STS 301/2010, 10 de Abril de 2010

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Almería incoó P.A. núm. 116/2007 por delito de

tenencia ilícita de armas y contra la salud pública contra Noelia, Iván y Modesto, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 15 de julio de 2009 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

La acusada Noelia, mayor de edad y sin antecedentes penales, viene dedicándose, al menos desde enero de 2004 a la venta y distribución de drogas tóxicas en la CALLE000 num. NUM000 de esta ciudad.

Así en virtud de la labor de investigacion, vigilancia y seguimiento llevada a cabo por la Policía Nacional, sobre las 23.30 horas del día 20 de mayo de 2004, se intervnino a Noelia, en el vehículo Opel Corsa matrícula EK-....-D, que aparece en la Dirección General de Tráfico a nombre de su nuera Eufrasia, quien no tiene permiso de conducción, y que es usado habitualmente por esta acusada; vehículo se encontraba estacionado en la altura del citado núm. 37 de la calle Ruano, un total de 180 bolsitas de una sustancia, que tras ser posteriormente pesada y analizada, resultó contener 89,234 gramos de cocaína, con un porcentaje medio de 64,97% y un valor en el mercado ilícito de 10.224, 58 euros.

En virtud de esas labores de investigación, también se efectuó, una vez dictado el necesario auto judicial, entrada y registro en la referida vivienda de la CALLE000 núm. NUM000, hallándose presente en esa entrada y registro la citada acusada, quien al tiempo de personarse la Comisión Judicial con agentes policiales, ella salía de la casa, en la cual se encontraba el también provisionalmente acusado Edmundo, no enjuiciado al haber fallecido, y un hermano de aquél.

En la citada vivienda se ocuparon 5 bolsitas termoselladas conteniendo en su interior 2,89 gramos de cocaína con un porcentaje medio de 50,72%, y que el referido fallecido intentó tragarse, sin conseguirlo por la intervención de la policía, encontrándose igualmente en la vivienda restos de polvo blanco en otras bolsitas idénticas a las anteriores, que resultó ser cocaína, 0,014 y 0,006 gramos en cada bolsita con un porcentaje medio de 4,62% y porcentaje medio positivo, respectivamente.

Dichas sustancias que ha sido pericialmente valoradas en 183.708 euros, las poseía en la citada vivienda, entre otras personas, la acusada Noelia para su venta a terceros.

Además se intervnino a Noelia 5.125 euros, procedente de aquel tráfico ilícito; interviniéndose igualmente el vehículo Wolkswagen Golf, matrícula ....-ZDD que Noelia había adquirido con las ganancias de aquella actividad ilícita, y en cuyo interior se ocuparon 3,91 gramos de hachís con THC del 15,90%, destinado también a la donación o venta.

Por otro lado, el acusado Modesto mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de 19 de octubre de 1993 por un delito de robo, efectuaba en dicha vivienda de la CALLE000 núm. NUM000 operaciones de venta de droga a terceras personas. Así, y fruto también de las labores policiales referidas, sobre las 2.30 horas del día 23 de enero de 2004, este acusado vendió a Patricio 0,53 gramos de cocaína, con un valor de 44,18 euros, y sobre las 3.20 horas de ese mismo día vendió a Victoriano 0,06 gramos también de cocaína, con un valor de 4,70 euros.

Del mismo modo, el acusado Iván, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de fecha de 11 de febrero de 2002, por un delito contra la salud pública, realizaba en la misma vivienda de la CALLE000 núm. NUM000 operaciones de venta de droga a terceras personas, y así, sobre las 13.00 horas del día 21 de enero de 2004, vendió a Abilio 0,50 gramos de cocaína, con un valor de 41,68 euros, y sobre las 0.10 horas del día 2 de abril de 2004 vendió a Celso 0,49 gramos de cocaína, con un valor de 38,20 euros.

Finalmente, se practicó, en virtud de auto y mandamiento judicial, entrada y registro en la vivienda sita en la CALLE001 núm. NUM001 de Almería, habitada por la también acusada Sofía, mayor de edad y sin antecedentes penales, donde se le intervinieron un revólver marca Colt con su numeración de serie punzonada, una pistola semiautomática marca Star con número de serie NUM002 y 50 cartuchos, armas que se encontraban en perfecto estado de conservación y funcionamiento.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a la acusada Noelia como autora de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilación indebida, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 10.500 euros, con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas.

Igualmente debemos condenar y condenamos al acusado Modesto como autor de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilación indebida, a la pena de tres años de prisión, multa de 48,88 euros, con 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una sexta parte de las costas procesales causada.

También debemos condenar y condenamos al acusado Iván como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilación indebida y agravante de reincidencia, la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 79,88 euros con 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas. Finalmente debemos condenar y condenamos por su propia conformidad, a la acusada Sofía, como autora de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de la condena, y al pago de las tres sextas partes de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso del dinero metálico y de los vehículos intervenidos en la presente causa, que serán adjudicados al Fondo de Bienes Decomisados del Plan Nacional sobre Droga.

A los condenados les será de abono para el cumplimiento de dichas condenas todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Se aprueban con las reservas que contiene, los autos de solvencia remitidos por el Instructor."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por las representaciones legales de los procesados Noelia, Iván y Modesto, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Iván, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

1. - Por entender vulnerados el derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y el principio acusatorio.

2. - Por error en la apreciación de la prueba del núm. 2 del art. 849 de la LECrim .

3. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 de la LOPJ en relación con el art. 24 de la CE, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías.

   El recuso de casación formulado por la representación legal del acusado Modesto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., al existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

2. - Al amparo del art. 850.4 de la LECrim ., por quebrantamiento de forma.

   El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Noelia se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, así como entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías, y el principio acusatorio.

2. - Por error en la apreciación de la prueba del núm. 2 del art. 849 de la LECrim .

3. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del num. 3 y 4 del art. 850 de la LECrim .

4. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 de la LOPJ en relación con el art. 24 de la CE, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia así como entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera, SEXTO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el dia 23 de marzo de 2010, sin vista.

La Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, condenó a Noelia, Modesto, Iván

y Sofía, los tres primeros como autores de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, y a la última, como autora de un delito de tenencia ilícita de armas, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los tres primeros, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

El primer motivo de los recursos de Modesto y de Iván plantean como tema común la falta de determinación de la pureza de droga suministrada por ellos a los toxicómanos que se indican en el factum, en ambos casos a los dos consumidores que se reseñan, de muy poca entidad cuantitativa, esto es, de entre 0,06 gramos y 0,53 gramos, que se dice de cocaína, pero sin señalar la pureza concreta, lo que nos lleva a la expendición de sustancias sin que pueda contemplarse las dosis psicoactivas, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala Casacional. En efecto, así consta en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, en donde únicamente se hace constar un valor estimado de su cuantificación en el ilícito mercado, pero sin constar, en concreto, el grado de pureza de la droga suministrada.

Con relación al propio concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas con respecto al elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que "los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión". Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto.

La doctrina jurisprudencial mayoritaria ha venido aplicando la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias, de las que podemos señalar las siguientes, que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal. Así, en las Sentencias 4/2004, de 14 de enero (heroína); 152/2004, de 11 de febrero (heroína y cocaína, revuelto); 221/2004, de 20 de febrero (heroína); 259/2004, de 20 de febrero (heroína); 366/2004, de 22 de marzo; 1215/2004, 28 de octubre (heroína); 1 de julio de 2005 (heroína); etc.

La Sentencia 254/2004, de 26 de febrero, tiene la particularidad que ofrece tablas completas de las dosis psico-activas. En tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología.

Por referirnos a los de uso más repetido, en el informe se establecen las siguientes dosis mínimas:

- heroína .................... 0,66 milígramos

- cocaína ..................... 50 milígramos

- hachís ....................... 10 milígramos

- M.D.M.A. ................ 20 milígramos

- morfina..................... 2 milígramos

Sin embargo, ese llamado principio de insignificancia, tiene algunas correcciones en los casos de falta de determinación de la pureza de la droga transmitida, como por ejemplo, en Sentencia 1621/2003, de 10 de febrero de 2004 (citada anteriormente), pues concluye que "en el presente caso, en el que la cantidad de heroína era tan reducida (0,053 grms.), que no fue posible establecer su riqueza, no puede ser afirmado que la sustancia ocupada constituya el objeto típico de la acción punible y ello determina la absolución del recurrente". Siguen esta misma doctrina, las siguientes Sentencias: 154/2004, de 13 de febrero; 195/2004, de 16 de febrero; 294/2004, de 10 de marzo; 253/2004, de 11 de marzo; 588/2004, de 6 de mayo; y 619/2004, de 6 de mayo.

Esta doctrina es procedente aplicarla en el caso enjuiciado, en donde falta tal determinación de la pureza de la droga transmitida, al contrario de lo que sucede con las papelinas halladas en la vivienda de la CALLE000, nº NUM000, por cierto las que se tragó Edmundo, y dos bolsitas más de mínima entidad cuantitativa (concretamente 0,014 y 0,006 gramos, de cocaína cada una), con un porcentaje medio del 4,62 por 100. Obsérvese que aplicando este índice de pureza la sustancia transmitida sería mínima.

En consecuencia, al faltar este elemento no puede determinarse cuál fue en concreto la sustancia transmitida, y aplicando tal doctrina jurisprudencial, no es posible mantener en esta sede casacional la condena de instancia, por lo que ambos recursos han de ser estimados, y absolver a los recurrentes en la segunda sentencia que ha de dictarse a continuación de ésta, declarando de oficio las costas procesales de ambos reproches casacionales.

El primer motivo de Noelia plantea diversas quejas casacionales, una relativa al mandamiento de entrada y registro en la vivienda anteriormente citada, y otra al registro del automóvil Opel Corsa, en donde se halló la prueba sustancial contra esta recurrente.

Está acreditado en autos que este vehículo fue llevado a dependencias policiales en donde fue inspeccionado por funcionarios policiales, sin la asistencia ni presencia tanto de la ahora recurrente como de la titular registral del mismo ( Eufrasia ), ni de cualquiera de los otros detenidos en la operación policial. Es más, tan ello es así que se relató llana y lisamente esta circunstancia acerca del registro unilateral por la fuerza actuante, y en cambio, solicitaron el oportuno mandamiento judicial para registral otro vehículo (un Golf), bajo el argumento de que de este último no tenían llaves para abrirlo. Y es también un hecho acreditado que no existía urgencia alguna en practicar tal inspección ocular (en realidad, el registro del automóvil), por cuanto fue conducido a dependencias policiales (bien fuera mediante conducción por los agentes actuantes, o mediante la utilización de una grúa, aspecto éste que no ha quedado suficientemente aclarado y que es, por lo demás, irrelevante). Nadie ha puesto de manifiesto la urgencia del registro, porque era inexistente. Y se ha comprobado que todos los implicados se hallaban detenidos en el momento del registro, hallándose las 180 bolsitas, que resultaron contener 89,34 gramos de cocaína.

El tema de los registros de objetos y pertenencias personales se ha de adaptar a las normas que sobre la inspección ocular que se disciplinan en los arts. 326 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y dentro de tales normas, el último apartado del art. 333 prevé el derecho de los imputados que se hallaren privados de libertad en razón de estas diligencias para presenciarlos.

La diligencia de registro de un automóvil puede tener valor de prueba preconstituida si se practica judicialmente, como inspección ocular realizada con todas las garantías, respetando el principio de contradicción mediante la asistencia del imputado y su letrado, si ello fuera posible. Ello es así conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional referida a las pruebas de imposible reproducción en el juicio oral (requisito material), practicadas ante el Juez de Instrucción (requisito subjetivo), con cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas (requisito objetivo) y reproducidas en el juicio oral a través del art. 730 L.E .Criminal (requisito formal).

Ahora bien, excepcionalmente la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 303/1993, del 25 de octubre, admitió la posibilidad de que el acta policial de inspección ocular de un automóvil pudiese tener también ese valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales. Pero "para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que la policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues, no en vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad Judicial (art. 284 de la L.E

.Criminal)", según señala expresamente la STC 303/1993 .

En consecuencia, estos requisitos de "estricta urgencia y necesidad" no constituyen, en realidad, presupuestos de legalidad -y menos de la constitucionalidad- de la inspección de un automóvil como diligencia policial de investigación de un hecho delictivo - que sólo requiere el cumplimiento de los requisitos materiales de justificación y proporcionalidad-, sino un presupuesto indispensable para la excepcional utilización del acta policial acreditativa del resultado del registro como prueba de cargo (ver SS.T.S. 756/2000, de 5 de mayo y de 14 de febrero de 2.001 ).

En el caso, al no existir esa estricta necesidad, no podemos validar el registro unilateral practicado por los funcionarios policiales sin presencia del interesado, como no podría hacerse de otros objetos o enseres, salvo en supuestos de estricta y urgente necesidad puesta de manifiesto ante la autoridad judicial de modo subsiguiente. En otras palabras: salvo supuestos de estricta urgencia, un automóvil no puede ser registrado unilateralmente por la Policía, sin la presencia del interesado.

Excluido, pues, el valor probatorio del registro del automóvil del acervo probatorio, y teniendo en cuenta que las bolsitas termoselladas que se hallaron en tal domicilio se atribuyeron a Edmundo, no queda ningún elemento incriminatorio más, como el Tribunal reconoce en el tercero de sus fundamentos jurídicos, y ni mucho menos la dedicación a la droga que se expone en la sentencia recurrida desde enero de 2004, cuando es un hecho acreditado que había salido de prisión a mediados de marzo de 2004, como los funcionarios policiales reconocieron al solicitar la entrada y registro; de modo que dictaremos sentencia absolutoria igualmente a su favor, en la segunda sentencia que ha de dictarse al efecto, con declaración de oficio de las costas procesales de esta instancia casacional.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Noelia, Iván y Modesto, contra Sentencia núm. 246/2009, de 15 de julio de 2009, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería. Declaramos de ofico las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Almería incoó P.A. núm. 116/2007 por delito de tenencia ilícita de armas y contra la salud pública contra Noelia, Iván y Modesto, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 15 de julio de 2009 dictó Sentencia núm. 246/2009, la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de dichos recurrentes y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida en el solo particular relativo a Sofía, y declaramos que no se ha acreditado la participación atribuida a Noelia, Modesto y Iván .