendido entre C/ San Quintín y Avenida de la Meridiana de Barcelona.

  1. La discrepancia general con la sentencia

    Adelantaré, siguiendo el orden contrario al que aconseja la lógica, la conclusión a que debió llegar la sentencia de la que discrepo. Considero que una vez declarado que ha lugar al recurso de casación y, por tanto, casada y anulada la sentencia, en aplicación del artículo 95.2.d) de la LJCA, debió retrotraerse lo actuado en el recurso contencioso administrativo al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia para que por el Tribunal de instancia se resolvieran las cuestiones suscitadas, pues las mismas se encuentran reguladas únicamente por normas de procedencia autonómica.

    De modo que mi desacuerdo con el sentir mayoritario expresado en la sentencia se limita a la respuesta procesal que ha de darse cuando una vez casada la sentencia por la concurrencia de alguna de las infracciones previstas en el artículo 88.1.c) de la LJCA, como es el caso, pues en el fundamento de derecho segundo se señala que la "incongruencia interna" alegada al amparo del expresado artículo 88.1

    .c), por el Ayuntamiento de Barcelona en el primer motivo de casación "debe prosperar", se entra luego a conocer del recurso contencioso administrativo en el que únicamente estaba en juego la aplicación e interpretación de normas de derecho autonómico, a pesar de la interpretación que esta Sala viene haciendo, en tales casos, del artículo 95.2.d) de nuestra Ley Jurisdiccional .

    Prescindiendo de las razones de fondo que se expresan en la sentencia de la que discrepo para estimar el citado quebrantamiento de forma en que consiste la incongruencia, lo cierto es que se concluye, en el análisis de ese primer motivo del Ayuntamiento recurrente, que la sentencia de instancia es "contradictoria e inmotivada, causa suficiente para anularla". A pesar de ello, se analizan otros motivos de las recurrentes, articulados al amparo de los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la LJCA, que no hace al caso especificar, y se indica que ha de resolverse lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, para concluir desestimando el recurso contencioso administrativo.

  2. Las razones de la disconformidad

    La justificación de mi discrepancia es simplemente porque considero que esta sentencia se opone a la jurisprudencia reiterada de esta Sala.

    Así es, esta Sala viene declarando, por recoger el contenido de una entre muchas, en Sentencia de 21 de noviembre de 2001 (recurso de casación nº 1731/1995 ) que la anterior conclusión comportaría que esta Sala, cubriendo la inactividad del juzgador, entrase a examinar el fondo del asunto. Ahora bien, conviene poner de relieve que el objeto de impugnación es una norma emanada de la Comunidad Autónoma, a la que fundamentalmente se le atribuye vulneración de una ley emanada del Parlamento Balear, pues las referencias a normas estatales, tanto en aspectos de forma -procedimiento de elaboracióncomo materiales -ámbito competencial del Consejero, seguridad jurídica-, o bien tienen carácter meramente instrumental, o bien son componente elemental de cualquier ordenamiento y sirven de soporte tanto al estatal como al autonómico. Siendo esto así, el examen de la norma autonómica queda sustraído a la apreciación de esta Sala, por disponerlo el artículo 93.4 de la Ley Jurisdiccional, en consonancia con el artículo 152.1, párrafo 2º, de la Constitución, y 70 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, conforme ya se ha dicho en la sentencia de este Tribunal Supremo de 23 de enero de 2001, entre otras; máxime en este caso concreto, en el que el debate se refiere a un sector económico en que las competencias están asumidas por la Comunidad Balear y en el que hay que decidir atendiendo a criterios en los que son determinantes una serie de factores propios de aquellas islas, sin que la labor juzgadora se limite a un mero automatismo de aplicación de normas, desprovista de toda valoración extrajurídica. (...) Por estas circunstancias, lo procedente es retrotraer las actuaciones para que el juzgador de instancia dicte nueva sentencia con el fin de que resuelva íntegramente las cuestiones planteadas en el recurso y, aunque esta solución la refiere expresamente el artículo 102.1.2º de la Ley Jurisdiccional a los supuestos de nulidad de actuaciones por infracción de los actos y garantías procesales, implícitamente también cabe extenderla a los casos en que la infracción sea de las normas reguladoras de la sentencia, por la remisión que se hace al apartado 3º, cuando, como ocurre en el caso presente, los términos en que está planteado el debate impiden resolverlo a esta Sala del Tribunal Supremo >>.

    En este mismo sentido, y sin carácter exhaustivo por su profusión, se pueden citar las siguientes Sentencias de esta Sala. Sentencias de 6 de noviembre de 2008 (recurso de casación nº 4513/2006), de 18 de mayo de 2009 (recurso de casación nº 6236/2005), de 23 de octubre de 2009 (recurso de casación nº 3457/2005) y de 17 de diciembre de 2009 (recurso de casación nº 3541/2005 ).

    En todo caso, constituye cita obligada al respecto la Sentencia del Pleno de la Sala, de 30 de noviembre de 2007 (recurso de casación nº 7638/2002), y las que se citan en su fundamento de derecho séptimo: SSTS de 16 de marzo de 2000 (recurso de casación nº 1533/1998), 10 de diciembre de 2001 (recurso de casación nº 4440/1996), 27 de mayo de 2002 (recurso de casación nº 4095/1996), 28 de octubre de 2002 (recurso de casación nº 10524/1998), 30 de enero de 2003 (recurso de casación nº 1781/2000), 20 de julio de 2004 (recurso de casación nº 1399/2000), 15 de octubre de 2004 (recurso de casación nº 4326/2001), 24 de mayo de 2005 (recurso de casación nº 1310/2003), 25 de mayo de 2005 (recurso de casación nº 1307/2003), 9 de mayo de 2006 (recurso de casación nº 499/2003), 17 de enero de 2007 (recurso de casación nº 6720/2001) y 28 de mayo de 2007 (recurso de casación nº 1847/2003 ).

    Es más, la citada Sentencia del Pleno de esta Sala, de 30 de noviembre de 2007 (recurso de casación nº 7638/2002), dictada con el propósito de unificar la eventual discrepancia de la Sección Quinta con las demás de esta Sala en este punto, alcanza la conclusión que expresa en el fallo de retrotraer lo actuado al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia para que la misma se dicte por la Sala de instancia, por las siguientes razones. Se considera que en aplicación de los artículos 86.4, 89.2, en relación con el 99.1 101.2, de la LJCA, interpretados en conexión con lo establecido en los artículos 152.1 párrafo segundo y tercero de la CE y 70 de la LOPJ se desprende el propósito legislativo de encomendar, en el orden contencioso- administrativo, a las Salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas CCAA la determinación de la interpretación última del derecho de procedencia autonómica >>. Y, por tanto, señala que la interpretación que ha de hacerse del artículo 95.2.d) de la LJCA cuando casada la sentencia ha de entrar a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que el debate fue planteado, es la indicada retroacción de actuaciones para que la Sala de instancia se pronuncie sobre la interpretación y aplicación de normas de derecho autonómico que son las relevantes para resolver las cuestiones suscitadas.

  3. Aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial citada

    Interesa tener en cuenta, antes de nada, que para la aplicación de la expresada jurisprudencia, por lo que ahora importa, ha de haberse estimado uno de los motivos alegados en casación, e invocado por el cauce procesal del artículo 88.1.c) de la LJCA. Y, además, que las cuestiones suscitadas en el recurso contencioso administrativo se encuentren reguladas únicamente por normas de procedencia autonómica. Y así es en este caso como seguidamente veremos.

    No merece la pena insistir en lo evidente, por ello basta señalar que se ha estimado el primer motivo invocado por el Ayuntamiento recurrente al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA por la incongruencia de la sentencia impugnada. Y que las cuestiones suscitadas en la instancia se encuentran reguladas únicamente por normas propias de las Comunidades Autónomas. La mera lectura de los fundamentos contenidos tanto en el escrito de demanda como las contestaciones a la misma revelan que la controversia gravita exclusivamente sobre normas propias de las Comunidades Autónomas. Concretamente sobre la interpretación del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, aprobado por Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, y las normas urbanísticas del Plan General Metropolitano de 2001.

    De modo que ha sido únicamente, como por cierto advierte la parte recurrida en su escrito de oposición, en el escrito de interposición de la casación cuando se citan por primera vez las normas de derecho estatal --artículo 24 de la CE, adicional cuarta del TR de la Ley del Suelo de 1992, artículo 33 de la Ley 6/1998, de 13 de abril y 71.2 de la LJCA-- sobre las que se funda el recurso de casación, lo que revela el carácter instrumental de esta invocación casacional, que tiene como única finalidad sortear lo dispuesto en el artículo 86.4 de la LJCA .

    En este sentido resulta obligado recordar, como declara la sentencia de 17 de julio de 2009 (recurso de casación nº 2722/2005 ), que sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 2006 (RC 1363/2003), 30 de julio de 2008 (RC 5598/2004) o 10 de noviembre de 2008 (RC 2298/ 2005 )>>. En este sentido también se expresan las sentencias de 4 de mayo de 2000 --recurso de casación nº 8409/1994--, de 23 de enero de 2001 --recurso de casación nº 9155/95--, de 19 de julio de 2001 --recurso de casación nº 2983/1996--, de 26 de julio de 2001 --recurso de casación nº 8858/1996--, de 15 de octubre de 2001 --recurso de casación nº 3525/1996--, de 14 de noviembre de 2002 --recurso de casación nº 11120/1998--, de 29 de mayo de 2003 --recurso de casación nº 759/1999 --, entre otras.

    Esta invocación instrumental de normas estatales en casación también se denuncia por la parte recurrida en el escrito de oposición. A lo que hay que añadir que la razón de decidir de la sentencia recurrida en casación es la aplicación al caso de los artículos 169, 185 y 186 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, aprobado por Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio .

    Conviene reparar que la propia sentencia de la que discrepo señala que la "cuestión primordial a resolver es la de si el sistema de actuación establecido para las unidades de actuación 2, 3 y 4 del Sector 1 por la Modificación puntual del Plan General Metropolitano 2001, es o no ajustado a derecho". Y sabido es que la cuestión sobre la elección del sistema de actuación, y los casos en que procede, es una cuestión cuya regulación se atribuye a las Comunidades Autónomas tras la STC 61/1997, de 20 de marzo . Baste con hacer remisión a lo declarado en el fundamento vigésimo octavo al analizar el artículo 149.3 del TR de la Ley del Suelo de 1992, y a lo señalado en el fundamento vigésimo de la misma sobre el artículo 206 del mismo Texto Refundido. Y, en fin, a lo razonado en la STC 164/2001, de 11 de julio, que tras recordar que la competencia legislativa exclusiva sobre el urbanismo corresponde a las Comunidades Autónomas, declara que la regulación de los sistemas de ejecución o actuación urbanística es competencia de aquellas. De modo que ha de ser en la legislación urbanística de cada Comunidad dónde se precise el régimen de los posibles sistemas de actuación, como hace el TR catalán de 1990 ya citado. En definitiva, corresponde a las Comunidades Autónomas determinar los casos en que resulta de aplicación cada sistema de actuación.

    En este sentido, y sin analizar, por simple coherencia de planteamiento, la conclusión que se alcanza en la sentencia al respecto, lo cierto es que ya sea al hilo del examen de los motivos de casación invocados tras casar la sentencia --es el caso de la infracción de la adicional cuarta del TR Ley del Suelo de 1992 o del artículo 71.2 de la LJCA que nadie invocó en la instancia--, ya sea al resolver la cuestión en los términos en que se hubiera planteado el debate y situarse en la posición de la Sala de instancia, ya sea, en fin, por la remota referencia a normas, como la justa distribución de beneficios y cargas prevista tanto en el ordenamiento estatal como el autonómico, lo que se hace en la sentencia de la que discrepo es interpretar y aplicar normas de Derecho autonómico, evitando así la retroacción y remisión de actuaciones que nuestra jurisprudencia impone en la interpretación y aplicación del artículo 95.2 c) y d) de la LJCA.

    En definitiva, resulta patente de la lectura de los fundamentos de la sentencia de la que disiento que se resuelve la cuestión de fondo --dejando al margen la abundante remisión de unos a otros motivos y de las referencias al contenido de la sentencia de instancia ya sea para asumir o para refutar sus afirmaciones-- mediante la aplicación e interpretación de normas propias de las Comunidades Autónomas, concretamente del expresado Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, aprobado por Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, sustituyendo al Tribunal "a quo" en tal función sin cita de razón justificativa.

    El reparo que expreso a esta fundamentación lo es, por tanto, en la medida que se opone a la doctrina consolidada y reiterada de esta Sala al interpretar y aplicar los artículos 86.4, 89.2, en relación con el 99.1 101.2, de la LJCA, y en concordancia con lo establecido en los artículos 152.1 párrafo segundo y tercero de la CE y 70 de la LOPJ, especialmente al apartarse de la ya citada Sentencia del Pleno de esta Sala, de 30 de noviembre de 2007 . Así hago constar mi discrepancia, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 260 de la LOPJ, suscribo el presente voto particular.

    PUBLICACION .- Leída y publicada que fue la anterior sentencia juntamente con el voto particular, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.

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