STS 306/2010, 5 de Abril de 2010

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:1384/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:306/2010
Fecha de Resolución: 5 de Abril de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de los acusados Catalina, Luis Antonio, Alejo y Braulio, contra Sentencia núm. 231/2008 de 10 de junio de 2008 de la Sección Séptima (Algeciras) de la Audiencia Provincial de Cádiz, dictada en el Rollo de Sala núm. 29/2008 dimanante del P.A. núm. 36/2005 del Juzgado Mixto num. 1 de la Línea de la Concepción, seguido por delito contra la salud pública contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Alejo por el Procurador de los Tribunales Don Emilio García Guillén y defendido por la Letrada Doña Isabel Oliva Rincón, Luis Antonio por la Procuradora de los Tribunales Doña Esperanza Alvaro Mateo y defendido por el Letrado Don Luis Javier Carmona Hermoso, Braulio por la Procuradora de los Tribunales Doña Esperanza Alvaro Mateo y defendida por el Letrado Don Luis Javier Carmona Hermoso, y Catalina por la Procuradora de los Tribunales Doña Esperanza Alvaro Mateo y defendida por el Letrado Don Luis Javier Carmona Hermoso.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción Mixto núm. 1 de La Línea de la Concepción (Cádiz) incoó P.A.

núm. 36/2005 por delito contra la salud pública contra Catalina, Luis Antonio, Alejo y Braulio, y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz (Algeciras) que con fecha 10 de junio de 2008 dictó Sentencia núm. 231/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que sobre las 18.30 horas del día 2 de julio de 2002 y en calle Virgen de Lourdes de la Línea de la Concepción, cuando se disponían los Agentes de la Policía Local de La Línea de la Concepción números NUM000 y NUM001 a denunciar administrativamente a un ciclomotor, observaron un intercambio de algo entre los hermanos Doña Catalina, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Don Braulio, también mayor de edad y sin antecedentes penales, que entregó a la primera un reloj, ante lo que se dirigieron los Agentes a ellos, introduciéndose en el portal de la vivienda, procediendo Doña Catalina a gritar "que están aquí, que están aquí, que nos van a llevar" y apareciendo, en respuesta a ello, varias personas, entre las que estaban los también acusados Don Braulio, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Don Luis Antonio, mayor de edad y que fue condenado por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Algeciras y en virtud de Sentencia firme de 28 de julio de 1999, a la pena de 6 meses de prisión por delito de atentado a la autoridad lo que motivó que los ya referidos Agentes llamaran a otros compañeros para auxiliarles.

SEGUNDO

Que, con el apoyo de otros Policías Locales, procedieron los mencionados inicialmente a la detención de Doña Catalina, como supuesta autora de un delito contra la salud pública, forcejeando ésta fuertemente con los policías que la trataban de llevar al coche, y produciéndose mientras ello tenía lugar lo siguiente:

  1. - Don Alejo dio un puñetazo en el pómulo izquierdo al Agente de la Policía Local de la Línea de la Concepción núm. NUM002, causándole con ello herida retroarticular izquierda, heridas y erosiones en ambos brazos, y herida incisa en muslo izquierdo, lesiones todas éstas para cuya curación, que tardó en producirse siete días, estando en uno de ellos impedido para sus ocupaciones habituales, precisó de cura local, limpieza y desinfección, y extraviándose el reloj, que portaba, marca Lotus.

  2. - Don Luis Antonio cogió un palo y dio con éste en la cabeza al Agente de la Policía Local de la Línea de la Concepción núm. NUM003, propinándole asimismo una bofetada en la mejilla derecha, todo lo cual le produjo herida contusa en cuero cabelludo, contusión en el primer dedo del pie derecho y erosiones en la cara, de las que fue asistido, aplicándosele cura local, limpieza y desinfección y tardando en curar cinco días, de los que en uno de ellos estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales quitándole asimismo dicho acusado al Agente las gafas de visión que portaba, que procedió a romper allí mismo, y perdiendo igualmente un reloj marca Casio.

  3. - Don Braulio arañó en los dos antebrazos al Agente número NUM004 causándole contusiones en brazo izquierdo y cuello, lesiones éstas por las que fue explorado médicamente, y de las que curó en dos días, sin estar en ninguno de ellos impedido para sus ocupaciones habituales.

TERCERO

Que ante ello se montó un serio altercado, con uso mutuo de fuerza, entre los miembros de la Policía Local de Algeciras, que sucesivamente iban acudiendo al lugar de los hechos en apoyo de sus compañeros, y los miembros de la familia Luis Antonio Braulio Alejo Catalina, aparte de que vecinos de la zona no identificados soltaron un perro y tiraron piedras a los agentes, a los que asimismo insultaron.

CUARTO

Que cuando iba a ser introducida Doña Catalina en el vehículo policial arrojó al suelo un monedero, que fue recuperado, hallándose en su interior el reloj que le acababa de dar su hermano, Don Braulio, así como la suma de quince euros con dieciocho céntimos (15,18 #) y un total de dieciséis papelinas, de color verde y que contenía una sustancia, que posteriormente analizada, tenía un peso bruto aproximado de 5 gramos y neto de 0,68 gramos de polvo blanco y de 90,26 gramos de polvo marrón, y eran respectivamente cocaína, con una pureza del 86,4 % y una mezcla de heroína, al 2,6% y cocaína al 52,3%, sustancias éstas que la acusada tenía la intención de destinar al tráfico con terceras personas."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a la acusada Doña Catalina como autora responsable penalmente de un delito contra la salud pública, del art. 368 del C. penal, inciso primero, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de prisión de tres años, inhabiliación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de treinta euros, debiendo además la misma abonar un tercio de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Doña Catalina como autora responsable criminalmente de un delito de resistencia a Agentes de la Autoridad, del art. 556 del C.penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, más inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena imponiendo a dicha acusada asimismo el pago de una cuarta parte de un tercio de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Luis Antonio y Don Braulio, como autores responsables penalmente de un delito de atentado a Agente de la Autoridad, de los artículos 550 y 551 del

  1. penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de un año de prisión, más inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, debiendo abonar, cada uno, una cuarta parte de un tercio de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Alejo, como autor responsable penalmente de un delito de atentado a Agente de la Autoridad, de los artículos 550 y 551 del C. penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, del art. 22.8 del C penal, a la pena de dos años de prisión, más inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo debiendo abonar cada uno una cuarta parte de un tercio de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Alejo, Luis Antonio y Braulio como autores responsables penalmente de tres faltas del art. 617.1 del C. penal, a la pena, para cada uno, de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros, debiendo los mismos sufrir la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, y abonar, cada uno, un tercio de una tercera parte de las costas procesales.

En todo caso se incluirían en las costas las devengadas por la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil se establece lo siguiente: Braulio indemnizará al Agente núm. NUM004 en la cantidad de cincuenta euros por las lesiones sufridas; Luis Antonio, indemnizará al Agente número NUM003 por el mismo concepto, en ciento cincuenta y cinco euros, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños ocasionados en su gafas y reloj; Alejo abonará al agente núm. NUM002 doscientos cinco euros por las lesiones causadas, más la cantidad que se determine en ejeución de sentencia por el valor de su reloj, cantidades todas éstas que devengarán los intereses recogidos en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y notifíquese a las partes, con instrucción de que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación que habrá de ser preparado mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Catalina, Luis Antonio, Alejo y Braulio, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Alejo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

  1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 de la LOPJ en relación con el art. 24 de la CE, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva.

  2. - Por infracción de Ley fundado en el art. 1 del art. 849 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 550 y 551 del C. penal .

  3. - Por infracción de Ley fundado en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 617. 1 del C. penal .

  4. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 de la LECrim ., al haberse infringido el art. 22.8 del

    C.penal en relación con el at 136 del mismo cuerpo penal y Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero reguladora de la responsabilidad penal de los menores (disposición adicional tercera y disposición transitoria 4 ).

  5. - Se funda en el número 2 del art. 849 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Luis Antonio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

  6. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 de la LOPJ en relación con el art. 24 de la CE, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

  7. - Por infracción de Ley fundado en el número 1 del art. 849 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 550 y 551 del C. penal .

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Braulio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

  8. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 de la LOPJ en relación con el art. 24 de la CE por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

  9. - Por infracción de Ley fundado en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 550 y 551 del C. penal . El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Catalina, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  10. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que establece el art. 24.2 de la CE y ello respecto del delito contra la salud pública.

  11. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que establece el art. 24.2 de la CE y ello respecto del delito de resistencia.

  12. - Por infraccion de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 556 del C. penal y consecuente falta de aplicación del art.634 del texto legal.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución e interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su impugnación por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebró la vista el día 24 de marzo de 2010 con la asistencia del Letrado recurrente Don Luis Javier Carmona Hermoso en defensa de todos los acusados, y del Ministerio Fiscal que se ratificó en su informe.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Cádiz, Sección de Algeciras, condenó a Alejo, Braulio y Luis

Antonio como autores criminalmente responsables de un delito de atentado y a tres faltas de lesiones, condenando igualmente a su hermana Catalina como autora de un delito contra la salud pública y otro de resistencia a los agentes de la autoridad, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación todos los aludidos acusados en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

El primer motivo del recurso de Alejo se formaliza por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, reproche casacional que se reproduce en la primera censura casacional de los otros dos hermanos, Luis Antonio y Braulio .

Los hechos probados narran que en la tarde del día 2 de julio de 2002, en La Línea de la Concepción, como consecuencia de la denuncia de un ciclomotor que efectuaban los policías locales números NUM000 y NUM001, observaron un intercambio entre los hermanos Catalina y Braulio, concretamente un reloj que recibió la primera, y ante ello, se produjo un altercado entre los citados acusados, más sus otros hermanos ( Alejo y Luis Antonio ), de modo que resultaron heridos los policías locales números NUM002 (que recibió un puñetazo en el pómulo izquierdo a manos de Alejo ), el NUM003 (que fue agredido por un palo en la cabeza por la acción de Luis Antonio ), y el NUM004 (al que Braulio arañó en los dos antebrazos, causándole contusiones en brazo izquierdo y cuello). Mientras esto se producía, Catalina, al ser introducida en un vehículo policial, arrojó un monedero al suelo, en donde se halló el reloj citado anteriormente y un total de 16 papelinas que contenían cocaína en la proporción y riqueza que se cita en el factum, sustancias destinadas al tráfico ilícito de estupefacientes.

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación: 1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

  1. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

  2. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

En el noveno de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida los jueces "a quibus" explican las pruebas que han tomado en consideración, consistentes en la declaración de los funcionarios policiales que resultaron lesionados, la documental de los partes de lesiones y las explicaciones de los forenses en el plenario, la declaración de los acusados y los demás testigos propuestos por las partes, llevando a cabo un ejercicio de racionalidad, como es de ver con su lectura, en donde se destacan los pasajes de tales declaraciones y en los que el Tribunal "a quo" ha descansado su convicción judicial. Y no es que la declaración de los policías tenga mayor valor que el resto de las pruebas practicadas, como se afirma en el desarrollo del recurso, pero tampoco menos. Y así hemos dicho en nuestra STS 384/2009, de 31 de marzo, que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2006, de 23 de marzo, 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre, entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

, en cuanto en él se determina que " las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional ". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y "ab initio" no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio.

Habiendo seguido estos criterios el Tribunal sentenciador, el motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el segundo de los motivos de Alejo, que se ha formalizado por estricto "error iuris", al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se censura la indebida aplicación del art. 550 del Código penal, al alegar el recurrente que no se cumplen los requisitos de tal tipo penal.

Como elementos para la existencia del delito de atentado, es preciso: a) Que el sujeto pasivo de la acción típica ha de ser funcionario público, autoridad o agente de la misma; b) Que tales sujetos se hallen en el ejercicio o funciones, o tener su motivación la conducta en tal ejercicio; c) Que la acción consista en un acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia también grave; y d) Que concurra un ánimo de ofender a los sujetos pasivos en detrimento del principio de autoridad. Es de advertir que, respecto del último de los citados requisitos, que tiene declarado también este Tribunal Supremo que el referido ánimo «se presume si el sujeto activo conoce el carácter público de la víctima, salvo que se acredite en la causa la existencia de un móvil distinto» (v. SS. 1 de junio de 1987, 28 de noviembre de 1988, 16 de junio de 1989 y 14 de febrero de 1992 ).

Nuestra jurisprudencia, desde antiguo, ha venido calificando de atentado las amenazas y agresiones a los policías urbanos, al considerarlos agentes de la autoridad (v. SS. 17 de octubre de 1950, 30 de abril de 1956, 10 de marzo de 1958, 27 de junio de 1963 y 7 de marzo de 1980, entre otras). Y del propio modo ha declarado que existe atentado en los supuestos en que existe un acometimiento físico consistente en una acción dirigida frontalmente contra las autoridades o sus agentes, equiparándose el acometimiento mediante actos corporales (puñetazo, patada), o la utilización de medios agresivos materiales (STS 18-3-2000 ).

El ánimo de ofensa, menosprecio o falta de respeto va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido. Cuando la autoridad o el agente -y el funcionario público- actuaren en el ámbito de sus atribuciones y dicha condición es conocida del sujeto, la acción violenta sobre su persona, dentro de las especificaciones objetivas de dicho artículo y directamente relacionadas con el ejercicio de tales funciones o con ocasión de las mismas, evidencian la voluntad de acometer, emplear fuerza, intimidar o resistir, y el ánimo de vulnerar o dejar malparado el principio de autoridad (STS 23-5-2000 ).

En el caso enjuiciado, concurren todos los aludidos elementos, puesto que el recurrente, en unión de sus hermanos ( Braulio y Luis Antonio ), golpearon de forma directa con actos claros de acometimiento y agresión a los agentes de la policía local que ya hemos reseñado en el fundamento jurídico anterior, ocasionándoles las lesiones descritas en el factum, causantes de sendas faltas contra su integridad fisica, mediante puñetazos, golpes con palos o arañazos en consenso en el ánimo delictivo de menospreciar la autoridad de los funcionarios cuando éstos actuaban ciertamente de forma oficial, revestidos de sus uniformes y en pleno uso de sus funciones, sin que pueda mantenerse que se extralimitaron (pues ya existió previamente otro juicio sobre esa cuestión), y sin que existan en éste tampoco elementos de donde deducir las extralimitaciones que se denuncian, pues, al contrario, tuvieron que llamar a refuerzos para contener la situación. A estos efectos, la Sala sentenciadora de instancia señala que lo que no puede justificarse es que "se reaccione violentamente frente a un Agente de la Autoridad que aún no había hecho uso de la fuerza, que es lo que consideramos concurre en este caso". Es decir, hasta que el ahora recurrente no golpea mediante un puñetazo al funcionario NUM002, e inmediatamente después, Luis Antonio agrede con un palo y con la mano a otro policía, el NUM003, "la situación no era violenta" (aspecto éste de contenido fáctico, e intangible en esta sede casacional en función de la naturaleza del motivo estudiado).

Por lo demás, es de ver que no se respetan los hechos probados en el desarrollo de esta censura casacional como obliga la ortodoxia del motivo (art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y se pretende revalorar la prueba de contenido personal: "... montándose tras ello una «batalla campal», que lo dicen los miembros de la familia ...", o refiriéndose a Catalina se dice que "... la misma manifestó que fue golpeada ...", o expresiones como: "... tampoco se valora ni pondera por parte del Tribunal de instancia ..." Tales expresiones, insertas en el desarrollo de esta censura casacional, ponen bien a las claras que no se están respetando los hechos probados consignados en el factum de la sentencia recurrida.

En suma, este motivo, ni el segundo de Braulio y de Luis Antonio, pueden prosperar.

CUARTO

En el tercer motivo de Alejo y al amparo igualmente de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del art. 617 del Código penal, esto es, la falta de lesiones sufrida por el funcionario policial identificado con el número NUM002 .

Sin embargo, es de ver en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida que el citado agente sufrió herida retroarticular izquierda, heridas y lesiones en ambos brazos, y herida incisa en muslo izquierdo, lesiones todas ellas para cuya curación tardó siete días, con uno de impedimento para sus ocupaciones habituales, precisando cura de tales heridas, limpieza y desinfección. Y que tales lesiones se las produjo el ahora recurrente.

El art. 617.1 del Código penal castiga al que, por cualquier medio o procedimiento, causara a otro una lesión no definida como delito en este Código. Claramente estas lesiones son constitutivas de tal falta, al no precisar para su curación más que una primera asistencia facultativa.

Por lo demás, se incurre en el mismo defecto que en la censura anterior al no respetarse los hechos probados, pues baste para ello comprobar el siguiente pasaje de su desarrollo expositivo: "... nuevamente, sin que exista prueba que acredite una relación de causalidad..."

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO

El cuarto y quinto motivo plantean por diversas perspectivas el aspecto más interesante de este reproche casacional. En efecto, la Sala sentenciadora de instancia ha considerado que en el recurrente concurría la circunstancia agravante de reincidencia por su condena anterior por delito de atentado, siendo así que se alega e invoca la Sentencia firme de fecha 28 de julio de 1999, conforme se argumenta en el apartado 2º del undécimo fundamento jurídico de la sentencia recurrida, aunque por error se consigna tal antecedente a su hermano Luis Antonio en la resultancia fáctica, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de los de Algeciras (Cádiz), cuando el aludido recurrente era menor de edad, es decir, menor de 18 años de edad.

Siendo ello así, este antecedente no puede ser aplicable al recurrente en virtud de lo dispuesto en el art. 2.2 del Código penal (retroacción favorable al reo), en tanto que la nueva edad penal que se disciplina en el vigente Código penal en el art. 19, dieciocho años de edad, que conforme a lo dispuesto en la Disposición final séptima (de la LO 10/1995), dicho Código entró en vigor a los seis meses de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado, aplicándose a todos los hechos punibles que se cometan a partir de su vigencia, pero "no obstante lo anterior, queda exceptuada la entrada en vigor de su art. 19 hasta tanto adquiera vigencia la ley que regule la responsabilidad penal del menor a que se refiere dicho precepto". Y conforme a la Disposición Final Séptima de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, que se publicó en el BOE 11/2000, de 13 de enero de 2000, tal "Ley Orgánica entrará en vigor al año de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». En dicha fecha entrarán también en vigor los arts. 19 y 69 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal".

En consecuencia, y puesto que el citado art. 2.2 del Código penal dispone, en su primer inciso, que tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena, es claro que tal antecedente, que no debería figurar en el Registro Central de Penados, por aplicación de la Disposición Adicional Tercera de la Ley Orgánica 5/2000, al tratarse de un menor el condenado, no puede tampoco tener la trascendencia de agravar la pena, por lo que el motivo será estimado, e individualizada la respuesta penal en la segunda sentencia que ha de dictarse al efecto. Así lo sugirió igualmente el Ministerio Fiscal en el acto de la vista.

SEXTO

El motivo primero de Catalina se ha formalizado por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y lo relaciona la recurrente con el delito contra la salud pública por el que ha sido condenada en la instancia.

Este reproche casacional no puede prosperar.

En efecto, la propia recurrente reconoce que arrojó al suelo un monedero, que la Sala sentenciadora de instancia ha tomado como perteneciente a una mujer mediante un mecanismo racional, aquí no cuestionable precisamente por tal explicación, y dentro del mismo, se hallaron 16 papelinas de cocaína, con un peso bruto aproximado de cinco gramos, y con las especificaciones en principio activo que se relacionan en la resultancia fáctica de la recurrida, prueba analítica no impugnada por ninguna de las partes, y en cuanto a su destino al tráfico, aparece como un elemento muy clarificador el que manifiesta la recurrente no ser consumidora de tales sustancias, y no haber tenido nunca en su poder ese tipo de droga. De otro lado, los funcionarios policiales actuantes señalaron ante el Tribunal sentenciador que ella recibió un reloj que guardó en tal monedero, el que efectivamente fue hallado en el interior del mismo, así como dieron cuenta de que arrojó al suelo ese utensilio en el momento de practicarse su detención.

Estas pruebas son suficientes para llegar a la conclusión fáctica aludida, relativa a su vinculación al tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que el motivo, como ya hemos anunciado, no puede ser estimado.

SÉPTIMO

El segundo motivo de Catalina se formaliza por vulneración de la presunción constitucional de inocencia y ahora reprocha en él, la falta de consistencia probatoria para llevar al factum la frase que consta en el mismo acerca de que " forcejeó fuertemente " con los funcionarios policiales cuando trataban de llevarla al vehículo policial

En efecto, de la lectura de la sentencia recurrida no resulta con el detalle adecuado el material probatorio analizado por los jueces "a quibus" para llegar a declarar que la recurrente, una mujer, se resistía "fuertemente" ante la actuación de los agentes policiales, pues este adjetivo ha de llevar a los juzgadores de instancia a analizar las condiciones fácticas de tal resultancia, y explicar en qué consistió tal resistencia "fuerte", así como las acciones desplegadas por la misma frente a la orden policial de incorporación al coche patrulla. No estando debidamente explicado, hemos de suprimir tal aserto de los hechos probados, y al permanecer un forcejeo, que ya no se adjetiva, subsumir los hechos en la falta tipificada en el art. 634 del Código penal, individualizando la respuesta punitiva en la segunda sentencia que ha dictarse a continuación de ésta, con estimación de este reproche casacional, y sin que sea necesario ya el estudio del tercer motivo.

OCTAVO

Las costas procesales se declaran de oficio en cuanto a los recursos de Catalina y de Alejo, por su estimación parcial, y se imponen en cambio a los recurrentes Luis Antonio y Braulio, todo ello de conformidad con las previsiones del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal de los procesados Catalina y Alejo, contra Sentencia núm. 231/2008 de 10 de junio de 2008 de la Sección Séptima (Algeciras) de la Audiencia Provincial de Cádiz. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de los acusados Luis Antonio y Braulio, contra Sentencia núm. 231/2008 de 10 de junio de 2008 de la Sección Séptima (Algeciras) de la Audiencia Provincial de Cádiz. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción Mixto núm. 1 de La Línea de la Concepción (Cádiz) incoó P.A. núm. 36/2005 por delito contra la salud pública contra Catalina, con DNI núm. NUM005, nacida en día 10 de junio de 1965 en la Línea de la Concepción, hija de Antonio y de Isabel, con domicilio en la CALLE000 NUM006 NUM007 de dicha población, Luis Antonio, con DNI num. NUM008, nacido en la Línea de la Concepción, hija de Antonio y de Isabel, con domicilio en la CALLE000 NUM006 NUM007 de dicha población, Alejo, nacido en día 3 de enero de 1980 en la Línea de la Concepción, hija de Antonio y de Isabel, con domicilio en la CALLE000 NUM006 NUM007 de dicha población y Braulio, con DNI núm. NUM009, nacido en día 14 de marzo de 1969 en la Línea de la Concepción, hija de Antonio y de Isabel, con domicilio en la CALLE000 NUM006 NUM007 de dicha población, y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz (Algeciras) que con fecha 10 de junio de 2008 dictó Sentencia núm. 231/2008, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dichos acusados, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, salvo la expresión "fuertemente", que se suprime del párrafo primero del apartado segundo de tales hechos probados, y la mención de los antecedentes penales que, por error, se han consignado en Luis Antonio en el apartado primero de tal resultancia fáctica, que igualmente se suprime.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Conforme a lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de suprimir la

mención de concurrencia de antecedentes penales en la individualización penológica de Alejo, por las razones expuestas, y que por error fueron consignados en la resultancia fáctica de la recurrida a Luis Antonio, y condenarle a Alejo, como a los demás hermanos, a la pena de un año de prisión, e idénticas penas accesorias que a aquéllos. Igualmente debemos condenar a Catalina como autora criminalmente responsable de una falta de desobediencia a los agentes de la autoridad, tipificada en el art. 634 del Código penal, a la pena de diez días de multa, determinando una cuota diaria de seis euros, y con las consecuencias legales por su incumplimiento dispuestas en el art. 53.1 del Código penal .

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Alejo como autor de un delito de atentado a los agentes de la autoridad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales en los propios términos dispuestos en la sentencia recurrida.

Y debemos condenar y condenamos a Catalina como autora criminalmente responsable de una falta de desobediencia a los agentes de la autoridad, ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de diez días de multa, determinando una cuota diaria de seis euros, y con las consecuencias legales por su incumplimiento dispuestas en el art. 53.1 del Código penal, y costas procesales de un juicio de faltas, absolviendola del delito de resistencia.

En lo restante, se mantienen los demás pronunciamientos relativos al delito contra la salud pública y el delito de atentado del que son igualmente responsables Luis Antonio y Braulio, en sus propios términos, así como las faltas de lesiones y la responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.