STS 302/2010, 22 de Marzo de 2010

El Juzgado de instrucón núm. 11 de Málaga, incoó P.A. núm. 5384/1994 por delito fiscal

contra Rosendo, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 17 de diciembre de 2008 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

Se declaran como tales los que integran el siguiente relato:

La sociedad Netimarlave SA representada por el acusado, Rosendo, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 20 de octubre de 1989, formalizó un contrato de arrendamiento con Intelhorce SA representada por G. Orefice, del local situado en el núm. 6 de la calle Larios de Málaga, que en realidad encubría un contrato de cesión o traspaso del local referido, y por el que se efectuó el pago de 60.000.000 de pesetas de principal y 7.200.000 de pesetas por IVA. (además de otros conceptos no relevantes). El principal se hizo efectivo mediante cuatro letras por importes de 15.000.000 de pesetas cada una, satisfechas por Intelhorce de vecimientos trimestrales a partir del 20.1.1990, que fueron descontadas en cuenta de Intelhorce núm. 2070 en BEX Málaga, el día 21 de octubre de 1989, e ingresadas en la cuenta NUM000 en BEX de la que era titular Rosendo, a la sazón vecino de Madrid, con domicilio en la CALLE000 núm. NUM001 . Los indicados sesenta millones de pesetas se transformaron en un cheque bancario núm. NUM002 de la misma fecha. Los 7.200.000 pesetas se pagaron mediante cheque bancario NUM003 del BEX contra la cuenta 0207 de Intelhorce cobrado, como el anterior, el día 28 de octubre de 1989.

Los importes aludidos, junto con el importe de los alquileres atrasados, fueron ingresados en bloque en la oficina principal del BBV en la calle Larios de Málaga, en la cuenta de la sociedad Turbón SA, cuyo adminsitrador único es el acusado, Rosendo .

En la declaración del impuesto de sociedades correspondiente al año 1989, la sociedad Netimarlave SA, a través de su representante y administrador único Rosendo, no tributó por los 60.000.000 de pesetas del precio recibido por el traspaso encubierto cuya cuota a tales efectos defraudada ascendía a 21.000.000 de pesetas.

El acusado referido prestó declaración por primera vez ante el instructor por estos hechos el día diez de marzo de dos mil cinco.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Rosendo, como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión menor, accesorias legales y multa de 126.000 euros, con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de la tercera parte de las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la Ilma. Señora Abogada del Estado.

Así mismo se le condena a indemnizar a la Hacienda Pública estatal en la cantidad de 126.000 euros. Esta cuantidad devengará el interés legal del dinero desde el día en que terminó el periodo voluntario de pago del Impuesto sobre Sociedades relativo al ejercicio 1989.

A partir de la fecha de la presente resolución, la entera cantidad adeudada devengará el interés de mora procesal previsto en el art. 576 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil .

De la cantidad referida responderá subsidiariamente la Netimarlave, SA en concepto de responsable civil subsidiaria.

Séale de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella ha estado privado por esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

Reclámese del Juzgado instructor el envío de la pieza separada de responsabilidad civil del acusado concluida conforme a Derecho.

Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó por la representación legal del acusado Rosendo recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Rosendo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim ., por infracción de precepto constitucional.

2. - Por vulneración del principio acusatorio al dar traslado coetáneo a las acusaciones y defensas para la proposición de pruebas, vinculado al principio de legalidad del art. 25 de la CE .

3. - Por infracción legal al amparo de lo dispuesto en el art. 849. 1 de la LECrim ., al haberse infringido por la Sentencia recurrida dados los hechos declarados probados, normas de carácter penal que han de ser observadas en la aplicación legal. Como normas infringidas se dejan señalados los arts. 349.1º del C. penal, en su redacción de 1973, lo que ha infringido en la Sentencia recurrida derechos fudamentales como lo son los de tutela judicial efectiva, derecho de defensa, interdicción de indefensión y presunción de inocencia, todos ellos amparados en el art. 24 de la CE, habiéndose producido una clara indefensión material.

4. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim ., al haber habido evidente error en la valoración de la prueba efectuada por la Sala, por introducir un concepto erróneo de la institución jurídica del traspaso, clave del presunto delito fiscal finalmente estimado en tanto tales percepciones no son deducibles los gastos y en caso de cesión pura y simple son directamente deducibles, con infracción del informe pericial judicial evacuado en la Sala de vistas por los Sres. Inspectores de Hacienda, que concluyeron que su informe lo era exclusivamente para un posible traspaso y haber estudiado otras posibles relaciones negociales.

5. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 y 2 de la LECrim ., en relación al art. 851.3 del mismo texto legal, la haber incurrido en error de hecho en cuanto a lo no resolución de puntos objeto de debate, y como vulnerado el art. 21.6 del C. penal, en concreto la alegación subsidiaria de las dilaciones indebidas.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución, y lo impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de marzo de 2010.

La Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, condenó a Rosendo como autor

criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, y declaró la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad mercantil "NETIMARLAVE, S.A." con fundamento en el art. 22 del Código penal de 1973, en cuantía de 126.000 euros, correspondiente al importe de la deuda tributaria dejada de ingresar correspondiente al impuesto de sociedades de aquélla, durante el ejercicio fiscal de 1989, habiendo actuado Rosendo como autor mediato en nombre de la citada compañía mercantil, como administrador de la misma. Se interpone este recurso de casación por la representación procesal del aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

El primer motivo se ha formalizado por vulneración constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, que se traduce en realidad en la invocación de la trasgresión del principio de audiencia, en cuanto ha sido condenada la entidad mercantil "NETIMARLAVE, S.A." con fundamento en el art. 22 del Código penal de 1973, sin que haya sido parte en el proceso penal.

Las partes que han impugnado este reproche casacional, se han limitado a señalar que el acusado pudo poner de manifiesto esta queja casacional ante los jueces "a quibus", pero lo cierto es que el mecanismo es al revés: deben ser las acusaciones quienes provoquen la llamada al proceso de aquellos a quienes acusen y pretendan frente a ellos una condena, así como los jueces y tribunales comprobar la llamada al proceso de todos aquellos a quienes vayan a condenar. De este modo, la causa 2ª del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determina la existencia de quebrantamiento de forma siempre que "se haya omitido la citación del procesado, la del responsable civil subsidiario, la de la parte acusadora o la del actor civil para su comparecencia en el acto del juicio oral, a no ser que estas partes hubiesen comparecido en tiempo, dándose por citadas". Aquí, no es que se haya omitido su citación, sino que ni siquiera aparece la entidad mercantil "NETIMARLAVE, S.A." como una parte litigante en el encabezamiento de la sentencia recurrida, y tampoco figura como tal parte en los sucesivos traslados de actuaciones, ni en su toma de posición procesal en el cuarto de los antecedentes de orden procesal, como así figura en el caso de la defensa (personal) del acusado Rosendo . Se desconoce cualquier tipo de calificación de tal entidad mercantil.

No es aplicable la doctrina resultante de la Sentencia de esta Sala Casacional núm. 336/2004, de fecha 15 de julio de 2004, pues en tal resolución lo único que se mantiene es la naturaleza subsidiaria y no directa de la responsabilidad civil dimanante de un delito fiscal cuya estructura afecta a la deuda tributaria de una persona jurídica, en virtud del mecanismo previsto en el art. 22 del Código penal de 1973, cuando la participación por autoría se ha construido de forma mediata, por los cauces legales del art. 15 bis de tal Código . Pero en absoluto afirma esa Sentencia que puede prescindirse de la citación y consideración como parte de una persona jurídica condenada como tal en la parte dispositiva de tal resolución judicial, bajo el argumento de que participó en el proceso penal su administrador único, que lo era en concepto de acusado de la comisión de un delito fiscal. Tal mecanismo subsanatorio a base de acudir al expediente de la inexistencia de indefensión material, ha de ser utilizado de forma absolutamente excepcional, y cuando en el proceso se haya intentado, al menos, la convocatoria de tal sociedad como parte, y por las razones que sean no se haya logrado.

Sin embargo, en el caso que resolvemos, ni esto se ha producido así, ni consiguientemente conocemos la postura de la sociedad, ni obviamente ostenta representación procesal en estos autos, ni ha sido parte formal en los mismos, ni podemos afirmar con rotundidad la inexistencia de intereses contrapuestos entre el acusado y la sociedad, ni podrían seguir en la ejecución de sentencia notificándose los proveídos correspondientes a quien no ha comparecido bajo esa representación, sino con la suya propia.

Esta misma cuestión ya ha sido resuelta por la jurisprudencia de esta Sala Casacional. En efecto, al STS 546/2006, de 4 mayo, confiere legitimación al condenado para plantear este reproche casacional, aunque afecte a derechos ajenos, como llega a la misma conclusión que aquí se mantiene en cuanto a la afectación a las garantías esenciales del procedimiento.

Desde el primer punto de vista, se lee en tal resolución judicial que no se puede olvidar que la parte responsable civil subsidiaria, desde el momento en que fue considerada como tal, debió ser llamada al proceso ya que los términos del artículo 850.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal son terminantes al considerar un quebrantamiento de forma, con la subsiguiente nulidad, la falta de citación del responsable civil subsidiario. Este defecto alcanza todavía más relevancia si acudimos a la Ley Orgánica del Poder Judicial, y comprobamos que se trata del quebrantamiento de formalidades esenciales del juicio que, además, han producido indefensión (artículo 238.3º ). En suma, esta clase de nulidad, que habitualmente habrá de alegarse por la vía de los recursos, no es óbice para que, tratándose de una garantía fundamental, se estime que habiéndose invocado por parte interesada aunque no personalmente afectada, se debe entrar en el análisis de la cuestión.

De otro lado, es evidente que, por lo menos, en el terreno de los principios y garantías procesales insoslayables, la entidad declarada como responsable civil subsidiaria, debió tener la oportunidad de mantener, si lo estimaban conveniente, su indebida condena por haber actuado el representante legal sin poderes de administración, a espaldas u ocultándoselo a la sociedad. Se han omitido todas las previsiones establecidas en los artículos 615 a 621 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no ha tenido conocimiento de la resolución dictada en su contra sin ser oída, por lo que la nulidad por falta de garantías constitucionales es indudable.

En este mismo sentido, la STS 1489/2000, de 2 octubre, en la que se lee: " no sólo tal situación procesal incide claramente en uno de los casos que expresa el número 2º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que la omisión de citación hubiera sido subsanada porque el no citado hubiera comparecido en la causa dándose por citado, sino que también tal omisión está actualmente reforzada por determinar una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de toda indefensión que sanciona la Constitución en el artículo 24, párrafo 1 . De tal modo el Servicio Gallego de Salud ha sido condenado sin haber tenido posibilidad de estar en el proceso y de defenderse frente a la reclamación que contra él había formulado el Fiscal ".

No podemos, en suma, mantener aquí una condena a una sociedad a quien no se ha oído, por lo que este motivo será estimado, y habrá de suprimirse la condena de "NETIMARLAVE, S.A." como responsable civil subsidiaria en la segunda sentencia que ha de dictarse al efecto.

En el segundo motivo se alega vulneración del principio acusatorio, que más propiamente ha de traducirse por infracción constitucional de su derecho de defensa, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta censura casacional se relaciona con el Auto dictado por la Sala sentenciadora de instancia de fecha 30 de mayo de 2005, en donde se planteaba esta misma queja, en el sentido de que el Tribunal confirió un traslado coetáneo a las acusaciones y a las defensas para proponer las pruebas que tuvieran por conveniente a practicar en el acto del juicio oral. Si así hubiera operado el Tribunal sentenciador desde el comienzo de la causa, tendría razón el recurrente, pero lo que no puede olvidarse es que celebrado el juicio oral fue anulado por este Tribunal Supremo, mediante Sentencia de 22 de abril de 2004, de manera que la Sala de instancia, para agilizar el enjuiciamiento, ofreció a las partes que concretaran si mantenían las pruebas ya propuestas en la fase intermedia, que no había sido anulada, o querían proponer otras, posibilidad, por cierto, siempre oportuna en el procedimiento abreviado por el cauce autorizado en el art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo, formalizado por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en realidad el recurrente no reprocha la aplicación indebida de un precepto sustantivo, sino que realiza una serie de alegaciones relativas a la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa, la interdicción de indefensión y la presunción de inocencia, derechos todos ellos amparados por el art. 24 de la Constitución española, terminando por invocar que los informes periciales contienen la salvaguarda de "a falta de otros datos", aspecto éste de una total corrección, puesto que todo informe pericial se ha de dictaminar con los datos proporcionados a los peritos; de otro lado, se dice igualmente que no han tenido en consideración los gastos en la consecución de los derechos que luego se cedieron, que ni el recurrente determina ni concreta mínimamente, ni consta tampoco que se haya efectuado una declaración de ingresos por el concepto citado en el impuesto de sociedades.

Desde la perspectiva del "error iuris", la resultancia fáctica de la sentencia recurrida nos dice que, como consecuencia de la falta de declaración del impuesto de sociedades correspondiente al año 1989, Rosendo no tributó en la representación que ostentaba los sesenta millones de pesetas del traspaso encubierto, cuya cuota a tales efecto defraudada ascendía a 21.000.000 de pesetas .

En consecuencia, y a la vista del desarrollo del motivo, al no respetarse los hechos probados, este motivo no puede prosperar.

El cuarto motivo se formaliza por error facti, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo no puede ser estimado. El recurrente no cita un solo documento literosuficiente, y se limita a reproducir la argumentación anterior relativa a la deducción de los gastos generados en la base imponible del impuesto, invocando que tales gastos -que no se insinúan siquiera- "no eran deducibles porque para los traspasos así lo fija la ley", los peritos señalan, según relata el recurrente, que "eso no es un traspaso", lo que en suma es una cuestión jurídica que no puede esgrimirse en el curso de un reproche casacional como el desarrollado.

Finalmente, en el motivo quinto reclama la atenuante de dilaciones indebidas.

Hemos dicho en algunas ocasiones (por ejemplo, STS 91/2010, de 15 de febrero ), que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable", es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

En punto a esta cuestión, la sentencia recurrida únicamente nos dice "que ni se han especificado periodos de paralización, ni ha habido denuncias previas, más al contrario bastaría un superficial repaso del rollo para advertir el escaso interés del acusado por ser enjuiciado con rapidez".

Pero convenimos con el recurrente en que cuando los hechos enjuiciados se remontan a 1989, cualquiera que sea la complejidad de esta causa, es lo cierto que se ha de conceder la postulada atenuante porque se ha infringido cualquier concepto de plazo razonable que podamos manejar al respecto, individualizando la pena procedente en la segunda sentencia que ha de dictarse a continuación de ésta.

Las costas procesales se declaran de oficio, al estimarse parcialmente el recurso de casación interpuesto (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Rosendo contra Sentencia núm. 742/2008, de 17 de diciembre de 2008 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil diez.

El Juzgado de instrucón núm. 11 de Málaga, incoó P.A. núm. 5384/1994 por delito fiscal contra Rosendo, alias Vicioso, natural de Almería y vecino de Madrid, nacido el día 15 de febrero de 1941, hijo de Eugenio y de Adela, con DNI núm. NUM004, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 17 de diciembre de 2008 dictó Sentencia la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho acusado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.