STS 344/2010, 20 de Abril de 2010

El Juzgado de Instrucción número 38 de los de Madrid, instruyó el Sumario con el número

3/2008, contra María Angeles y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª, rollo 43/08) que, con fecha 24 de Julio de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- María Angeles llegó el día 18 de Marzo del pasado año 2008 al aeropuerto de Madrid Barajas procedente de Santo Domingo en el vuelo de la compañía Air Europa NUM000 y con dos maletas facturadas en su billete con los números NUM001 y NUM002 .

los Agentes de la Guardia Civil de Aduanas que analizaban en un escáner móvil las maletas de los viajeros de ese vuelo detectaron en una o en las dos maletas que llevaba María Angeles, dobles fondos y unos botes de aspecto sospechoso. Ante este hallazgo esperaron a que el propietario de dicho equipaje lo recogiera. Al recoger María Angeles esas maletas la retuvieron en la misma salida de la sala de recogida de los equipajes del Aeropuerto y delante de ella misma volvieron a pasar las maletas por ese otro escáner ubicado en esas dependencias.

No se ha acreditado si en las dos maletas o solamente en una de ellas aparecieron dos paquetes de tela plástica conteniendo cocaína y varios botes de suplementos energéticos, 6 latas de cerveza, 1 bote de leche y un bote de gandules verdes que contenían asimismo supuestamente cocaína líquida dentro de preservativos. Uno de los preservativos se rompió y la cocaína líquida impregnó ropas que había en la maleta.

A pesar de que en el Atestado Policial incoado con ocasión de este hallazgo en el Aeropuerto de Barajas se dice que el peso total de los botes (cervezas, bebida energética, gandules verdes y leche de coco, eran 4.960 gr. y que los dos paquetes de tela plástica pesaban 4.270 gr. y la ropa que resultó impregnada 3.230 gr. y que todo arrojaba un peso final de 12.450 gr, lo cierto es que la Dirección General de Farmacia (decomiso 11.704/08 de fecha 31 de marzo del 2008) no llegó nada más dos bolsas de plástico doble que se nos dice pesaban en bruto 2.595'1 gr. y 1.704'9 gr.

No se remitieron al Juzgado de Instrucción las dos maletas que correspondían a las etiquetas del billete de avión NUM001 y NUM002 .

María Angeles tiene la nacionalidad francesa y aparece domiciliada en la calle Renovation Urbaine Bat. V. Port 29 de la Guayana Francesa, aunque nació en Villa Mella de la República de Santo Domingo. Tiene 26 años y tres hijos y un negocio de peluquería en la ciudad de Santo Domingo y viaja con mucha frecuencia a Estados Unidos"(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Debemos condenar y condenamos a María Angeles como autora responsable de un delito contra la salud pública, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

La acusada deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida si es que no hubiera sido ya destruida"(sic).

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, por el MINISTERIO FISCAL y María Angeles, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. - Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 369.1.6º del Código Penal.

El recurso interpuesto por María Angeles, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Instruidos el Ministerio Fiscal y la otra parte recurrente, el Fiscal interesa la impugnación del recurso de la acusada; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día trece de Abril de dos mil diez.

El Tribunal de instancia condenó a la acusada a una pena de seis años de prisión como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud. Contra la sentencia interpone recurso el Ministerio Fiscal que, en el primer motivo, denuncia error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la LECrim . Designa como documentos que demuestran el error del Tribunal los folios 34, 35 y 36, donde constan el informe analítico sobre la droga incautada a la acusada, del que resulta con claridad el peso y la naturaleza y porcentaje de sustancia pura de la cocaína descubierta en el interior del equipaje, con independencia de que estuviera oculto en una o en las dos maletas que portaba.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

2. El Ministerio Fiscal ha designado tres documentos que constan en los folios 34, 35 y 36 de la causa. Entiende que no hay motivo para dudar acerca de la cantidad de droga incautada a la acusada, pues de esos documentos, no contradichos por otras pruebas, se desprende con claridad el peso y la naturaleza de la sustancia.

   En los documentos designados, al folio 34, aparece un oficio de la Delegación de Farmacia del Area Funcional de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Madrid, por el que se remite el informe del laboratorio respecto al decomiso 11704/2008, Diligencias Previas nº 3757/2008, a nombre de María Angeles

   . En el folio 35, consta un informe analítico de las sustancias, mencionándose dos muestras u objetos, uno de ellos con peso de 2.468,30 gramos que resulta ser cocaína al 68,1% y otro de 1.544,00 gramos que resulta ser cocaína al 69,1%, identificados como Decomiso nº 11704/2008. Y al folio 36, otro documento suscrito por la Unidad Aprehensora y por el Jefe de la Administración Sanitaria como receptor, en el que constan dos envases descritos como bolsa plástico doble, presunta identificación cocaína y peso neto coincidente con el anteriormente reseñado. Igualmente consta el número del atestado incoado, el 294/2008 y la fecha de la incautación, 18 de marzo de 2008, coincidentes con los datos correspondientes al atestado que da origen a la apertura de estas diligencias.

3. De tales documentos resulta con claridad que parte de la droga encontrada en el equipaje que portaba la acusada fue remitido al laboratorio para su examen, pesaje y análisis, dando el resultado que consta en aquellos. No se opone a ello el que conste en el atestado un pesaje relativo al peso bruto de los envases con un resultado diferente, pues esa diligencia inicial tiene un valor solamente orientativo, que usualmente queda pendiente de una nueva comprobación con instrumentos de mayor precisión. Tampoco es definitivo el hecho de que no conste el destino de lo que aparentemente era otra cantidad de droga, sin perjuicio de que sea pertinente una investigación sobre el particular, pues, a los efectos del enjuiciamiento de la conducta de la acusada, lo relevante es lo que ha sido acreditado en el juicio oral.

   De otro lado, los particulares de los documentos designados no aparecen contradichos por otras pruebas. Además, la propia acusada reconoció que transportaba cocaína, siendo irrelevante que lo hiciera en las dos maletas que facturó a su nombre o solo en una de ellas.

   En consecuencia, debe concluirse que de los documentos designados resulta que, al menos, la cantidad de droga que la recurrente transportaba ascendía a 2.468,30 gramos de cocaína al 68,1% y

   1.544,00 gramos de cocaína al 69,1%.

   Así pues, el motivo se estima y se corregirá el hecho probado en el sentido expuesto.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación del artículo 369.1.6º del Código Penal, pues entiende que debió aplicarse la agravación por la notoria importancia de la cantidad de cocaína.

1. Esta Sala ha establecido que la posesión de más de 750 gramos de cocaína pura, justifica la consideración de la cantidad como de notoria importancia a los efectos de aplicar la referida agravación.

2. En el caso, la recurrente tenía en su poder la cantidad de 2.747,81 gramos de cocaína pura, teniendo en cuenta solamente el contenido de los envoltorios analizados en los laboratorios oficiales, según los documentos antes examinados, lo que supera ampliamente la cantidad antes referida.

Por lo tanto, el motivo se estima, considerando los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia. Teniendo en cuenta la cantidad transportada se impondrá la pena de 10 años de prisión, sin imposición de multa al no constar en los hechos probados la valoración de la droga.

Recurso de María Angeles

En el único motivo de su recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la inaplicación indebida de la atenuante analógica del artículo 21.6º en relación con el artículo 21.5 y 376 del Código Penal, en cuanto que facilitó al Tribunal cuantos datos conocía y había podido averiguar acerca de las personas que le metieron la droga en la maleta.

1. La atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.

   La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal, pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. En alguna sentencia (STS núm. 1060/2004, de 4 octubre ) se ha recogido una aparente ampliación de esta idea, al señalar que «la Jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 CP no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal (SSTS, entre otras, de 27/05/02 o 1006/03 )». Aunque en realidad, y finalmente, esa idea básica del sistema venga a manifestarse en las atenuantes expresamente contempladas en la Ley.

   En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo

   21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

2. La recurrente se refiere a la reparación del daño del artículo 21.5º, aunque su argumentación parece más bien orientar la analogía con la atenuante de confesión, a la que faltaría el requisito cronológico, apreciándose, sin embargo, una relevancia suficiente en la colaboración. Es cierto, sin embargo, que pudiera apreciarse una analogía con la reparación del daño cuando la confesión permitiera la detención de otros autores.

   En cualquier caso, el Tribunal ha rechazado la atenuación al negar valor alguno a los datos aportados, los que considera genéricos, sin que hayan aportado nada a la investigación de este u otros hechos delictivos. La recurrente argumenta que no se le puede pedir lo que no tiene. Aunque eso sea cierto, la atenuación no se aprecia con base en que aportó lo que estaba en su mano, sino que precisa una confesión en momento hábil (antes de conocer que el procedimiento se dirige contra quien confiesa) o, si se trata de confesión tardía, que la colaboración sea relevante a los efectos de la restauración del orden jurídico perturbado por el delito. Nada de lo cual es apreciable en el caso. Por lo tanto, el motivo se desestima. III.

   FALLO

   Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoséptima), con fecha 24 de Julio de 2.009, en causa seguida contra María Angeles, por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

   Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal de la acusada María Angeles, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, con fecha 24 de Julio de

   2.009, en causa seguida contra la misma, por delito contra la salud pública.

   Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

   Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil diez.

   En los recursos de Casación por infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y María Angeles, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, con fecha 24 de Julio de dos mil nueve, en causa seguida contra María Angeles, nacida en Villa Mella Distrito Nacional (República Dominicana) el día 2 de mayo de 1983, con Pasaporte de República Francesa NUM003, hija de Elenaa Antonia, por delito contra la salud pública, y una vez declarado concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª, rollo 43/2.008) que, con fecha veinticuatro de Julio de dos mil nueve, dictó sentencia condenando a María Angeles como autora responsable de un delito contra la salud pública, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Debiendo pagar las costas procesales si las hubiera.- Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el Ministerio Fiscal y la acusada, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia

parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.