STS, 4 de Mayo de 2010

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 16 de marzo de 2005, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo:

"DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Mariana contra la desestimación presunta el Ministerio de Sanidad y Consumo de su reclamación de responsabilidad patrimonial, por extemporaneidad de la misma. Sin imposición de costas". Habiéndose dictado por la Sala de instancia auto de 12 de julio de 2005, declarando que: "ha lugar a la corrección del error material contenido en la sentencia de fecha 16 de marzo de 2005 dictada en el presente recurso nº 558/01, en el sentido de que en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, en su párrafo quinto donde se dice que "(...) la reclamación no se formuló hasta el 13 de junio de 2000", debe decir "7 de junio de 2000"

Que no ha lugar al resto de las rectificaciones instadas por la recurrente, dado que exceden del ámbito del recurso de aclaración y no es dable realizarlas al amparo del artículo 241 de la LOPJ ."

Notificada dicha sentencia se presentó escrito por la representación procesal de Dña. Mariana solicitando que por vía de aclaración o la fórmula procesal que se considere apropiada se rectifique el error sobre la fecha de la reclamación y se estime la demanda, dictándose auto de 12 de julio de 2005, en los términos antes indicados, presentando igualmente la misma interesada escrito manifestando su intención de preparar recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante providencia de 19 de septiembre de 2005, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 8 de noviembre de 2005 se presentó escrito de interposición del recurso, haciendo valer un único motivo al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, solicitando que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se estime el recurso interpuesto, condenando a los recurridos al abono de las sumas indemnizatorias plasmadas en el recurso contencioso administrativo, con imposición de costas e intereses legales, dejando para ejecución de sentencia la valoración de nuevas secuelas, días de impedimento, factores correctores e indemnizaciones por incapacidades.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las partes recurridas, que solicitan la inadmisión del recurso y, en su defecto, su desestimación, refiriéndose la representación del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria a su falta de legitimación pasiva que entiende que corresponde a la Comunidad Autónoma de Aragón.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 28 de abril de 2010, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de la Sala.

Como recoge la sentencia de instancia, la recurrente formula reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios sufridos por la que considera defectuosa asistencia médica recibida, alegando que " tras haber sufrido un esguince de tobillo el día 12 de agosto de 1995, acudió al Centro de Salud de Alcañiz, donde se le diagnosticó una contusión- esguince y se observó un ligero hinchazón de pie. Manifiesta que, ante ello, posteriormente fue remitida al Hospital de Alcañiz donde tras hacerle los oportunos análisis, y ante la ausencia del traumatólogo, la volvieron a remitir nuevamente ese mismo día al Centro de Salud, donde le cambiaron el vendaje que provisionalmente ellos mismos le habían puesto y le dijeron que esperase hasta que llegara la médico suplente, si bien, entre tanto, debía acudir cada dos o tres días a cambiarse el vendaje, ello hasta el día 21 de agosto en que, tras ser visitada en el Centro de Salud por la suplente del médico de cabecera, Dª Paulina, y ante la persistencia del dolor a la inmovilización y al apoyo y la inflamación que no bajaba, fue remitida por ésta última con carácter urgente al Hospital de Alcañiz, concretamente al especialista en traumatología.

Ese mismo día, 21 de agosto de 1995, acude, por tanto, al Hospital, entrando, tal y como es preceptivo, por el Servicio de Urgencias del mismo, donde es atendida por la Doctora Dª Africa, que no es especialista en traumatología, y tras ser examinada por la misma, se le diagnostica un esguince de tobillo izquierdo y se le aplica sin más un comprensivo blando y férula de yeso; tras ello, y a pesar del gran dolor sufrido por la paciente al ponerle la escayola, a consecuencia clara de la compresión que la misma le ocasionaba, puesto de manifiesto repetidas veces a la Dra. María Rosario por la paciente, la cual salió incluso llorando de consulta, es enviada nuevamente a casa, si bien se le requiere para que acuda a los diez días al hospital para ser revisada.

Posteriormente, en concreto el día 22 de agosto, esto es, al siguiente de que se le pusiera la escayola, y sin concertar visita previa, tanto la paciente como su madre, acuden de nuevo al Hospital de Alcañiz a poner de manifiesto el fuerte dolor sufrido por la lesionada ocasionado por la excesiva compresión de la escayola, que persistía más intensamente desde que la misma se puso por Doña. María Rosario, siéndoles manifestado por el personal allí presente en ese momento que el dolor era normal y que aguantara hasta el día 31 de agosto en que se le había dicho que acudiera a revisión, no obstante ello, la madre, posiblemente acompañada de su hija, volvió otra vez a las pocas horas reiterándole nuevamente que esperase hasta que le habían dicho que volviera a revisión, esto es, diez días; de esas dos ocasiones en que acudió a quejarse de la compresión dejó plena constancia escrito el Dr. Candido ."

La Sala de instancia, tras examinar la jurisprudencia sobre la materia de responsabilidad patrimonial, se refiere al requisito de ejercicio de la acción en el plazo de prescripción de un año, conforme establece el art. 142.5 de la Ley 30/92, razonando sobre la determinación del dies a quo y señalando que " en el supuesto de autos, se siguieron diligencias penales ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcañiz, tramitadas por el procedimiento abreviado nº 402/1996 por presuntos delitos de lesiones por imprudencia profesional contra los médicos que atendieron a Dª Mariana, que finalizaron por Sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial de Teruel de fecha 30 de enero de 1999, que adquirió firmeza, siendo declarada la misma por Auto de 9 de junio de 1999, notificado ese mismo día a las partes, entre ellas la ahora recurrente. Es pues, a partir de esta fecha cuando hay que comenzar a computar el plazo de prescripción, y no desde el Auto teniendo por desistida a la recurrente del recurso de casación, ya que en aquel momento estaba en condiciones de ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial, y, sin embargo optó por interponer un recurso de casación del que luego desistió voluntariamente. No obstante, la reclamación no se formula hasta el 13 de junio de 2000, cuando ya había transcurrido el referido plazo de un año, por lo que la misma era extemporánea. Tampoco puede partirse como "dies a quo" desde la providencia de archivo de las diligencias penales, dado que la misma es un acto de mero trámite, sin incidencia alguna en la posibilidad de ejercitar la acción."

Añade que en dicha fecha ya se habían determinado las secuelas que padece la recurrente y que se describen, rechazando con amplia argumentación la alegación de la recurrente de que las secuelas no se encuentran estabilizadas.

Terminando con el pronunciamiento desestimatorio, por extemporaneidad de la reclamación que antes se ha reproducido.

Como también se ha indicado antes, formulada solicitud por la recurrente para que por vía de aclaración o la fórmula procesal que se considere apropiada se rectifique el error sobre la fecha de la reclamación y se estime la demanda, la Sala de instancia dictó auto de 12 de julio de 2005, declarando que: "ha lugar a la corrección del error material contenido en la sentencia de fecha 16 de marzo de 2005 dictada en el presente recurso nº 558/01, en el sentido de que en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, en su párrafo quinto donde se dice que "(...) la reclamación no se formuló hasta el 13 de junio de 2000", debe decir "7 de junio de 2000"

Que no ha lugar al resto de las rectificaciones instadas por la recurrente, dado que exceden del ámbito del recurso de aclaración y no es dable realizarlas al amparo del artículo 241 de la LOPJ ".

En estas circunstancias se interpone este recurso de casación, que se inicia con unas amplias alegaciones en las que se refiere a la rectificación del error por la Sala de instancia, entendiendo que el motivo por el que se debía recurrir, la prescripción, está aclarado y resuelto en la instancia y que según los fundamentos de dicha sentencia no hay otros motivos por los que se desestime el recurso, considera que no haría falta acreditar mala actuación médica para obtener un pronunciamiento favorable, ya que tratándose de una responsabilidad objetiva ha de corresponder a los recurridos probar que existió fuerza mayor, lo que no se ha probado en este caso, no obstante reitera los motivos y fundamentos en que desde el inicio del procedimiento ha basado su recurso y ya, como fundamentos de derecho, en el II invoca un solo motivo de casación, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, señalando como infringidos los arts. 106.2 de la Constitución y 139.1 de la Ley 30/92, argumentando sobre los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial con referencia a la sentencia de 28 de enero de 1999, la configuración de la misma como una responsabilidad objetiva, según sentencias que cita, y concluye invocando y reproduciendo sentencias en las que se contempla una situación similar a la que ha dado lugar a esta reclamación.

En los términos en que se plantea el recurso no puede prosperar, pues la parte no tiene en cuenta la naturaleza del recurso de casación, que, como señala la sentencia de 16 de octubre de 2000, es un recurso extraordinario, tanto desde la perspectiva de la limitación de las resoluciones contra las que cabe su interposición, como respecto del carácter tasado de los motivos que cabe alegar y el ámbito restringido de las potestades jurisdiccionales de revisión; en definitiva, se trata de un recurso eminentemente formal, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia; esta naturaleza extraordinaria conduce a entender que no es un recurso, como el de apelación, que permita un nuevo examen total del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal a quo, resuelve el caso concreto controvertido.

Esa propia naturaleza supone la exigencia de que el recurso se platee como una crítica de la sentencia o resolución judicial objeto del recurso, mediante la precisión de las infracciones que se hayan cometido, con indicación concreta de la norma en que se base el recurrente, articulada a través de alguno de los motivos previstos en el art. 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, sin que sea posible, para entender que se cometen las infracciones que se denuncian, con la simple remisión a los escritos de alegaciones o reproducción de las formuladas en la instancia, en cuanto que lo que se impugna es la sentencia y no los actos o disposiciones sobre los que aquella se pronunció y que fueron por ella confirmados o anulados, de la misma manera que no puede plantearse como si de unas alegaciones apelatorias o una nueva instancia se tratara (auto de 27-5-2002, recurso 1755/2000; sentencia 15-10-2001 ).

Es por ello que las alegaciones que se formulan en el escrito de interposición del recurso, reproduciendo, según expresión de la propia parte, "los motivos y fundamentos en que desde el inicio del procedimiento hemos basado nuestro recurso", reiterando con ello las alegaciones formuladas en fases procedimentales anteriores a este recurso, y sin ninguna vinculación a alguno de los motivos de casación previstos en el art. 88.1 de la Ley procesal, carecen de toda virtualidad como fundamento de un recurso de casación como el presente.

La referida deficiencia de planteamiento ha llevado, además, a la recurrente a no cuestionar en este recurso el pronunciamiento decisivo y único de la sentencia de instancia, que no es otro que la desestimación del recurso contencioso administrativo formulado contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial, por extemporaneidad de la misma.

Efectivamente la recurrente en sus alegaciones, no en un motivo de casación, alude a la corrección del error sobre la fecha de presentación de la reclamación en auto de la Sala de instancia de 12 de julio de 2005 y entiende que el motivo por el que se debía recurrir, la prescripción, está aclarado y resuelto en esa misma instancia, pero eso no es lo que se desprende del referido auto, que se limita a corregir el error material cometido en la sentencia, sustituyendo en el fundamento de derecho cuarto la fecha 13 de junio de 2000 por 7 de junio de 2000 y rechazando expresamente el resto de las rectificaciones instadas por la recurrente, por entender que exceden del ámbito de la aclaración y no es dable realizarlas al amparo del art. 241 de la LOPJ, rectificaciones entre las que se encontraba la pretensión de la recurrente de que se modificara el fallo de acuerdo con dicha rectificación material, lo que la Sala de instancia rechaza expresamente, razonando al respecto que: " La modificación del fallo que se postula solo podría realizarse a través del incidente excepcional de nulidad de actuaciones( artículo 267 y 241 LOPJ ) en el caso de resoluciones firmes, frente a las que no cabe recurso ordinario o extraordinario, lo cual no es el caso, puesto que la sentencia que puso término al procedimiento cuya aclaración y rectificación se insta es susceptible de recurso de casación, único cauce a través del que podría cambiarse el sentido del fallo, si ello fuera procedente; de modo que las pretensiones de la demandante, que exceden de la verificación y comprobación de la errónea fecha reflejada en la sentencia, y su corrección, no pueden ser efectuadas ni a través del cauce del artículo 267 de la LOPJ, ni a través del excepcional recurso del artículo 241 de la LOPJ, dado que tal remedio solo opera en el caso de sentencias firmes, no cuando se trata de sentencias dictadas en primera instancia, como sucede en este supuesto, en el que cabe recurso de casación.

Debe insistirse en el hecho de que las pretensiones de la parte, tendentes a la modificación del fallo, no es legalmente posible, por las razones indicadas, dados los limitados efectos del recurso de aclaración y el concreto ámbito objetivo en el que se desenvuelve el incidente de nulidad del artículo 241 de la LOPJ respecto de resoluciones frente a las que no cabe recurso ordinario o extraordinario."

Yerra por lo tanto la recurrente cuanto entiende que la cuestión de la prescripción ha sido resuelta en la instancia, pues el Tribunal a quo se limitó a corregir una fecha sin que se modificara el fallo, cuyo pronunciamiento es la desestimación del recurso por extemporaneidad de la reclamación, es decir, por prescripción de la acción, pronunciamiento que es único y determinante del fallo y que, al no ser atacado en casación mediante la formulación del adecuado motivo de casación, que abra la posibilidad de su revisión por esta Sala, queda subsistente y con ello el fallo de la sentencia recurrida, sin que frente a ello tenga virtualidad alguna el motivo de casación, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de los arts. 106.2 de la Constitución y 139.1 de la Ley 30/92, cuya efectividad tiene como presupuesto la consideración de que la acción se ha ejercitado en tiempo, pues solo entonces tiene sentido entrar a examinar la concurrencia de los demás requisitos necesarios para que la acción de responsabilidad patrimonial pueda prosperar, a que se refiere ese motivo de casación, que en otro caso carece de fundamento a efectos de revisar el pronunciamiento de la sentencia recurrida.

No está demás añadir, que la necesidad de atacar la declaración de extemporaneidad de la reclamación efectuada en la sentencia recurrida se pone de manifiesto por la Sala de instancia en el referido auto de 12 de julio de 2005, cuando se refiere al recurso de casación como único cauce a través del que podría cambiarse el sentido del fallo, y que la previsión de formulación del correspondiente motivo al respecto, con indicación de la letra del art. 88.1 de la Ley procesal en que se funde e invocación del precepto o preceptos que se consideren infringidos, que establece el art. 92.1 de la misma, no es una mera exigencia rituaria desprovista de sentido, sino un elemento determinante del marco dentro del que debe desarrollarse la controversia y en torno al cual este Tribunal ha de pronunciarse. A tal efecto es jurisprudencia reiterada de la Sala que el escrito de interposición del recurso de casación es el instrumento mediante el que se exterioriza la pretensión impugnatoria y se solicita la anulación de la sentencia o resolución recurrida, en virtud del motivo o motivos que, como requisito objetivo esencial de la casación, autoriza hoy el artículo 88 de la nueva Ley de esta Jurisdicción. Como ha dicho esta Sala (por todos, Auto de 16 de noviembre de 1996 ) "importa destacar que la naturaleza del recurso de casación obliga a la observancia de los requisitos formales que la Ley establece para su viabilidad, requisitos que no constituyen un prurito de rigor formal sino una clara exigencia del carácter de recurso extraordinario que aquél ostenta, sólo viable, en consecuencia, por motivos tasados, y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia, contribuyendo con ello a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho -artículo 1º.6 del Código Civil -".

Finalmente cabe señalar que el carácter controvertido de la prescripción en este caso, aun corregido el error de la fecha de reclamación por la Sala de instancia, se pone de manifiesto en la oposición al recurso formulada por las partes recurridas, cuando dos de las cuales plantean como dies a quo en el cómputo del plazo el auto de desistimiento del recurso de casación formulado por la recurrente, que se produjo y notificó en mayo de 1999, por lo que sería indiferente la fecha de junio de 2000 en la que se formuló la reclamación de responsabilidad patrimonial para apreciar su extemporaneidad. Lo que viene a abundar en la necesidad de que la parte recurrente hubiera formulado un motivo de casación al respecto, que habilitara a esta Sala a través del recurso de casación para resolver la controversia.

Por todo ello procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 139.3 LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 700 euros la cifra máxima como honorarios de letrado de cada una de las partes recurridas.