STS 210/2010, 5 de Abril de 2010

JurisdicciónEspaña
Número de resolución210/2010
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha05 Abril 2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación que con el número 449/2005 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de D.ª Marisa, aquí representada por la procuradora D.ª Paz Landete García, contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2004, dictada en grado de apelación, rollo número 629/2004, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3.ª, dimanante de procedimiento de juicio ordinario número 89/2003, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Santa Cruz de Tenerife. Habiendo comparecido en calidad de recurrida el procurador D. Miguel Ángel Capetillo Vega en nombre y representación de la entidad Instalaciones Recreativas de Tenerife, S. A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia número 9 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia de 30 de diciembre de 2003, en el juicio ordinario número 89/2003, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Melián en representación de D.ª Marisa, contra Instalaciones Recreativas de Tenerife, S. A. (Club Oliver), representada por el Procurador Sr. Rodríguez, debo condenar a ésta a abonar a aquélla ciento ochenta y cinco mil trescientos cincuenta y ocho euros con noventa y cuatro céntimos (185 358,94#), con más los intereses legales y las costas procesales causadas».

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero.- Frente a la acción de exigencia de responsabilidad extracontractual ejercitada por la Sra. Marisa en su propio nombre y derecho, y en beneficio de la comunidad hereditaria compuesta por tres hijos menores, tras el fallecimiento del Sr. Ismael a los 44 años de edad, la sociedad demandada se opuso ocupando los cinco primeros hechos de su contestación con una excepción dilatoria y otra perentoria, y alegando ausencia de culpa respecto al fondo de la litis en los hechos quinto al octavo. Como quiera que la primera fuera desestimada en la audiencia previa con arreglo al art. 422 LEC, y la culpa se analiza en los siguientes fundamentos jurídicos, procede examinar aquí, con carácter previo, la falta de legitimación pasiva opuesta por la entidad mercantil.

Alega Instalaciones Recreativas de Tenerife, S. A. que, si bien es propietaria del inmueble donde acaeció el siniestro, el mismo se encuentra arrendado desde 1986 al club Oliver con personalidad jurídica, objeto social y estatutos propios e independientes de la arrendadora. Pero si tras un somero análisis de la documentación aportada (idéntico año de fundación, mismo domicilio social, mismos socios, requisito indispensable ser propietario de una acción social para ser miembro del club y viceversa -arts. 7.º y 10.° de los respectivos estatutos-, objeto social concreto y especifico, según la memoria del ejercicio del 2001 aportada por la propia sociedad: realización de actividades recreativas a través de la entidad Club Oliver, etc) la perentoria estaba abocada a perecer por las mismas razones explicadas en la audiencia respecto a la dilatoria, una vez interrogado en el juicio el Presidente, que resulta serlo de ambas entidades, no puede haber cuestión en torno a la consistencia jurídica entre la titularidad subjetiva que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, habida cuenta que la sociedad era la encargada del mantenimiento de la cancha de tenis al producirse el óbito, según confesó aquél, y está perfectamente legitimada para soportar la exigencia de responsabilidad civil en litigio con arreglo al artículo décimo de la Ley de Ritos, a la doctrina realista de la capacidad de las personas jurídicas, y a la teoría del lifting the veil importada del derecho anglosajón, todo ello sin perjuicio de los motivos fiscales o de otra índole que aconsejaran en su día el desdoblamiento de la personalidad.

»Segundo.- Entrando ya en el fondo de la litis, en el hecho primero de la demanda se alega que D. Ismael se encontraba realizando unos trabajos de mantenimiento en la pista de tenis de la demandada la tarde del 28 de Marzo de 2001, subido a una escalera, cuando, por causas desconocidas, cayó al suelo desde una altura de tres metros, perdiendo el conocimiento como consecuencia de la grave lesión que le haría perder la vida tres días después. En el hecho quinto se asevera que "tales trabajos no pueden encuadrarse en una relación laboral dado que no existía contrato laboral, sino tan sólo un acuerdo acerca de la realización de algunos trabajos de mantenimiento esporádicos por parte del fallecido en las instalaciones de la demandada y en sus ratos libres, dado que este sí tenia concertado un contrato laboral con otra empresa ajena que le ocupaba su jornada laboral". La demandada niega de forma vaga que tuviera constancia de tales servicios esporádicos, al aducir en el hecho 6.3 de su contestación que D. Ismael "al parecer ayudaba a su hermano Rodolfo en labores de mantenimiento de la pista de tenis donde éste imparte clases de forma autónoma que le son abonadas de forma privada e individual por las personas a las que las imparte". En el hecho séptimo pone en duda que la causa fundamental de la muerte fuera el shock medular referido en su informe por la forense, aventurando la hipótesis de un desvanecimiento anterior por ser el accidentado portador del virus de hepatitis B. Y en el octavo, defiende la tesis del caso fortuito, alegando la ausencia de relación de causalidad exigida en los arts.1902 y 1903 CC, y el derogado 1214 del mismo Código respecto a la carga de la actora de probar la culpa de la sociedad. No formuló empero objeción alguna a la cuantía reclamada con arreglo a los baremos publicados por la Resolución de 30 de Enero de 2001 por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, en relación con lo establecido en la Ley 30/95 de 8 de Noviembre .

»Llegado el juicio se confirmó la única hipótesis que, en realidad, ambas partes reconocen: el Sr. Ismael se cayó de la escalera de mano mientras soldaba un tubo de la verja de la única cancha existente donde su hermano da clases de tenis. Así lo explica éste, que fue el único testigo directo pero no vio como ocurrió. No se ha acreditado que la escalera estuviese en mal estado, que el terreno no fuera firme, ni que sufriera un desvanecimiento por hallarse enfermo. Shock medular, causa única de la muerte violenta de etiología presumiblemente accidental, advera la forense autora del informe aportado por la actora como documento n.º 7, y traída a juicio a instancia de la demandada. Los otros testigos eran compañeros del finado en otra empresa, que coinciden en que Ismael les cambió muchas veces el tumo vespertino para trabajar en el Oliver, y una vecina que refiere que en varias ocasiones oyó que el gerente o administrador del club le llamaba a su casa recabando su asistencia. D. Rodolfo, en un trance delicado en su doble condición de hermano del fallecido y profesor en el club, testifica en el juicio reconociendo que hace unos ocho años el gerente le preguntó si conocía a alguien que hiciera "cancamitos", y que su hermano acudió en muchas ocasiones desde entonces para arreglar, pintar o soldar cosas, no solo relacionadas con la cancha, sino también con otras instalaciones como unas rejillas de donde se guardan las bombonas de butano.

»Tercero.- En realidad pocas cuestiones de hecho envuelven el caso. Ambas partes reconocen la existencia de accidente casual; el mantenimiento de las instalaciones incumbe a la demandada; y es un hecho incontestable que el accidente acaeció mientras D. Ismael arreglaba la verja subido a una escalera del club. Es obvio que la sociedad no es culpable directa de la muerte, salvo recurriendo a la diabólica epanadiplosis jurídica de que la causa de la causa es causa del mal causado. Pero,¿ es responsable? He aquí la cuestión jurídica objeto de controversia. »En la aldea globalizadamente obsesionada con la seguridad que habitamos corren malos tiempos para la culpa clásica que inventaron los Romanos con la Lex Aquilia como soporte de uno de los tres pilares de su Derecho, no dañar a nadie, junto con el de vivir honestamente y con el que se dirá al final. El fundamento de la responsabilidad aquiliana era la culpa del causante del daño en cualquiera de sus grados. No había responsabilidad sin culpa. Dicha concepción quedó plasmada en nuestro Código Civil, por vía del Napoleónico, e influencia de la filosofía liberal que inspiró a nuestros codificadores decimonónicos. La preocupación del sistema no era tanto la indemnización de la víctima cuanto la limitación de los casos en los que autor del daño estaba jurídicamente obligado a soportar sus consecuencias. La irresponsabilidad era la norma, la responsabilidad la excepción. Tamaña restricción de la responsabilidad funcionó como acicate de la industrialización en sus albores merced al ahorro de costes que un estricto control de la producción hubiera supuesto. Pero fue la propia industria, con su avance imparable, la que puso en evidencia las carencias del sistema. Los accidentes se multiplicaban a la vez que proliferaban las máquinas y decrecía el control humano. Las víctimas, cada día más numerosas, se encontraban desprotegidas ante la necesidad, no solo de imputar la culpa a alguien, sino además de probarla. Entonces irrumpieron los seguros, pero también se inició un largo y tortuoso camino hacia la objetivación, no de la culpa, que siempre tiene un elemento subjetivo, sino de la responsabilidad. Encomiable ha sido sin duda la labor de nuestro Tribunal Supremo en esta materia, al elaborar un cuerpo de doctrina capaz de responder a las actuales necesidades sociales, pese al handicap que representa el rígido sistema culpabilístico regulado en el Art. 1902 del Código Civil . Muy en síntesis, la evolución jurisprudencial arranca con la emblemática sentencia de 30 de junio de 1959, posibilitando la aplicación analógica de los arts. 1104 y siguientes del CC, instaurando el principio de agotamiento de la diligencia; matizando el principio general de la carga de la prueba, aplicando el principio de expansión en la apreciación de la prueba (se suaviza la rigurosa exigencia de una prueba plena de la culpa en beneficio del más débil cuando éste es la víctima, sentencia de 14 de octubre de 1969 ); autorizando la inversión de la carga probatoria con carácter general (corresponde al demandado acreditar que actuó con toda la diligencia exigible para evitar la producción del daño, sentencias de 16 de octubre de 1989 o 5 de febrero de 1991 ); y culminando con la adopción de una variante de la teoría de la responsabilidad por riesgo, tanto en justificación del recurso a la inversión del onus probandi (sentencia de 9 de Mayo de 1999 ), como de forma autónoma, imponiendo la obligación de resarcir el daño causado por una actividad peligrosa a quien obtiene el beneficio de la misma (sentencias de 21 de noviembre de 1995 o de 6 de abril de 2000, entre otras).

»Alega la defensa de la demandada que su patrocinada no debe responder del caso fortuito, y que la responsabilidad por riesgo no es aplicable al caso de autos por no generar la actividad que realizaba el fallecido, en modo alguno, riesgo susceptible de provocar la susodicha objetivación. Empezando por lo último, la mejor prueba de que había riesgo es que el Sr. Ismael se mató al caerse de la escalera. Y respecto al caso fortuito definido en el art. 1105 CC, la desgracia acaecida no es un suceso que no hubiera podido preverse, de haberse empleado la diligencia debida. Pero la carga de probar ésta correspondía a la demandada por disposición legal expresa contenida en la última norma del art. 1903 del CC .

»Cuarto.- En el caso juzgado, el reproche culpabilístico a la demandada es mayor si cabe, considerando el prestigio social del club en la capital y las selectas normas de etiqueta y admisión que reflejan sus estatutos. Poco importa que el accidentado acudiera a reclamo del gerente o de su hermano con aquiescencia de aquél. Lo decisivo es que la demandada era o debía ser consciente del riesgo de beneficiarse ilegalmente de los servicios de una persona, llámesele arrendador u operario, sin contrato ni seguro, disponiendo la entidad de sus propios empleados de mantenimiento. Atendiendo a las circunstancias concretas del caso, del lugar, del tiempo, y de las personas, debe concluirse que el proceder de la demandada no está en conformidad con las normas de conducta que la sociedad (empezando por sus propios socios) espera de ella; que debe responder ora se abrace la teoría de la culpa social (culpa sin culpabilidad), ora la del riesgo-beneficio ( ubi emolumentum, ibi onus ), ora la más moderna de la garantía (el derecho a la seguridad prevalece frente al "derecho a actuar", erigiéndose el resarcimiento del daño en fin y fundamento de todo el sistema de responsabilidad civil, pasando al fin a convertirse la responsabilidad en norma, y la irresponsabilidad en excepción); y que existió falta de prudencia y diligencia al concurrir culpa in eligendo ("ninguna mayor diligencia puede exigirse a alguien que encomendar una determinada actividad a quien profesionalmente le corresponde realizarla en aplicación de la técnica de que es titulado", STS de 7 de octubre de 1983 ) con culpa in vigilando ("el prestatario de un servicio debe responder si le corresponde la vigilancia, participación o dirección de los trabajos", STS de 22 de Octubre de 1987 o 30 de septiembre de 1992 ),

»Mencionar por último que esta tendencia jurisprudencial es la que viene siguiendo la Audiencia Provincial de Tenerife en supuestos similares, como la sentencia dictada el 27 de abril de 2001 en una relación de servicios con resultado de muerte, o la más reciente de 24 de noviembre último, y de la misma sección que, en su caso, revisará el presente, la cual revoca la sentencia de primera instancia que absolvió por no probar la actora la culpa de las demandadas, recurriendo la Sala a la inversión de la carga de la prueba sobre la base del binomio riesgo-beneficio, y condenándolas por no acreditar haber agotado todas las precauciones exigibles para evitar el daño.

» Suum cuique tribuere . El tercer gran pilar era y es dar a cada uno lo suyo.

»Quinto.- Las costas deben ser abonadas con sujeción al principio del vencimiento objetivo recogido en la norma primera del artículo 394 de la vigente Ley de Tramites ».

TERCERO

La Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia de 22 de octubre de 2004, en el rollo de apelación número 629/2004, cuyo fallo dice:

Fallo.

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Instalaciones Recreativas de Tenerife S. L.

»Se revoca la sentencia dictada en la primera instancia, absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda en su contra, sin efectuar expresa imposición en las costas causadas en la primera instancia».

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero.- Recurrida la sentencia que estima la demanda, el demandado reproduce en esta alzada los motivos de oposición de la primera instancia, alegando error en la aplicación de lo dispuesto en el art. 1902 del Código Civil así como del 376 de la LEC, por lo que se hace necesario el examen de lo actuado a la vista de los motivos de oposición formulados y teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia fundamenta la condena de la demandada en la aplicación de la teoría del riesgo como base de la responsabilidad que imputa a la recurrente, se hace necesario examinar la doctrina jurisprudencial al respecto.

El principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento jurídico, encontrándose acogido en el art. 1902 del Código Civil, cuya aplicación requiere por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico del eventual responsable del resultado dañoso y si bien es cierto que la jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de objetivar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según la circunstancia del caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el daño pero sin erigir el riesgo en único fundamento de la obligación de resarcir y sin excluir, en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa. Sentencia del TS de 8.6.98 . Continua la referida resolución señalando, después de mencionar sentencias de dicha Sala, que la doctrina enunciada, ha ido evolucionando hacia una minoración del culpabilismo originario, hacia un sistema, que sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, viene a aceptar soluciones cuasi objetivas, demandadas por el incremento de actividades peligrosas, propias del desarrollo tecnológico y por el principio de poner a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por tercero, habiéndose producido el acercamiento a la responsabilidad por riesgo, en una mayor medida, en los supuestos de resultado dañoso originados en el ámbito de la circulación de vehículos de motor.

Por otra parte, la STS de 17.7.03, declara que una de las consecuencias de la teoría del riesgo es la de la inversión de la carga probatoria, que en el caso de accidentes de trabajo viene siendo justificada su aplicación porque el empresario es el que tiene la dirección y control de la organización empresarial y le es más fácil y accesible realizar la prueba de su correcto proceder, que al trabajador demostrar que el accidente sobrevenido obedece a causas que no están bajo su control. Ahora bien, la teoría del riesgo solo puede legitimar la inversión de la carga probatoria cuando nos encontramos ante la creación de riesgos muy cualificados, ya que riesgos hay en toda las actividades de la vida. Extremos que matiza la citada STS de

8.6.98 cuando señala que el factor riesgo cobra una especial relevancia en cuantos accidentes ocurren en una empresa que por su específica actividad, genera un mayor porcentaje del mismo, pero que en cualquier caso, semejante factor no puede determinar, aisladamente considerado, una imputación de responsabilidad extracontractual a la empresa, pues precisa de manera ineludible, la preexistencia del reproche culpabilístico. De manera que la jurisprudencia citada, sin llegar a la plena objetivación de la culpa, admite la inversión de la carga probatoria según las circunstancias del caso, debiendo acreditarse haber procedido con absoluta y no reservada diligencia, lo que supone que en definitiva, deba acudirse al caso concreto para determinar si nos encontramos ante un riesgo cualificado en cuyo caso debe acudirse al mecanismo de la inversión de la carga probatoria, pudiendo estimarse que existe reproche culpabilístico cuando se acredite que en atención a las circunstancias del caso, debió adoptarse una diligencia extrema. En tal sentido, la STS de 31.3.03 señala que si bien es cierto que existen varias sentencias de la Sala aplicando la teoría del riesgo a la responsabilidad civil del empresario por hechos encuadrables en el campo de los accidentes de trabajo, no lo es menos que al sentar doctrina, se ha negado una absoluta objetivación de la responsabilidad civil fundada en los arts. 1902 y 1903 del Código Civil, puntualizando que la responsabilidad por riesgo tiene que excluirse como base del resarcimiento cuando se trate de riesgos normales o razonablemente previsibles, de manera que en directa relación con el factor riesgo y el factor culposo, esta el denominado de "previsibilidad" que propiamente viene a ser consustancial con toda acción u omisión que lleva consigo la aludida responsabilidad, el que depende del factor probatorio, de manera que en cualquier actividad laboral que implique riesgo, la noción de previsibilidad a tener en cuenta no es la general que dimana de la misma, sino la específica que puede configurar el suceso concreto. STS 8.6.98 .

Así pues, la doctrina del riesgo no puede erigirse en fundamento único de la obligación de resarcir y por tanto no exime de acreditar el nexo causal referido no solo a una causalidad puramente física sino a una acción u omisión determinante del daño. STS 16.10.01 y 1.11.01 . De manera que tanto el elemento de culpa como el nexo causal alcanzan importancia, sin que sea posible acoger la tesis del riesgo como fuente indiscriminada y única de la responsabilidad civil, resultando de aplicación la teoría del riesgo sólo a aquellos daños generados como consecuencias del desarrollo o ejercicio de actividades peligrosas, sin que por mucho que se tienda a la objetivización de la culpa, puede acogerse esa tesis en todos los casos para llegar a una solución reparatoria.

Segundo. - Como hechos acreditados, resultantes de las distintas pruebas practicadas, consta que el fallecido realizaba de forma esporádica trabajos para la entidad demandada, siendo contratado por el gerente de la misma, sin que a los efectos de esta litis tenga trascendencia la forma jurídica bajo la que se prestaba, una vez acreditada la efectiva prestación de los mismos. El día 28 de marzo de 2001, el trabajador se encontraba realizando obras de reparación de la verja de la cancha de tenis, para lo cual estaba subido a una escalera y sin que se hayan podido determinar la causa, cayó de la citada escalera produciéndose lesiones que le ocasionaron la muerte el día uno de abril. No se ha acreditado ni el mal estado de la escalera ni el del piso en la que se apoyaba por tratarse de una escalera de mano. Según el informe forense la muerte se produjo como consecuencia de un shock medular resultante de la sección medular por fractura a nivel cervical (C3-C4).

Tercero.- Puestos en relación los hechos declarados probados con la doctrina jurisprudencial reseñada, no puede llegarse a otra conclusión que la de no ser posible atribuir a la entidad demandada ninguna acción u omisión que pueda ser de base para estimarle responsable del accidente de tan fatales consecuencias, por lo que sin la existencia de culpa no cabe configurar responsabilidad extracontractual alguna, por cuanto no ha quedado acreditado que ninguno de los elementos empleados por el trabajador se encontraran, por su estado y características, en disposición de causar daños ni puede estimarse acreditada la ausencia de medidas de seguridad que fueran de cargo de la entidad demandada en referencia a la labor realizada par el trabajador, al quedar probado que la caída se produjo cuando pintaba la verja que acababa de soldar, estando subido a una escalera de mano. Ni tampoco puede estimarse que la actividad que llevaba a cabo el trabajador puede ser consideraba de riesgo con calificación tal que a tenor de la doctrina jurisprudencial expuesta, suponga la aplicación de la teoría del riesgo con la consiguiente inversión de la carga de la prueba.

Por lo expuesto, procede la estimación del recurso interpuesto por la demandada, con la absolución de la misma de los pedimentos contenidos en la demanda en su contra, lo que conlleva además la desestimación de la impugnación de la sentencia que lleva a cabo por la actora.

Cuarto.- El art. 394 de la LEC permite que no se efectúe una expresa imposición de las costas cuando por el tribunal aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el presente caso a tenor de lo expuesto, se considera de aplicación el último inciso del citado artículo al estimarse que el caso presenta particularidades respecto de los hechos tales que aconseja que no se lleve a cabo expresa imposición de las costas de la primera instancia de las de esta alzada».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D.ª Marisa, se formulan las siguientes alegaciones:

Primera.- Se recurre en casación la sentencia dictada por la Audiencia por errónea interpretación del artículo 1902 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, tanto en lo que respecta a la inaplicación e interpretación errónea de la teoría del riesgo, como por inaplicación e interpretación errónea de la culpa in eligendo [en la elección] y de la culpa in vigilando [en la vigilancia] . Cita las SSTS de 24 de noviembre de 1980, 5 de julio de 1989, 16 de octubre de 1987, 25 de junio de 1991, 8 de octubre de 1996, 31 de diciembre de 1996, 30 de julio de 1998, 25 de febrero 2000, de 27 junio de 2001, 5 de julio de 2001 y 2 de abril de 2004 y la SSTS de 17 de mayo de 1977, 25 de enero de 1985, 28 de octubre de 1988 y 8 de mayo de 1986, 23 de abril de 1984, 1 de octubre de 1985, 2 de abril de 1986, 17 de diciembre de 1986, 17 de julio de 1987, 28 de octubre de 1988 y 19 de febrero de 1992 .

Según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, para hablar de la responsabilidad extracontractual regulada en el artículo 1902 CC se hace preciso la conjunción de los requisitos siguientes: uno subjetivo, la existencia de una acción u omisión generadora de una conducta imprudente o negligente atribuible a la persona o entidad contra la que la acción se dirige, otro objetivo, la realidad de un daño o lesión y otro causal, la relación entre el daño y la falta, y los tres requisitos se dan en el caso de autos.

Segunda.- En cuanto al elemento subjetivo, por lo que a la teoría del riesgo se refiere, parte la sentencia recurrida de que el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento jurídico, necesita ineludiblemente de un reproche de culpabilidad del eventual responsable del resultado dañoso, lo que es así, pero obvia que por encontrarnos ante un caso de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 CC, según reiterada jurisprudencia, se mantiene la inversión de la carga de la prueba para el creador de una fuente de riesgo que se beneficie de la misma, quien deberá responder de los daños y perjuicios causados por la fuente de riesgo que activó, salvo que acredite que obró con la diligencia que le es exigible.

Es aplicable la doctrina del riesgo porque la entidad demandada no ha contratado a una empresa de mantenimiento especializada en el sector, empresa que se hubiera preocupado de que sus trabajadores adoptaran las correspondientes medidas de seguridad, hubieran inspeccionado la escalera y el terreno sobre el que la misma se asentaba, sino que se ha limitado a contratar a una persona que no estaba especializada, que simplemente era un «amañado», con el único fin de obtener un beneficio económico, ahorrarse un dinero, sin adoptar ninguna medida de seguridad, teniendo, como tiene, personal contratado propio de mantenimiento de las instalaciones, por tanto, la entidad demandada está accionando con ese solo hecho una fuente de riesgo que después ha generado un resultado dañoso.

Es cierto que la jurisprudencia no ha eliminado en modo alguno la exigencia del elemento subjetivo o culposo en la culpa extracontractual, sino que carga el acento, con una finalidad social, en la prueba de esa culpa, pero atribuye la carga de la misma a la parte demandada para que, con ello, acredite que en el ejercicio de sus actos lícitos obró con toda la diligencia precisa para evitar el daño, y nada al respecto ha sido acreditado de contrario.

El que crea un riesgo debe responder de sus consecuencias. La responsabilidad por riesgo presupone siempre un peligro que causa daños precisamente al realizarse el riesgo por el que responde el obligado, y ello aunque se trate de actividades licitas creadoras de riesgos dominables, y eso es, precisamente, lo acaecido en el caso de autos, ya que no se pensó que una persona subida a una escalera pudiera caerse al suelo y fallecer como consecuencia del golpe sufrido, pero el riesgo lo creó la entidad demandada.

La sentencia recurrida vulnera la interpretación del Tribunal Supremo, y cita las siguientes sentencias SSTS de 25 de junio de 1991, 24 de noviembre de 1980, 5 de julio de 1989, 16 de octubre de 1987, 8 de octubre de 1996, 31 de diciembre de 1996, 30 de julio de 1998, 25 de febrero de 2000, 27 de junio de 2001, 5 de julio de 2001 y 2 de abril de 2004 .

Tercera. - La entidad demandada ha incurrido en culpa in eligendo [en la elección], como consecuencia de no haber empleado la debida cautela en la elección de quien contrató, así como en culpa in vigilando [en la vigilancia], por su deber de vigilancia mientras la obra ordenada se llevaba a cabo. El accidentado se encontraba solo realizaba trabajos de mantenimiento, nadie le sostenía la escalera, nadie colaboraba en los trabajos y nadie se preocupó de que se adoptara la más mínima medida de seguridad.

Destaca el contenido del fundamento jurídico cuarto de la sentencia dictada en primera instancia.

Cita las SSTS de 17 de mayo de 1977, 25 de enero de 1985, 28 de octubre de 1988 y 8 de mayo de 1986, 23 de abril de 1984, 1 de octubre de 1985, 2 de abril de 1986, 17 de diciembre de 1986, 17 de julio de 1987, 28 de octubre de 1988 y 19 de febrero de 1992 .

Cuarta. - Si bien es cierto que la exigencia de acción u omisión culpable es indispensable para la aplicación del artículo 1902 CC, el Tribunal Supremo tiene declarado que el requisito de la previsibilidad es esencial para generar culpa extracontractual y no se puede negar que era fácilmente previsible que si una persona se subía a una escalera de entre dos o tres metros de altura para arreglar una valla metálica, lo que implica que portaba materiales en sus manos a tal fin, pudiera caer y hacerse daño, como fracturarse una pierna, un brazo, alguna costilla, la fractura de una vértebra que a su vez seccionó la medula. Ni siquiera había una segunda persona sujetando la escalera o alcanzándole el material necesario al que resultó fallecido, nadie vigilaba el trabajo ni al trabajador.

Cita las SSTS de 22 de abril de 1987, 2 de diciembre de 1989, 26 de julio de 1989 y 25 de febrero de 1992 .

Quinta.- En cuanto al segundo de los requisitos, el objetivo, está acreditado en las actuaciones y reconocido par las partes, el fallecimiento del esposo de la actora al caerse de una escalera mientras realizaba labores de mantenimiento en la cancha de tenis de las instalaciones de la entidad demandada.

Sexta.- En cuanto al tercero de los requisitos, el causal, la relación de causalidad entre el daño y la falta, consta acreditado en autos con el informe forense, ratificado en el acto del juicio, que la causa fundamental de la muerte ha sido el «shock» medular, y que ninguna otra causa ha intervenido. Las argumentaciones vertidas por la forense en su informe y las realizadas en el acto del juicio no dejan duda al respecto, fue innecesaria la apertura del cadáver por hallarse reflejada la evolución clínica y realizados diversos exámenes complementarios durante su ingreso hospitalario.

En cuanto a la causa del accidente, la expresión «por causas desconocidas el esposo de la actora cayó al suelo», venía referida a un tropezón, mal apoyo, pérdida de equilibro, o similar, o incluso, tal y como se puso de manifiesto en el acto del juicio, por un posible desnivel de la propia pista de tenis, o por el mal estado de la escalera utilizada que no apoyaba bien, extremos estos manifestados por el profesor de tenis, pero no a que al fallecido le hubiera dado un síncope antes de caer, extremo que tendría que ser acreditado por quien lo alega.

Cita las SSTS de 28 de octubre de 1985 y 18 de octubre de 1979 .

No hay caso fortuito ya que a tenor del artículo 1105 CC, es preciso que el hecho sea imprevisible e inevitable, extremos que no se cumplen en el caso de autos, porque, la caída y sus consecuencias eran totalmente previsibles y evitables con unas mínimas medidas de seguridad y materiales adecuados.

Cita la STS de 11 de mayo de 1983 .

Termina solicitando de la Sala que «el Tribunal Supremo dicte Sentencia estimando este recurso y, casando la Sentencia recurrida, desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada apelante, y estime el interpuesto por esta parte, con estimación íntegra de la demanda y expresa condena en costas a la parte demandada en todas las instancias».

SEXTO

Mediante auto de 29 de abril de 2008 se acordó admitir el recurso de casación.

SÉPTIMO

En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de la entidad "Instalaciones Recreativas de Tenerife, S. A., se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Previa. - El recurso formulado más que de casación parece de apelación, por lo que no debe ser admitido. Aunque el recurso haya sido admitido a trámite, parece más bien de apelación, no articula motivos, sino alegaciones y sin concretar los preceptos o doctrina legal infringidos.

Primera

La sentencia recurrida aplica correctamente el artículo 1902 CC y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

El accidente ocurrió porque el hermano del fallecido, encargado de la pista de tenis de la entidad recurrida, llamó a su hermano para ayudarle a pintar la verja de la cancha de tenis, a cuyo fin le proveyó de escalera y pintura. En dicho momento sólo se encontraban presentes en la cancha de tenis los dos hermanos. Uno de ellos subió a una escalera de mano unos dos o tres metros para pintar la valla y repentinamente cayó de la escalera al suelo y se produjo lesiones graves. Ni la escalera ni el suelo de la pista estaban en mal estado, lo que, de haber sido de otro modo, hubiera debido acreditarse por la parte recurrente.

La sentencia de segunda instancia debe ser mantenida en todos sus términos porque recoge la doctrina más reciente y relevante del Tribunal Supremo en esta materia. Ninguno de los tribunales encontró la existencia de una culpa en la conducta de la entidad demandada, falta el elemento subjetivo, la existencia de reproche de culpabilidad.

Cita las SSTS de 4 de febrero de 1997, 8 de junio de 1998, 9 de octubre de 1999, 16 de octubre de 2001, 1 de noviembre de 2001, 13 de marzo de 2002, 31 de marzo de 2003, 17 de julio de 2003 y 25 de septiembre de 2003 .

Segunda

No es de aplicación la teoría del riesgo.

Se comparten las conclusiones alcanzadas por la sentencia impugnada. Estamos ante una actividad sencilla como es pintar una verja y, lo que es importante, como reconoce el propio escrito del recurso de casación, no se trata de que se cayera la escalera, sino que el accidentado se cayó de la escalera, cuya causa no ha podido determinarse y no consta que la escalera o el piso en que se apoyaba estuvieran en mal estado. El trabajo era subir solamente dos o tres metros de altura, lo que excluye previsibilidad razonable de riesgo. La culpabilidad de la entidad recurrida no puede fundarse en la doctrina del riesgo aplicada sin matices y de forma absoluta.

Tercera

No hay culpa in vigilando [en la vigilancia] ni culpa in eligendo [en la elección].

El trabajo era sencillo, sin que existiera riesgo razonablemente previsible, ni por la altura a realizar el trabajo, ni por la índole del mismo. El fallecido había ayudado a su hermano otras veces en las tareas de mantenimiento de la pista de tenis de esa entidad, trabajos sencillos para los que no se precisaba cualificación especial, que influya en la culpa in eligendo [en la elección]. Se trataba simplemente de tomar una brocha y repasar la pintura de la valla de la pista de tenis.

En cuanto a la culpa in vigilando [en la vigilancia], recordemos que estaba su hermano con el accidentado y el hermano no consideró necesario sujetar la escalera, lo que es indicio racional de que la escalera estaba bien y el piso normal. La escalera no cayó, cayó el accidentado y desde una altura en la que normalmente y previsiblemente no debería haber sufrido algo más que una leve contusión.

Cuarta

Se niega el carácter previsible del riesgo. Ni la propia actividad, ni las circunstancias en que se prestaba hacían racionalmente previsible riesgo alguno.

Quinta

Respecto al elemento objetivo. Es cierto que se produjo una caída y posteriormente el fallecimiento, pero se niega que exista responsabilidad en el hecho de la caída.

Sexta

La autopsia relaciona el fallecimiento con unas presuntas lesiones, siendo de suma importancia que la médico forense se negase a realizar la autopsia por no contar con las suficientes medidas protectoras y achaque a causas desconocidas la razón de una caída. Lo más racional es pensar que la presunta enfermedad del fallecido, que motivó la negativa de la médico forense a realizar la autopsia, fuese la causa de un desfallecimiento del mismo que explica que cayese de la escalera, sin que ésta se moviera. Si la escalera o el piso hubiesen estado en mal estado y hubieran sido la causa de la caída, habría existido un movimiento o una reacción del accidentado tratando de evitar la caída, movimientos que racionalmente hacen pensar que la propia escalera se hubiera caído al suelo, lo que no sucedió.

Termina solicitando de la Sala que «se sirva admitir el presente y su copia, mandar se una a los autos de su razón y tener por formalizada oposición al recurso de casación número 449/2005 interpuesto por la representación de D.ª Marisa, seguirlo por sus trámites y en su día dictar sentencia por la que se inadmita o, subsidiariamente, se desestime dicho recurso confirmando la sentencia recurrida con imposición de costas a la recurrente».

OCTAVO

En el escrito de preparación del recurso, la recurrente expuso que se formulaba «por considerar infringido, por interpretación errónea, el art. 1902 del C. Civil en cuanto a la responsabilidad extracontractual y sus requisitos, carga probatoria y doctrina del riesgo aplicable».

NOVENO

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 17 de marzo de 2010, en que tuvo lugar.

DÉCIMO

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . CC, Código Civil.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

SSTS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

- Resumen de antecedentes.

  1. El esposo de la actora se encontraba reparando la verja de una cancha de tenis en las dependencias de la entidad demandada, subido a una escalera de mano, cuando cayó de la misma produciéndose lesiones que le ocasionaron la muerte tres días después.

  2. La demanda se interpone con fundamento en los artículos 1902 y 1903 CC, por la viuda del fallecido contra la entidad, propietaria de las instalaciones en que falleció, la cual le había encargado la realización del trabajo.

  3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda, por considerar que ( a ) el mantenimiento de las instalaciones corresponde a la demandada; ( b ) el accidente ocurrió mientras hacía arreglos para la demandada subido a una escalera de la demandada; (c) existe responsabilidad por riesgo; (d) el riesgo está probado porque se cayó y falleció; ( e ) no hay caso fortuito porque el suceso hubiera podido preverse; ( f ) el reproche de culpabilidad de la demandada es mayor considerando su prestigio social como club selecto; ( g ) debe responder por la teoría de la «culpa social» o la el «riesgo-beneficio», o «la más moderna de la garantía», y

    ( h ) existió falta de prudencia y diligencia por no encomendar una actividad a quien profesionalmente le corresponde, culpa in eligendo [culpa en la elección], con culpa in vigilando [en la vigilancia] en cuanto el prestatario de un servicio debe responder de la vigilancia, participación y dirección de los trabajos.

  4. La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación y, revocando la sentencia de primera instancia, desestimó la demanda. La Audiencia parte de los siguientes hechos: ( a ) el fallecido realizaba de forma esporádica trabajos para la entidad demandada, contratado por su gerente; ( b ) el trabajador estaba subido a una escalera de mano reparando la verja cuando cayó de la escalera; ( c ) no se ha podido determinar la causa de la caída; ( d ) no se ha acreditado el mal estado de la escalera ni del suelo. Y considera que ( e ) es irrelevante para el litigio la forma jurídica que corresponda a la prestación que realizaba el fallecido; ( f ) la doctrina del riesgo no puede ser fundamento único de la obligación sin acreditar el nexo causal con una acción u omisión determinante del daño; ( g ) no es posible atribuir acción u omisión alguna a la entidad demandada; ( h ) no se ha acreditado la incidencia en el accidente de los elementos utilizados por el trabajador, ni la ausencia de medidas de seguridad que debiera adoptar la entidad demandada y ( i ) la actividad desarrollada no puede ser calificada como actividad de riesgo.

  5. La actora ha interpuesto recurso de casación, al amparo del artículo 477.2.2.º LEC, que ha sido admitido.

SEGUNDO

- Planteamiento del recurso.

La recurrente invoca el artículo 1902 CC y suscita, en síntesis, dos cuestiones: 1.ª Que la entidad demandada es responsable en cuanto creó un riesgo del que debe responder, por lo que considera de aplicación la doctrina del riesgo, ya que la demandada no contrató a una empresa especializada para la realización del trabajo sino a una persona no especializada por razones económicas sin adoptar ninguna medida de seguridad. Aunque la aplicación de dicha doctrina no elimina el elemento subjetivo o culposo, es carga de la demandada acreditar que obró con diligencia para evitar el daño, ya que el riesgo era previsible. Y 2.ª la demandada incurrió en culpa por no haber empleado la debida cautela en la elección de quien contrató (culpa in eligendo ) y por no atender su deber de vigilancia mientras la obra ordenada se llevaba a cabo (culpa in vigilando ).

En el escrito de preparación del recurso la recurrente denunció la infracción del artículo 1902 LEC, en cuanto a la responsabilidad extracontractual y sus requisitos, carga probatoria y doctrina del riesgo aplicable. El recurso debe ser desestimado

TERCERO

- Configuración jurisprudencial de la responsabilidad por riesgo.

  1. La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC (SSTS 6 de septiembre de 2005, 17 de junio de 2003, 10 de diciembre de 2002, 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006 ) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando éste está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole (STS de 2 marzo de 2006 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados (STS de 22 de febrero de 2007, RC n.º 3278/1999 ).

  2. En el caso examinado, la existencia de una responsabilidad nacida del riesgo creado no puede ser acogida fundándose en la existencia de una dependencia laboral, aun irregular, en virtud de las siguientes razones: 1.ª La entidad demandada no tenía funciones empresariales respecto al fallecido y la prestación de éste se enmarcaba en un contrato de ejecución de obra, por lo que no le es exigible a aquella responder del cumplimiento de medidas de seguridad en el trabajo. 2.ª No se aprecia la concurrencia de riesgos de carácter extraordinario derivados por su propia naturaleza de la actividad que le fue encargada al fallecido, que no implica o supone un riesgo considerablemente anormal en relación a los parámetros medios (STS de 18 de julio de 2002, RC n.º 238/1997 ) y no consta que la dirección del club impusiera limitaciones al accidentado o una forma determinada de desarrollar la obra que incrementaran el riesgo. 3.ª En estas circunstancias, no le era exigible a la entidad demandada un deber de previsión mayor que al propio accidentado. 4.ª No se ha acreditado la incidencia en la producción de la caída de elementos de los que fuera responsable la entidad demandada, como el estado de la escalera, la situación del suelo en que se encontraba apoyada o las características de la verja que era objeto de la reparación. 5.ª No se ha acreditado la causa que provocó la caída del accidentado desde la escalera. Y 6.ª Esto implica la inexistencia del nexo causal que debe concurrir entre la acción u omisión de la demandada y la producción del evento dañoso (STS 26 de mayo de 1997, RC n.º 1875/1993 ).

CUARTO

- Responsabilidad por hechos ajenos.

  1. La existencia de culpa in eligendo [en la elección] o in vigilando [en la vigilancia] se sitúa en el ámbito de la responsabilidad por hecho de otro, a que se refiere el artículo 1903.4º CC, y requiere, según reiterada jurisprudencia, la existencia de una relación jerárquica de dependencia entre el causante del daño y la empresa demandada (SSTS de 20 de diciembre de 1996, 20 de septiembre de 1997, 8 de mayo de 1999, 24 de junio de 2000 y 13 de mayo de 2005, entre otras muchas). Es una responsabilidad directa que tiene como presupuesto la culpa in operando [en la actividad] por parte del causante del daño (STS de 3 de abril de 2006, RC n.º 3100/1999 ).

  2. No es esta la situación que se plantea en el recurso, a tenor de los hechos que considera probados la sentencia recurrida, por lo que la alegación de estos criterios de responsabilidad resulta improcedente, además de extemporánea, ya que en el escrito de preparación del recurso no se denunció la infracción del artículo 1903 CC ni se planteó cuestión alguna al respecto. Es doctrina de la Sala que la pretensión impugnativa queda fijada en la fase de preparación sin que pueda aprovecharse el escrito de interposición del recurso para plantear cuestiones que no fueron allí alegadas (AATS de 16 de junio de 2009, RC n.º 898/2007, de 8 de septiembre de 2009, RC n.º 1192/2007, STS de 20 de abril de 2009, RC n.º 1019/2004 ).

QUINTO

- Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el art. 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 394. LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Marisa contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3.ª, en el rollo de apelación número 629/2004, de fecha 22 de octubre de 2004, dimanante del juicio de ordinario número 89/2003, del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Santa Cruz de Tenerife, cuyo fallo dice literalmente:

    Fallo.

    Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Instalaciones Recreativas de Tenerife S. L.

    »Se revoca la sentencia dictada en la primera instancia, absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda en su contra, sin efectuar expresa imposición en las costas causadas en la primera instancia».

  2. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

  3. Se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Xavier O'Callaghan Muñoz. Jesus Corbal Fernandez. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel. Antonio Salas Carceller. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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