STS 330/2010, 2 de Marzo de 2010

PonenteADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
ECLIES:TS:2010:1972
Número de Recurso10974/2009
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución330/2010
Fecha de Resolución 2 de Marzo de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil diez.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos pende, interpuestos por Carlos Francisco Y Aquilino, contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Gerona, que les condenó por un delito continuado de inmigración clandestina con finalidad sexual, ánimo de lucro y organización; y de tres delitos de determinación coactiva a la prostitución, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Alvárez Plaza y Moreno Ramos. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Figueres (Gerona) instruyó Sumario con el número 7/07, contra Carlos Francisco, Aquilino, Fermín, y Angelina, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona (Sec. nº Cuarta) que, con fecha diecinueve de junio de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

agencia de viajes regentada por éste último, captaban a mujeres que por sus serios problemas económicos deseaban venir a trabajar a España, engañándolas con ofertas de trabajo en el servicio de asistencia del hogar o en negocios relacionados con la restauración, y, una vez habían aceptado, les preparaban la documentación y les procuraban los billetes del transporte, introduciéndolas en territorio Schengen a través de la frontera de Finlandia, para, posteriormente, trasladarlas por vía aérea hasta nuestro país.

Al momento de su llegada a España cada una de las mujeres era recogida en el aeropuerto por Aquilino o por el procesado rebelde, llevándolas al domicilio alquilado al efecto por Carlos Francisco en Platja d'Aro, CALLE000 n° NUM000, NUM001 - NUM002, lugar en el que el jefe les informaba de que ejercerían la prostitución en la carretera, con la condición impuesta de que le abonarían a él, a Aquilino, o a Carlos Francisco el 50% de lo que diariamente recaudasen, y que del resto deberían ir abonando la deuda que por el viaje habían adquirido, que rondaba una cifra entre 2.500 y 3.500 euros, y deberían también procurarse el alojamiento en un hotel de Figueres y la manutención, privándoles de su pasaporte.

Si alguna de las mujeres se negaba a seguir tales indicaciones era intimidada con matarla a ella o a algún miembro de su familia, o era golpeada fuertemente por el jefe.

Aceptadas tales condiciones por la vía de la intimidación o de la agresión, un taxi recogía a las mujeres de un hotel de Figueres y las distribuía por la carretera N-ll a la altura del cruce con la carretera que va hacia la localidad de Pontos. Para evitar que pudieran huir Aquilino, Carlos Francisco o el jefe del grupo las controlaban a través de pasadas con los coches para vigilarlas o las llamaban por el teléfono para conocer lo que estaban haciendo.

Establecida dicha situación Aquilino se ocupaba habitualmente del control diario de las mujeres, de recogerlas desde la carretera para transportarlas hasta el hotel, de cobrar el porcentaje de la recaudación que habían obtenido y de remitirlo a otras personas desconocidas en el extranjero. Por su parte Carlos Francisco, aparte de ejercer esporádicamente las mismas funciones que el anterior, se encarga del aparato logístico, siendo el quien alquilaba los domicilios ocupados por el grupo así como los múltiples vehículos que utilizaban para los diversos traslados.

SEGUNDO

En el mes de diciembre de 2.005 la testigo protegido NUM003 fue enviada desde Rusia a España mediante el mecanismo anteriormente relatado, haciéndole creer que disponía de un trabajo lícito como camarera; después de un tiempo en la localidad de Benidorm, fue trasladada a principios del año

2.006 a Figueres por el procesado huido, obligándola a continuar ejerciendo la prostitución en la carretera, imponiéndole el pago del 50% de sus ganancias diarias. El dinero que obtenía era recaudado indistintamente por el jefe o por Carlos Francisco, quienes también la controlaban pasando en ocasiones por el puesto en donde trabajaba con un coche.

La testigo permaneció ejerciendo la prostitución bajo el poder de los acusados durante 6 meses aproximadamente.

En el mes de enero de 2.005 la testigo protegido NUM004 fue también enviada desde Rusia hasta España mediante el mecanismo anteriormente relatado, haciéndole creer que disponía de un trabajo lícito en el ramo de la hostelería; fue recogida en el aeropuerto por Aquilino, que la trasladó directamente hasta el domicilio de Platja d'Aro, en donde se le retiró el pasaporte y fue informada de que debería ejercer la prostitución en la carretera; por negarse a ello fue golpeada por Aquilino y por el procesado huido, hasta que aceptó dedicarse a dicha actividad; también tenía que entregar el 50% de sus ganancias al acusado Aquilino, que era el encargado habitual de recogerla y de recaudar lo que diariamente había obtenido.

La testigo permaneció ejerciendo la prostitución bajo el poder de los acusados durante 2 meses y medio aproximadamente.

En el mes de diciembre de 2.006 la testigo protegido NUM004 fue enviada desde Rusia a España mediante el mecanismo anteriormente relatado, haciendole creer que disponía de un trabajo lícito en el ramo de la limpieza de domicilios; fue recogida en el aeropuerto por Aquilino, que la trasladó directamente hasta el domicilio de Platja d'Aro, en donde también se hallaba Carlos Francisco, siendo obligada al ejercicio de la prostitución mediante presiones con frases amenazantes, diciéndole que la matarían si no accedía; también tenía que entregar el 50% de sus ganancias al acusado Aquilino que era el encargado habitual de recogerla y de recaudar lo que diariamente había obtenido. Constantemente era golpeada por el procesado huido para que incrementara el número de clientes y su rendimiento económico, ocurriendo esto en presencia de Aquilino y Carlos Francisco .

La testigo permaneció ejerciendo la prostitución bajo el poder de los acusados durante 4 meses aproximadamente.

TERCERO

El acusado Fermín, mayor de edad de nacionalidad búlgara y sin antecedentes penales, era novio de Inés y vino a España cuando supo que esta se encontraba embarazada. Inés se dedicaba a la prostitución en carretera en la misma zona que las testigos protegidas reseñadas en los párrafos anteriores, no habiendo quedado acreditado ni que Fermín determinase se voluntad para ese ejercicio ni que se aprovechase de un porcentaje de sus ganancias.

El acusado mantuvo diversas conversaciones con Aquilino y con el procesado huido porque estos habían amenazado a Inés por ejercer la prostitución en los mismos lugares de la carretera en que estos tenían colocadas a las prostitutas de las que se beneficiaban.

CUARTO

En el acto del juicio oral el MINISTERIO FISCAL retiró la acusación que hasta entonces había venido manteniendo frente a la acusada Angelina, mayor de edad, de nacionalidad rusa y sin antecedentes penales>>.

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    ABSOLVER al acusado Fermín como autor responsable de un DELITO DE RUFIANISMO, con declaración de oficio de las costas causadas a su instancia.

    Que debemos ABSOLVER a la acusada Angelina como autora responsable de un DELITO DE COOPERACIÓN CON ASOCIACIÓN ILICITA y de un DELITO DE FALSIFICACIÓN EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR PARTICULAR, con declaración de oficio de las costas causadas a su instancia.

    Que debemos ABSOLVER al acusado Carlos Francisco como autor responsable de CINCO DELITOS DE DETERMINACIÓN COACTIVA A LA PROSTITUCIÓN y de un DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA, con declaración de oficio de las costas causadas a su instancia.

    Que debemos ABSOLVER al acusado Aquilino como autor responsable de CINCO DELITOS DE DETERMINACIÓN COACTIVA A LA PROSTITUCIÓN, de un DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA, y de un DELITO DE FALSIFICACIÓN EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR PARTICULAR, con declaración de oficio de las costas causadas a su instancia.

    Que debemos CONDENAR al acusado Carlos Francisco como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE DE INMIGRACIÓN CLANDESTINA CON FINALIDAD SEXUAL, ÁNIMO DE LUCRO Y ORGANIZACIÓN y de TRES DELITOS DE DETERMINACIÓN COACTIVA A LA PROSTITUCIÓN, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 15 AÑOS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA OFICIO, PROFESIÓN O INDUSTRIA RELACIONADO CON ACTIVIDADES DE TRANSPORTE DE VIAJEROS DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, por el primer delito, y 2 AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 12 MESES CON CUOTA DIARIA DE 25 EUROS, por cada uno de los otros tres delitos, debiendo indemnizar a las testigos protegidas NUM003, NUM004 y NUM005 en la suma de 10.000 euros a cada una de ellas, con expresa imposición de las 2/10 partes de las costas causadas.

    Que debemos CONDENAR al acusado Aquilino como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE DE INMIGRACIÓN CLANDESTINA CON FINALIDAD SEXUAL, ÁNIMO DE LUCRO Y ORGANIZACIÓN y de TRES DELITOS DE DETERMINACIÓN COACTIVA A LA PROSTITUCIÓN, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 15 AÑOS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA OFICIO, PROFESIÓN O INDUSTRIA RELACIONADO CON ACTIVIDADES DE TRANSPORTE DE VIAJEROS DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, por el primer delito, y 3 AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 12 MESES CON CUOTA DIARIA DE 25 EUROS, por cada uno de los otros tres delitos, debiendo indemnizar a las testigos protegidas NUM003, NUM004 y NUM005 en la suma de 10.000 euros a cada una de ellas, con expresa imposición de las 2/10 partes de las costas causadas.

    Se propone al Gobierno de la Nación el indulto parcial de 5 años de prisión de las penas privativas de libertad impuestas por el delito continuado de de inmigración clandestina con finalidad sexual, ánimo de lucro y organización.

    Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación>>. 3.- Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por los acusados Carlos Francisco y Aquilino, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Carlos Francisco .

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 318 bis, ,, y del Código Penal en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 188.1º del Código Penal, en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española.

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por inaplicación del art. 66.6 del Código Penal en relación con los arts. 188.1º y 318 bis 1,2,3 y 5 del mismo texto legal.

    CUARTO MOTIVO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del art. 318 bis, del Código Penal. QUINTO MOTIVO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 74.1º del Código Penal, en relación con el art. 318 bis del mismo texto legal.

    SEXTO MOTIVO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 50.5 del Código Penal, en relación con el art. 188.1º del Código Penal .

    SÉPTIMO MOTIVO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del art. 115 del Código Penal .

    OCTAVO MOTIVO.- Al amparo del art. 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    Motivos aducidos en nombre de Aquilino .

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por aplicación indebida de los arts 318 bis, ,, y del Código Penal, en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 188.1º del Código Penal, en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española.

    MOTIVO TERCERO - . Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por no aplicación del art. 66.6 del Código Penal, en relación con los arts 188.1 y 318 1,2,3 y 5 del Código Penal .

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 318 bis 2 y 188.1 del Código Penal, debido a su incompatibilidad y la aplicación del concurso medial del art. 188.1 en relación con el art. 318 bis,1 .

    MOTIVO QUINTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por aplicación indebida del art. 74.1 del Código Penal en relación con los arts 318 bis 1,2,3, y 5 del Código Penal .

    MOTIVO SEXTO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECriminal por aplicación indebida del art. 115 del Código Penal en relación con la indemnización concedida de 10.000 # a cada víctima.

    MOTIVO SÉPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECriminal y en el nº 4 del art. 5 de la LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia art. 24 de la Constitución Española.

    MOTIVO OCTAVO.- Al amparo de lo establecido en el art. 851.1 de la LECriminal, contra la expresada sentencia para lo que solicita al Tribunal que la ha dictado un testimonio de la misma con indicación del precepto y del motivo casacional, de conformidad con lo preceptuado en el art. 855 de la LECriminal.

    4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los acusados, apoyando los motivos cuarto y quinto de ambos recursos e impugnando el resto de los mismos; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veinticinco de febrero de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Contra la Sentencia que les condena como autores de un delito continuado de

inmigración clandestina con finalidad sexual, ánimo de lucro y organización, y de otros tres delitos de determinación coactiva a la prostitución, formulan los acusados sendos recursos de casación, de ocho motivos cada uno. Por ser parcialmente coincidentes en las cuestiones suscitadas, y contar ambos con el mismo apoyo del Ministerio Fiscal referido a dos de los motivos formalizados en uno y otro recurso, estimamos procedente, para evitar redundancias y remisiones en la fundamentación, el examen conjunto de los dos recursos tratando sucesivamente las cuestiones que ambos plantean.

SEGUNDO

El motivo primero del recurso de Carlos Francisco, y el que también es primero en el recurso de Aquilino plantean al amparo del art. 849.1º de la LECriminal la infracción por indebida aplicación del art. 318 bis 1,2,3 y 5 del Código Penal en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española.

En síntesis las alegaciones fundamentadoras del motivo en ambos recursos son: que la entrada de las mujeres fué legal con pasaporte en regla y sin clandestinidad sabiendo que venían a ejercer la prostitución; que no es aplicable el subtipo de organización (art. 318 bis, nº 5 del Código Penal ) para el cual no basta el mero concierto criminal; que las penas resultan excesivas, y desproporcionadas hasta el punto de apuntarse por la Sala de instancia la conveniencia de un indulto parcial; y que, con relación al recurrente Carlos Francisco, no existe prueba de cargo suficiente de su participación en este delito, ni directa ni indirecta.

Ambos motivos, primeros de los respectivos recursos, deben desestimarse.

1 .- El tipo básico del art. 318 bis, en la redacción vigente al tiempo de suceder los hechos, es decir la que tuvo entre el 1 de octubre de 2003 en que entró en vigor la reforma de la L.O. 11/2003, y el 20 de noviembre de 2007, en que entró en vigor la reforma de la L.O. 13/2007, consiste en promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España.

Acertadamente entiende la Sala de instancia que su comisión no abarca sólo la situación material de quienes viajan ocultados a la vista de los agentes que controlan el flujo migratorio sino también la de quienes entran en España con ocultación del verdadero motivo de entrada para así lograrla cuando de otro modo no sería admisible, como sucede en los casos de visados falsificados o con motivos ajenos a la verdad.

En este sentido la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que el delito incluye como tráfico ilegal la utilización de fórmulas autorizadoras de ingreso transitorio en el país (visado turístico por ejemplo) con fines de permanencia, buscando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones (S. 28 de septiembre de 2005; 19 de enero de 2006 ) y así se reputa delito de inmigración clandestina el hecho de entrar en España bajo la condición de turista con el propósito de permanecer aquí trabajando, tratándose de personas que carecen de permiso de trabajo y de residencia en España (Sª 12 de diciembre de 2005); Del mismo modo las SS. 19 de enero de 2006, 6 de marzo de 2006 y 10 de noviembre de 2006 declaran que es tráfico ilegal la entrada como turista con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.

En este caso la Sentencia de instancia declara probado no sólo que a las mujeres se las captaba en el extranjero con el engañoso señuelo de un trabajo inexistente para luego en territorio español obligarlas a ejercer la prostitución, sino que el correspondiente visado de entrada en la Unión Europea se obtenía con la falsa expresión de que venían a hacer turismo ocultando el fin de dedicarles luego a la prostitución, dato éste de la mendaz indicación de la actividad turística justificativa del viaje que se recoge como dato fáctico en el Fundamento de Derecho Cuarto, que en este punto complementa el relato histórico de los Hechos Probados.

En consecuencia concurren las exigencias del tipo básico, sin que pueda acogerse para estimar lo contrario la alegación formulada por el recurrente Aquilino de que entraron en España sin clandestinidad y con pasaporte visado por las autoridades finlandesas.

2 .- El subtipo de organización del nº 5 del art. 318 bis aplicado por la Sala no puede cuestionarse teniendo en cuenta el relato de Hechos Probados. Es cierto que no basta el mero concierto de varias personas para la realización de una determianda infracción criminal, y se necesita como declara la Sentencia de 6 de octubre de 2003, que el acuerdo lleve a la formación de una estructura, siquiera sea elemental, en que haya una dirección y una jerarquía que planifique y conjunte las diversas actividades de los miembros del grupo.

Pero en el caso presente, más allá de un mero acuerdo transitorio dirigido a una particular acción delictiva, aparece una organización estable, jararquizada, y con distribución de funciones, es decir un entramado de personas que ejercían papeles distintos en una actividad permanente y estable para la obtención continuada de beneficios económicos: dos personas en Rusia se encargaban de la captación de mujeres con problemas económicos, y de la organización y financiación del viaje a España, realizando las gestiones administrativas necesarias. En España actuaban otros tres personas, dos de las cuales son los condenados recurrentes, que las recogían en el aeropuerto, les daban alojamiento inicial en una vivienda y seguidamente las dedicaban bajo amenazas y violencia al ejercicio de la prostitución, recaudando las ganancias obtenidas que en parte se enviaban al extranjero para su reparto. Se trata de una continuada actividad al servicio de la cual funcionaba un sistema organizativo estable, jerarquizado y con distribución de funciones. Se aprecia por consiguiente con acierto el subtipo del párrafo 5 del art. 318 bis del Código Penal .

  1. - La queja por la excesiva penalidad impuesta, expresada por los dos recurrentes, parte de la imposición de quince años de prisión, que a su vez resulta de la apreciación en la Sentencia de tres subtipos agravados, previstos en los números 2º (propósito de explotación sexual), 3º (ánimo de lucro, engaño y especial vulnerabilidad de las víctimas), y 5º (pertenencia a organización); y de la calificación del delito como continuado (art. 74 del CP ).

Como quiera que en otros motivos ya se impugna el subtipo agravado del nº 2 (motivo cuarto de ambos recursos) y la continuidad delictiva (motivo quinto), la virtualidad casacional de la queja queda condicionada al resultado de ambas impugnaciones pues la estimación de éstas conduciría a la determinación de una nueva penalidad, quedando así sin contenido la queja sobre la gravedad excesiva de la pena que la Sentencia ha impuesto. En todo caso la cuestión de la penalidad es objeto del motivo tercero en ambos recursos.

4 .- Respecto a la falta de prueba de cargo suficiente para demostrar la participación del acusado Ervin, el argumento que desarrolla se fundamenta más en la falta de significación jurídica, como participación en el delito, de su intervención declarada probada que en la insuficiencia del necesario soporte probatorio de esa intervención, descrita y afirmada en la Sentencia. De modo que lo que inicialmente se denuncia como vulneración de presunción de inocencia en realidad se desarrolla como infracción de ley penal sustantiva, -que tendría entonces que haberse referido al art. 28 del Código Penal - al entender que no puede considerarse autor del delito del art. 318 bis del Código Penal quien se limitó a suministrar alojamiento en su vivienda.

La tesis del recurrente es que ni realizó directamente trámites para el viaje de las mujeres, lo que ciertamente no contradice el Hecho Probado, ni indirectamente participó en el delito de inmigración ilegal porque era otro quien las recogía en el aeropuerto, limitándose él a admitirlas en el apartamento, desconociendo las actividades que llevaba a cabo su compañero de piso.

Sin embargo la prueba testifical de las mujeres demostró que en ese piso eran informadas de que tenían que prostituirse, bajo amenazas y violencia, y que el recurrente después se encargaba de su vigilancia diaria y a veces de cobrarles las ganancias, y que incluso estuvo presente mientras otro golpeó a una de las mujeres que se negaba a practicar la prostitución.

Con ese conocimiento e intervención en la actividad de la prostitución, subsiguiente a la llegada de las mujeres ilegalmente introducidas en España, es claro que su previa facilitación inicial de alojamiento constituye una acción de favorecimiento o facilitación de ese tráfico ilegal; que, sea de forma directa o indirecta, se integra en cuanto favorecimiento como acción nuclear del tipo penal. De modo que quien realiza material y directamente ese favorecimiento es autor del delito del art. 318 bis 1 del Código Penal .

Por lo expuesto los motivos primero de uno y otro recurso se desestiman.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, el motivo cuarto de uno y otro recurso, denuncian con el apoyo del Ministerio Fiscal la infracción por indebida aplicación del nº 2 del art. 318 bis del Código Penal que sanciona más gravemente el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas cuando su propósito fuera su explotación sexual, al entender que su conjunta aplicación con el delito de determinación coactiva a la prostitución del art. 188.1º del Código Penal, por el que también han sido condenados los recurrentes, supone penar doblemente el mismo hecho de la explotación sexual mediante la prostitución.

  1. - Es correcto el razonamiento de la Sentencia de instancia cuando afirma en el Fundamento de Derecho Octavo que con la conducta típica del artículo 318 bis y la del artículo 188.1° del Código Penal, nos encontramos ante una concurso real, habida cuenta la disparidad de bienes jurídicos protegidos, basándose para ello en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 22 de Abril de

2.007, que descartando la existencia del concurso de normas resolvió que «la concurrencia de comportamientos tipificados como constitutivos del delito del artículo 188.1° y del previsto en el artículo 318 bis.2 del Código Penal, debe estimarse concurso de delitos», siendo varias las sentencias de la Sala Segunda que estimaron que se trataba de un concurso real (Por todas, Sentencia del Tribunal Supremo número 380/2.007, de 10 de Mayo ).

Sin embargo como señala el Ministerio Fiscal esta Sala Segunda en Acuerdo Plenario de fecha 26 de Febrero de 2.008 y como complemento del anterior, vino a acordar en un caso como el presente, en el que se atribuía a los mismos sujetos agentes las dos figuras delictivas, que habiendo un concurso real se debe evitar una doble consideración de «la intención de explotación sexual». Y ello, porque en el artículo 318 bis, del Código Penal está presente tal intención a realizar en un futuro, y en el artículo 188.1° viene a materializarse de forma efectiva la misma intención.

Por consiguiente la solución ha de consistir, no en aplicar el artículo 188.1° del Código Penal junto con el artículo 318.bis, del mismo texto legal, sino en aplicar el artículo 188.1° del Código penal, junto con la figura básica, no agravada, del artículo 318 bis, número 1, al tratarse de un supuesto de realización progresiva del tipo.

En consecuencia al aplicarse conjuntamente por el Tribunal de instancia el art. 318 bis, y el art. 188.1º del Código Penal se infringe la doctrina de esta Sala, debiéndose no apreciar el nº 2 del art. 318 bis del Código Penal .

Por lo expuesto estimamos el motivo cuarto de los dos recursos.

CUARTO

El motivo quinto de uno y otro recurso, también por la vía del art. 849.1º de la LECriminal denuncia la indebida aplicación del art. 74.1º del Código Penal, en relación con el art. 318 bis.

Sostienen los recurrentes que no procede aplicar la continuidad delictiva en el art. 318 bis del Código Penal porque el bien jurídico protegido es colectivo y consiste en el interés general de controlar los flujos migratorios.

La impugnación, que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal, debe ser estimada por las razones que el Ministerio Fiscal en su muy acertado informe expresa y que por su rigor jurídico esta Sala no puede menos que hacer suyo en sus propios términos:

  1. El tipo penal protege intereses estatales e intereses colectivos de los extranjeros en España, configurando un bien jurídico colectivo que, como tal, se compadece mal con la posibilidad de un delito continuado.

  2. Otro de los argumentos en favor de no apreciar la continuidad delictiva, lo ofrece la sentencia de 10 de mayo de 2007 cuando al examinar las diferencias de los artículos 318 bis y 188 del Código Penal, señala que en el primero de los preceptos el sujeto pasivo del delito pueden ser varias personas, esto es, se configura un sujeto pasivo plural, aunque también se comete tal delito cuando la conducta ilícita se refiere a una sola persona, mientras que el delito del artículo 188.1° se comete contra un sujeto pasivo individual, de tal suerte que por cada una de las personas a las que se obliga a ejercer la prostitución debe computarse la comisión de un delito (en el mismo sentido, Sentencia del Tribunal Supremo número 1045/2.003, de 18 de Julio ).

  3. Además, la conducta típica del artículo 318 bis del Código Penal se consuma con la ejecución de actividades de promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal. Para la consumación es bastante la ejecución de aquellas conductas con la referida finalidad, sin necesidad de un acto posterior, esto es, no es preciso que la explotación sexual llegue a tener lugar y ni siquiera que las víctimas hayan sido compelidas de alguna forma a prestarse a ello (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo número 773/2.006, de 10 de Julio ). En el mismo sentido, se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo número 127/2.008, de 26 de Febrero o la Sentencia del Tribunal Supremo número 152/2.008, de 8 de Abril, afirmando esta última que, aunque en el tipo se alude a personas en su concepción plural, no parece necesario que la actividad afecte a más de una persona para ser típica, aunque la configuración colectiva del bien jurídico en este tipo base del artículo 318 bis 1° determina que, aunque sean varias las personas afectadas, estaríamos ante la existencia de un solo delito en cada tráfico ilegal, tesis que ya había sostenido la Sentencia del Tribunal Supremo número 284/2.006, de 6 de Marzo .

  4. Por último, dos argumentos más abonan la inaplicación de la continuidad delictiva. En primer lugar, las numerosas sentencias que ha dictado esta Sala Segunda, en supuestos similares al que nos ocupa, en las que los acusados venían condenados como autores de un único delito (vid Sentencias del Tribunal Supremo número 746/2.007, de 17 de Septiembre, 152/2.008, de 8 de Abril ó 182/2.009, de 13 de Febrero, entre otras muchas). En segundo lugar, el «factum» describe una actividad que se inicia a finales de 2.003 y que sin solución de continuidad se mantiene el menos hasta Diciembre de 2.006, actividad coordinada entre los diferentes acusados con la finalidad de introducir en nuestro país a ciudadanas rusas para conminarlas de forma coactiva al ejercicio de la prostitución; es decir, del citado «factum» no se desprende una interrupción del actuar delictivo de los acusados que pudiera justificar, mediante la renovación de las conductas delictivas, una punición por separado de los distintos supuestos de inmigración clandestina y, por ende, la aplicación del artículo 74 del Código Penal .

Por lo expuesto el motivo quinto formulado en los dos recursos deben ser estimados.

QUINTO

El motivo segundo de los respectivos recursos, se apoya también en el art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del art. 188.1 del Código Penal en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española.

Ambos recurrentes con alegaciones semejantes niegan que las pruebas practicadas evidencien que realizaran sobre las mujeres los actos violentos o intimidatorios con los que se las obligara al ejercicio de la prostitución.

1 .- Desde la perspectiva de la presunción de inocencia lo relevante es la comprobación de la base probatoria de cargo suficiente para establecer como probado lo que el relato histórico afirma, independientemente de la calificación jurídica que merezca ese Hecho Probado respecto a las exigencias del tipo penal y a la participación del acusado, cuya impugnación pertenece al ámbito de la infracción de la ley penal sustantiva.

Lo que el Hecho Probado dice de estos dos recurrentes con relación al ejercicio de la prostitución por las mujeres es que, una vez intimidadas por el jefe con la amenaza de matarlas o golpearlas a ellas o algún miembro de su familia, los ahora recurrentes "las controlaban a través de pasadas con los coches para vigilarlas o las llamaban por el teléfono para conocer lo que estaban haciendo". Añade el relato histórico que Aquilino "se ocupaba del control diario de las mujeres, de recogerlas desde la carretera para transportarlas hasta el hotel, y de cobrar el porcentaje de la recaudación". y que Carlos Francisco ejercía "esporádicamente las mismas funciones que el anterior". A esto se añade el caso de tres de esas mujeres obligadas al ejercicio de la prostitución contra su voluntad; precisándose de una que "por negarse a ello fué golpeada por Aquilino y por el procesado huido hasta que aceptó dedicarse a dicha actividad"; y de otra, también fué golpeada por el procesado huido para que incrementara el número de clientes y su rendimiento económico "ocurriendo ésto -añade- en presencia de Aquilino y Carlos Francisco ".

Estas afirmaciones del relato histórico tuvieron como fundamento probatorio el testimonio de las mujeres que declararon como testigo protegidos; prueba válida, lícita y de contenido incriminador, cuya valoración en relación con otras pruebas coincidentes o contradictorias con ellas compete al Tribunal de la instancia, sin que en este trámite casacional se advierta que su criterio de ponderación sea absurdo, ilógico o irracional.

2 .- A partir de estos datos fácticos, de inexcusable respeto es la vía casacional del art. 849.1º la intervención a título de autoría de ambos recurrentes en los tres delitos del art. 188.1 del Código Penal resulta evidente: el tipo penal prevé entre otros medios comisivos, con función instrumental para la determinación al ejercicio de la prostitución, el empleo de la violencia o la intimidación. Esta última es predicable no sólo de quien inicialmente amenaza expresamente con esa finalidad, sino también de quienes después contribuyen eficazmente al mantenimiento del temor y el miedo, sosteniendo el clima de amenaza por el que la víctima continúa constreñida a prostituirse contra su vuluntad.

En este caso, una vez intimidadas por el jefe, ambos acusados para evitar que huyeran mantenían una labor de vigilancia mediante pasadas con los coches y control telefónico, que ha de valorarse como comportamiento intimidatorio con eficacia atemorizante, ejecutado por ambos. A lo que se añade la violencia física ejercida directamente sobre una de ellas por Aquilino, y la contribución intimidante y coactiva de ambos sobre otra mujer a través de su misma presencia mientras el jefe la golpeaba.

El argumento de que ejerciendo la prostitución en la carretera tenían la posibilidad de marcharse no hace sino evidenciar que el temor sufrido por la violencia y las amenazas era suficientemente eficaz como para disuadirlas de la huida.

Por lo expuesto el motivo segundo de ambos recursos se desestiman.

SEXTO

Los motivos terceros de los dos recursos tienen también un contenido semejante y en ellos, con apoyo en el art. 849.1º de la LECriminal se invoca la infracción de los arts 188.1 y 318 bis, en cuanto a la individualización de las penas, consideradas desproporcionadas con la gravedad de los hechos.

  1. Con relación a los tres delitos de determinación a la prostitución del art. 188.1 del Código Penal, no hay en el motivo argumentación alguna que fundamente la impugnación por lo que basta con señalar que la pena de dos años impuesta para cada delito al acusado Carlos Francisco es el mínimo legal previsto en el tipo, por lo que no exige su individualización una especial motivación; y que la de tres años por cada delito impuesto al acusado Aquilino, es el término medio entre el mínimo legal de dos años y el máximo de cuatro años, de imposición posible en ausencia de circunstancias modificativas (art. 66.1-6º del Código Penal ) y suficientemente motivado en el Fundamento de Derecho Octavo.

  2. Con relación al delito del art. 318 bis, toda la argumentación del motivo descansa en la imposición de la pena de 15 años, fundada en las apreciaciones de un subtipo agravado (art. 318 bis-2º ) y de una continuidad delictiva (art 74 ) ya rechazadas en los motivos cuarto y quinto; lo que obliga a una nueva determinación de la pena, y deja sin virtualidad casacional la impugnación de éste.

  3. La pena que corresponde a la nueva calificación es la que, a partir de la del tipo base del nº 1 del art. 318 bis (de cuatro a ocho años de prisión), en su mitad superior por aplicación del nº 3 (de seis a ocho años), se ha de elevar al grado superior, es decir de ocho años y un día a doce años (art. 70.1-1º del Código Penal) por ser lo previsto para el subtipo agravado de pertenencia a organización del nº 5 del art. 318 bis.

Por lo expuesto este motivo tercero de los dos recursos se desestiman.

SÉPTIMO

El motivo octavo del recurso de Carlos Francisco, y el séptimo del formulado por Aquilino plantea la vulneración de la presunción de inocencia, en parecidos términos, repetitivos de lo ya expuesto en los motivos primero y segundo, de los dos recursos.

Desestimados estos dos motivos en los Fundamentos segundo y quinto de esta Sentencia, los razonamientos en ellos expresados sobre esta cuestión los damos aquí por reproducidos.

En consecuencia se desestima el motivo octavo del recurso de Carlos Francisco y el séptimo del recurso de Aquilino .

OCTAVO

El motivo séptimo del recurso de Carlos Francisco, que se corresponde con el sexto del recurso de Aquilino, denuncian por la vía del art. 849.1º de la LECriminal la infracción del art. 115 del Código Penal .

Alegan no haberse establecido razonadamente las bases en que se fundamenta la suma de 10.000 # concedidos a cada una de las testigos protegidas que, dicen los recurrentes, son dos según el Hecho Probado, y no tres como aparece en la parte dispositiva.

Como señala el Ministerio Fiscal las perjudicadas y testigos protegidos en este procedimiento son tres y no dos. Lo que sucede es que en el «factum», por error material, se repite por dos veces la numeración identificativa NUM004, para describir los hechos del mes de Enero 2.005 y el mes de diciembre de 2.008, cuando claramente se está refiriendo a dos personas distintas, la testigo protegida número NUM003 y la testigo protegida NUM005, error que se aclara con la lectura de la fundamentación jurídica de la sentencia.

El Tribunal, dice acertadamente el Ministerio Fiscal, justifica la indemnización en base al tiempo transcurrido bajo el yugo de los condenados, motivación que si bien es ciertamente lacónica parece suficiente si se toma en consideración la descripción del hecho probado en la que se refieren las lamentables condiciones a las que se vieron sometidas las mujeres, obligadas a prostituirse contra su voluntad, con continuas amenazas, vejaciones y agresiones físicas, que mermaron su libre autodeterminación, privadas de su pasaportes en un país extraño, desconociendo el idioma y bajo control directo de los acusados, viéndose obligadas a prostituirse para subsistir y para satisfacer la voluntad de sus captores.

Por otra parte, la suma impuesta no parece excesiva o desproporcionada a la vista de las circunstancias expuestas.

No obstante, la parte dispositiva de la sentencia reproduce el error material contenido en el "factum" y se indemniza por dos veces a la misma testigo protegida número NUM004, cuando en realidad una de las indemnizaciones debe ser concedida a la testigo protegida número NUM005, debiendo corregirse, ahora, en casación, éste error material.

El motivo séptimo del recurso de Carlos Francisco y el sexto del recurso de Aquilino se desestimará.

NOVENO

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal el motivo sexto del recurso del condenado Carlos Francisco denuncia la infracción del art. 50.5 del Código Penal, alegando que, sin haber prueba sobre su capacidad económica, la cuota de la pena de multa por el delito de determinación a la prostitución (art. 188.1 del Código Penal ) no debe superar los dos euros por día, en vez de los 25 euros/día impuestos por el Tribunal.

El art. 50.5 del Código Penal establece que para ello debe tomarse en consideración exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales.

La insuficiencia de datos sin embargo no debe llevar automáticamente y con carácter general a la imposición de la cuota en el límite legal mínimo, supuesto que debe reservarse a los casos extremos de indigencia o miseria. Y la doctrina de esta Sala tiene dicho que la cuantificación, aplicando el precepto referido, puede hacerse a partir de la acreditada situación económica, o de alguna circunstancia específicamente reveladora de la capacidad económica, o bien por algún dato que, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve con argumentos racionalmente aceptables que la cuantía aplicada no es desproporcionada, ni excesiva, dado su importe, cuando éste se aproxima al límite legal mínimo y no puede considerarse que el condenado carezca de todo tipo de ingresos (Sª 27 de noviembre de 2007; 15 de noviembre de 2006; 29 de diciembre de 2008).

La Sentencia de instancia en este supuesto constata que los acusados obtenían de las mujeres que explotaban el 50% de sus ingresos, y que éstas además con el sobrante tenían que abonarles el importe de los gastos adelantados para el viaje. Con tales datos no es desproporcionado el importe impuesto de 25 euros/dia, necesariamente muy inferior a lo que de ellas obtenía el recurrente diariamente y además próximo al mínimo legal, dentro de los límites que el art. 50.4 establece de dos euros por día como mínimo y cuatrocientos euros por día como máximo.

El motivo por lo expuesto se desestima.

DÉCIMO

El motivo octavo del recurso de Aquilino lo es por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º de la LECriminal alegando falta de claridad en el relato de Hechos Probados.

El argumento es que en él aparecen únicamente dos de las testigos protegidas cuando fueron tres las que declararon en el plenario.

El motivo carece de razón: la diferencia aludida no es más que un mero error material perfectamente identificable y constatable como tal en la designación de los testigos, al emplearse la misma numeración respecto a dos de ellas. Pero, sin perjuicio de subsanar el error de redacción en la segunda Sentencia de este recurso de casación, es claro que fueron tres las que declararon en el plenario y tres las que apareen el relato de Hechos Probados, que por lo demás no ofrece oscuridad alguna, por ser perfectamente inteligible en toda su integridad.

El motivo por lo expuesto se desestima.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación de los recursos interpuestos por Carlos Francisco Y Aquilino, contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Gerona, que les condenó por un delito continuado de inmigración clandestina con finalidad sexual, ánimo de lucro y organización; y de tres delitos de determinación coactiva a la prostitución, por estimación de los motivos cuarto y quinto de uno y de otro recurso apoyados por el Ministerio Fiscal y desestimación de los restantes; con declaración de las costas de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil diez.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Figueres y fallada posteriormente por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Gerona, y que fue seguida contra Carlos Francisco, Aquilino, Fermín, y Angelina, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, con la única salvedad de rectificar el error material sufrido en la designación de la testigo protegida mencionada en el párrafo tercero del Hecho Probado Segundo, sustituyendo la numeración erónea allí expresada por la siguiente: NUM005 .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida en lo que no resulte

contradicho o sea incompatible con el siguiente de esta resolución.

SEGUNDO

Los Hechos declarados probados, relativos a la introducción de personas en España constituye un delito de inmigración clandestina con ánimo de lucro y organización, del 318 bis 1,3 y 5 del Código Penal. No es aplicable su párrafo segundo ni constituye delito continuado. Y ello por las razones ya expresadas en nuestra anterior Sentencia de Casación, que en este punto se dan aquí por reproducidas.

TERCERO

En consecuencia procede imponer por este delito la pena de NUEVE AÑOS de prisión; por las razones expresadas en nuestra Sentencia de Casación que en esta segunda se dan por reproducidas.

III.

FALLO

Confirmamos los pronunciamientos de la Sentencia recurrida con excepción de la pena de prisión impuesta a los condenados por el delito de inmigración clandestina que se sustituye por la de NUEVE AÑOS de prisión. En lo demás se dan aquí por reproducidos los pronunciamientos de la Sentencia de instancia, con la rectificación del error material en la designación de las testigos protegidas, señalada anteriormente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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