STS 310/2010, 25 de Marzo de 2010

Los motivos quinto y sexto -que se examinan en primer lugar por ser de

quebrantamiento de forma, de conformidad con el art. 901 bis b)- lo son por dos infracciones procesales distintas, aunque sobre una misma argumentación: el motivo quinto (art. 851.1º de la LECriminal) plantea la falta de claridad en el relato histórico, y el sexto (art. 851.2º de la LECriminal) la falta de hechos probados. Y los dos con el mismo fundamento, que es no haber incluido en el hecho probado según la recurrente la forma en que se produjo el ataque.

Ambos motivos deben desestimarse:

1. - La falta de claridad es un quebrantamiento de forma que consiste en adolecer el relato histórico de ininteligibilidad. Existe, según la reiterada jurisprudencia de esta Sala, cuando la redacción de los hechos probados es confusa, dubitativa o imprecisa, de manera que, por la insuficiencia u oscuridad, o por no expresarlos en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o dubitativa, se imposibilita la nítida comprensión de lo afirmado como acaecido, o se deja prácticamente sin contenido específico la narración de los hechos.

   De este modo cuando se trata de omisiones -en todo caso irrelevantes si recaen sobre extremos intrascendentes para la calificación jurídica- el defecto formal referido sólo se origina si los datos fácticos no incluidos impiden la comprensión de los afirmados, pero no cuando, siendo lo relatado inteligible para cualquiera, sólo existe en lo claramente dicho una insuficiencia para establecer la concurrencia de los elementos integrantes del tipo o de una circunstancia agravante- a combatir por la vía del art. 849.1º de la LECriminal- o se refiere lo omitido a extremos que a las partes interesan en apoyo de sus tesis- a integrar por la vía del art. 849.2º de la LECriminal- (SS. 30 de octubre de 1998; 13 de diciembre de 1999; 23 de noviembre de 2000; 30 de enero de 2001entre otras).

   En este caso el relato fáctico es de meridiana claridad y ninguno de sus pasajes resulta ininteligible. No lo es en absoluto la descripción de la agresión a la recurrente, pues resulta comprensible para cualquiera señalar que: "la procesada la atacó esgrimiendo el mismo cuchillo diciéndole "dime donde vives porque te mato", pues su intención era que la llevara a su casa y allí apoderarse de los efectos de valor que pudiera haber. La víctima -continúa el relato histórico- consiguió defenderse de este ataque, enfrentándose con la procesada, la cual, con intención de acabar con su vida, la llevó a clavar el cuchillo en varias ocasiones, ocasionándole heridas incisas en la zona dorsal del hombro izquierdo y tórax, neumotórax izquierdo, heridas de las que tardó en curar 268 días, de los que estuvo tres días hospitalizada, estando incapacitada para sus ocupaciones habituales los restantes días de sanidad. ... Estas heridas, en particular el neumotórax, de no haber recibido la atención médica precisa, hubieran ocasionado la muerte de la víctima, que precisó, para su curación, de exploración diagnóstica, vacunación antitetánica, sutura de heridas, reposo, analgésicos, antidepresivos, ansiolíticos y psicoterapia. Como secuelas, a Sonia le han quedado un trastorno por estrés postraumático en grado intenso, así como un trastorno postraumático secundario; así como las siguientes secuelas físicas: una cicatriz de 1.5 cms, en zona supraescapular, derecha; otra cicatriz de 1 cm en la zona dorsal del hombro izquierdo, y otra de 1 cm de longitud en el tercio superior de la espalda". La oscuridad no existe y la recurrente la confunde con la no descripción en la Sentencia del modo o forma de ataque integrador de lo que, en su tesis acusatoria, sería una agresión alevosa. Pero esta es una cuestión diferente -objeto de los motivos primero y segundo- que nada tienen que ver con el quebrantamiento de forma descrito anteriormente.

2. - En cuanto al quebrantamiento de falta u omisión del relato de hechos probados, tampoco tiene fundamento alguno, bastando para ello recordar que existe cuando la Sentencia carece absolutamente de relato histórico o cuando se limita a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación.

   En este caso el relato de hechos probados existe y de lo que se queja el recurrente es de que no se incluyen en él determinados pormenores o datos de hecho que considera relevantes para su tesis sobre la naturaleza alevosa de la agresión; lo que se sitúa fuera del ámbito casacional del art. 851.2º de la LECriminal y dentro del art. 849, de los motivos primero y segundo .

   Por lo expuesto los motivos quinto y sexto se desestiman.

El motivo segundo, que por razón de una mejor ordenación lógica de las cuestiones planteadas, se examina en primer lugar, denuncia al amparo del art. 849.2º de la LECriminal, error de hecho en la apreciación de la prueba, alegando como documentos demostrativos de la equivocación del juzgador el informe de Sanidad emitido por los médicos forenses y las fotografías de la ropa de la recurrente. Documentos que a su juicio acreditan que las heridas sufridas se produjeron en la espalda y que por tanto el ataque se produjo también estando la víctima de espaldas a la agresora.

El motivo, dirigido a la modificación del hecho probado para que en él figure una forma de ataque idónea para la apreciación de la alevosía -calificación que sostiene en el motivo primero- debe desestimarse:

1 .- Entre los diversos requisitos a que está sometida la apreciación del error de la vía casacional del art. 849.2º de la LECriminal se encuentran: a) la necesidad de que el dato fáctico afirmado por el recurrente en contradicción con lo declarado probado en la Sentencia, resulte del documento invocado por su propia y literosuficiente capacidad demostrativa, y sin necesidad de deducciones ni de argumentaciones, es decir de manera directa e inmediata; y b) que el dato considerado erróneo expresado en la Sentencia no tenga otro apoyo probatorio de modo que el documento invocado como acreditativo del dato contradictorio no se encuentre enfrentado a ningún otro elemento de prueba.

2. - Ninguno de estos requisitos concurre en este caso: la Sentencia no dice que la víctima no tuviese heridas en la espalda, que es lo único que los documentos citados por sí mismos vendrían a reflejar de modo directo; es decir: el lugar de las heridas. Estos documentos no prueban directamente y por su misma literosuficiencia la dinámica comisiva, es decir no acreditan que en el momento del ataque estuviera la víctima de espaldas al agresor. Tal dato es ya una deducción desarrollada como hipótesis posible a partir del de la localización de las heridas, aunque es evidente que en una agresión seguida de resistencia e intento de defensa ni es descartable causar lesiones en la espalda al atacado durante el desarrollo de la agresión ni es imposible se encontrara éste de frente al iniciarse el ataque. Además contó la Sala para determinar el modo y forma de ejecución con el testimonio de la víctima que describió el suceso ofreciendo la base probatoria del relato histórico concreto recogido en la Sentencia, incluida la inicial amenaza, la defensa de la víctima y su enfrentamiento con la agresora. No describir un ataque por la espalda no aparece pues como error fáctico, dentro de las exigencias que condicionan la estimación de este motivo casacional.

Por lo expuesto el motivo segundo se desestima.

El motivo primero, amparado en el art. 849.1º de la LECriminal denuncia la indebida aplicación del art. 138 y 22.2º del Código Penal e inaplicación del art. 139.1º en relación con el art. 22.1º del Código Penal, al entender que los hechos declarados probados describen lo necesario para apreciar la alevosía que convierte el tipo de homicidio en asesinato, y no un mero abuso de superioridad estimado como agravante del homicidio. Desestimado el motivo segundo, que pretendía incluir en el hecho probado el ataque por la espalda, el presente motivo primero debe resolverse con pleno respeto a los hechos probados de la Sentencia (art. 849.1º y art. 884.3º de la LECriminal), sin que pueda hacerse en ellos modificación, supresión o adición alguna, por estar dirigido el motivo casacional del art. 849.1º de la LECriminal a la impugnación y control de las calificaciones jurídicas, es decir de la correcta aplicación de la norma penal sustantiva a partir de la intocable premisa de su relato histórico.

1. - La alevosía, que cualifica el asesinato respecto al tipo genérico del homicidio, existe cuando el sujeto emplea en su ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarlo, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido, (art. 22-1º del CP ). La doctrina de esta Sala viene caracterizándola:

   1. Por su carácter mixto, y en tal sentido la Sentencia 155/2005 de 15 de febrero subraya que aunque tiene una dimensión predominantemente objetiva, incorpora un especial elemento subjetivo que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal, de modo que al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad, lo que conduce a su consideración como mixta. Y en análogo sentido la Sentencia 464/2005 de 13 de abril, entre otras muchas.

   2. Con esa doble dimensión que la convierte en mixta el punto esencial sobre el que convergen sus dos elementos está en la idea de falta de defensa, esto es de la anulación deliberada de la defensa de la víctima (SS 864/97, 13 de junio; 821/98, 9 de junio; 472/2002, 14 de febrero; y 730/2002, de 2 de noviembre ). Su esencia se encuentra, pues, en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión cuyos orígenes son indiferentes (SS 1031/03, 8 de septiembre; 1214/03, 26 de septiembre; 1265/04, 29 de noviembre ), lo que significa que no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello supone (SS 1464/03, 4 de noviembre; 1567/03, 25 de noviembre; 58/04, 26 de enero; 1338/04, 22 de noviembre; 1378/04, 29 de noviembre ).

   3. Las tres formas que puede adoptar esa idea esencial de la indefensión son: 1) la alevosía proditoria o traicionera, como trampa, celada, emboscada o traición. En ella se abusa de la confianza o de una situación confiada en la que el sujeto pasivo no teme una agresión como la efectuada (S 82/05, 28 de enero; 133/05, 7 de febrero ); 2) La alevosía sorpresiva consistente en una actuación súbita, repentina o fulgurante, que por su celeridad no permite a la víctima reaccionar ni eludir el ataque. Esta modalidad es apreciable en los ataques rápidos y sin previo aviso (S 1031/03, 8 de septiembre; 1265/04, 2 de noviembre ); 3) La alevosía por desvalimiento, en la que el sujeto busca o se aprovecha de las personales características o de la especial situación en que se encuentra la víctima, muy disminuida en sus posibilidades de defensa (niños, ancianos, inválidos, persona dormida, sin conciencia, etc...).

   4. Acerca de la indefensión que en cualquiera de las tres formas está presente en la alevosía, se ha de destacar que su apreciación no requiere que su eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados, y la tendencia a conseguir su eliminación (S 505/04, 21 de abril ), lo que supone que la alevosía no se excluye en casos de intento de defensa, cuando es funcionalmente imposible, y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro.

2. - En este caso el Hecho Probado de la Sentencia ofrece tres sucesivas secuencias relevantes: en la primera la acusada esgrimiendo un cuchillo se dirige a la víctima diciéndole "dime donde vives porque te mato", añadiendo el hecho probado: "pues su intención era que la llevara a su casa y allí apoderarse de los efectos de valor que pudiera haber". Es ésta una acción abiertamente intimidatoria dirigida al apoderamiento de lo ajeno, pero en la que el sujeto ya exterioriza claramente su disposición para matar y exhibe el instrumento para hacerlo. En la secuencia inmediata el hecho probado afirma que la víctima "consiguió defenderse de este ataque enfrentándose con la procesada". Y en la tercera se dice que ésta "con intención de acabar con su vida le llevó a clavar el cuchillo en varias ocasiones".

   La agresión física, integradora del homicidio intentado sobreviene así durante el enfrentamiento defensivo de la víctima, que a su vez se origina por una previa acción intimidatoria, integrada por la frase amenazante y la exhibición visible del cuchillo. De este modo ni hay al ejecutarse el apuñalamiento el abuso de una previa situación confiada, aprovechada desde la emboscada traicionera; ni fue súbito o repentino el ataque con el cuchillo, empuñado desde el principio de modo visible, ni se trata de una víctima desvalida por circunstancias incompatibles con toda defensa: De hecho, ante la amenaza inicial de quien no buscaba desde el principio acabar sobreseguro con la vida de la víctima, sino intimidarla como medio comisivo de un robo, se produce la reacción defensiva de la persona asaltada y el enfrentamiento subsiguiente, en el curso del cual la agresora causa a aquélla las lesiones con intención de matarla.

   Este desarrollo de la acción es por lo tanto incompatible con la idea de total indefensión efectiva, ni es siquiera sugerente de una mera reacción defensiva instintiva pero inútil por parte de quien carece de salida ante una agresión ya iniciada con medios, modos o formas conscientemente dirigidas al aseguramiento de la acción mortal. Cuestión diferente es que, excluida la ejecución alevosa, en los términos expresados, se aprecie desproporción de medios que denotan evidente superioridad en la agresora, armada con un cuchillo, mediante el cual, sin excluir toda defensa, colocaba a la víctima en clara inferioridad frente a la atacante. Lo cual integra la agravante de abuso de superioridad, correctamente apreciada por la Sala de instancia.

   Por lo expuesto el motivo primero se desestima.

A la impugnación del pronunciamiento sobre responsabilidad civil se dirigen los motivos tercero y cuarto.

En este último, amparado en el art. 849.2º de la LECriminal, se alega error en la ponderación de las pruebas por no incluirse en el relato de hechos probados como secuela el "trastorno depresivo reactivo", invocando como documento acreditativo del error los informes de Sanidad Forense, y los informes médicos hospitalarios y del médico de cabecera.

Pero no hay tal error: el hecho probado de la Sentencia recoge como secuelas de las lesiones en la víctima un trastorno de estrés postraumático en grado intenso y además un trastorno postraumático secundario; lo que, como apunta el Ministerio Fiscal, engloba la secuela que el recurrente pretende introducir, y que por ello no está omitida en la resultancia fáctica de la Sentencia.

El motivo cuarto se desestima.

El motivo tercero se plantea a través del art. 849.1º de la LECriminal por infracción de los arts. 109.1 y 110.2º y 3º del Código Penal en relación con los arts 113 y 115 del mismo texto legal.

Denuncia la recurrente errores de la Sala de instancia en el uso como criterio orientativo para fijar las indemnizaciones del baremo introducido por la Disposición Adicional Octava de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal.

1. - Es una exigencia de la seguridad jurídica la necesidad de alcanzar el mayor grado de certeza entendida como razonable predictibilidad de las decisiones judiciales en cuanto son aplicación de normas conocidas de antemano, mediante criterios interpretativos dotados de la estabilidad y uniformidad necesarias dentro de la natural evolución y progresión de la doctrina jurisprudencial a lo largo del tiempo.

   Tanto mayor es la necesidad de un desarrollo interpretativo homogéneo y continuado cuanto mayor es el grado de discrecionalidad establecido en la norma y menor el grado de precisión de su contenido. Así sucede con los criterios de determinación de las indemnizaciones integradas en la responsabilidad civil derivada del delito, cuando han de compensar perjuicios, principalmente morales, que carecen de una equivalencia económica exacta, como es el caso de los días de lesión y de las secuelas resultantes del delito, para lo cual los arts. 109 y siguiente del Código Penal no contienen criterios concretos para la determinación del importe. Esto conduce a la necesidad de un desarrollo en fase judicial de aplicación de la norma, mediante la consolidación de los criterios valorativos y su generalización en los Tribunales de modo uniforme, sin perjuicio de la facultad de acomodar lo necesario a cada caso, dentro de los márgenes razonables que la seguridad jurídica exige.

2. - Por otra parte lo anterior no impide que existan en determinadas actividades de riesgo baremos oficiales destinados al cálculo minucioso de los importes indemnizatorios, máxime cuando al ser actividades sometidas a la generalizada cobertura por pólizas de aseguramiento de la responsabilidad civil, el cálculo anticipado de los riesgos asumidos y medidos en términos económicos, resulta imprescindible para la viabilidad empresarial de las entidades aseguradoras. Tal es el caso del baremo introducido por la Disposición Adicional Octava de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados -actualizado el año 2.009- de aplicación en los accidentes de tráfico, y cuyo empleo fuera de ese ámbito no se justifica por lo mismo que los cálculos para su elaboración se fundamenten en los datos de siniestralidad propia de esa actividad de riesgo.

   La Sentencia de esta Sala de 8 de enero de 2007 declaró que la fijación de los baremos en el caso de responsabilidades civiles derivadas de hechos que deberían estar cubiertos por la garantía de un seguro responde, no a criterios objetivos o de justicia, sino a cálculos matemáticos obtenidos a partir de un estudio de posibilidades entre la cobertura técnica en función del mercado, las ramas de explotación, y las reservas matemáticas que hay que contemplar para que el sistema pueda subsistir sin riesgos inasumibles para los Fondos de cobertura. La fluctuación al alza o a la baja no responde a criterios equitativos sino a factores como el alza o la baja de la siniestrabilidad e incluso a ponderaciones mercantiles de cuotas de mercado. La indemnización baremada no es sino la permisible para el sistema. Si el legislador quiere puede duplicar las cantidades subiendo correlativamente las cuantías de las pólizas de seguro. En el caso de los delitos dolosos se rompe cualquier criterio de justicia, racionalidad, proporcionalidad y legalidad si se trasvasa sin más el criterio técnico y objetivo del contrato de seguro. Nadie puede asegurar sus responsabilidades civiles para el caso de que cometa un delito doloso; y los criterios de determinación son radicalmente diferentes.

   3 .- Con lo dicho queda claro que en un delito de homicidio en grado de tentativa las indemnizaciones por las lesiones y secuelas no tienen necesariamente que cuantificarse según un baremo aplicable a las aseguradoras en accidentes de circulación. Pero en este caso así lo ha hecho la Sala de instancia, y lo que aquí se suscita no es la procedencia de su aplicación, sino el acierto observado al aplicarlo. Y en este aspecto el motivo debe estimarse por las razones alegadas con el apoyo del Ministerio Fiscal:

   1. Según el referido baremo actualizado al año 2009, la cantidad a percibir por los 286 días de impedimento es de 65,48 euros por cada uno de los tres días de estancia hospitalaria y 53,20 euros por cada uno de los restantes; incrementado todo en un 10% como factor de corrección establecido en la Tabla V de la Resolución de 20 de enero de 2009 de la Dirección General de Seguros: 15.712,46 euros.

   2. Por la secuela de estrés postraumático intenso, valorable con diez puntos la cantidad resulta de multiplicar por diez el valor de 764,07 euros/punto con el incremento de un 10% de corrección: 8.364,07 euros.

   3. Por el trastorno postraumático secundario que aparece probado sin mayores precisiones, su valor no ha de pasar de 5 puntos a multiplicar por 764,07 euros/punto más el 10% de corrección: 4.202,35 euros.

   4. Y por las cicatrices descritas en el hecho probado, se han de valorar como perjuicio estético moderado, con 7 puntos a multiplicar por el mismo importe referido y en los mismos términos: 5.348,49 euros.

   El motivo tercero por lo expuesto debe ser estimado.

   III.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional, interpuesto por la acusación particular, Sonia, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña, que condenó a Araceli por delitos de robo con violencia, homicidio y tentativa de homicidio; por estimación de su motivo tercero, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio; Así como a la devolución del importe del depósito legalmente establecido, si éste se hubiere constituido.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador, a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

   SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil diez.

   En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de La Coruña, fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de La Coruña Sección Segunda, y que fue seguida por delitos de robo con violencia, homicidio y de tentativa de homicidio contra Araceli, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, se hace constar lo siguiente: