STS, 30 de Marzo de 2010

JurisdicciónEspaña
Fecha30 Marzo 2010
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil diez.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 2/12/2008 interpuesto por la Procuradora Doña María Jesús González Díez, en representación de la entidad mercantil AZULEJOS Y PAVIMENTOS, S.A., con asistencia de Letrado, contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 31 de octubre de 2007, que resuelve el expediente CS/382/P12, declarando el incumplimiento parcial de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de la Comunidad Valenciana. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de la entidad mercantil AZULEJOS Y PAVIMENTOS, S.A., interpuso ante esta Sala, con fecha 11 de enero de 2008, el recurso contencioso-administrativo número 2/12/2008, contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 31 de octubre de 2007, que resuelve el expediente CS/382/P12, declarando el incumplimiento parcial de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de la Comunidad Valenciana.

SEGUNDO

En su escrito de demanda, presentado el 4 de julio de 2008, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito, junto con sus copias, lo admita y tenga por formulado nuestro ESCRITO DE DEMANDA, y previos los trámites oportunos, acuerde en virtud de los argumentos expuestos:

1. Declarar la nulidad del Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, de fecha 31 de octubre de ese mismo año, que resuelve el expediente CS/382/P12, de incumplimiento de condiciones de los incentivos regionales, declarando el incumplimiento parcial de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de la Comunidad Valenciana, concedidos a la empresa AZULEJOS Y PAVIMENTOS, S.A., y en su consecuencia acuerde que no procede reintegro alguno al haberse acreditado el cumplimiento de las condiciones de creación y mantenimiento de empleo fijado en la Resolución de otorgamiento de los incentivos regionales citados.

2. Subsidiariamente a lo anterior, en el caso de que la Sala no estime el cumplimiento total del nivel empleo establecido en la Resolución de concesión de incentivos regionales, ordene el reintegro parcial proporcional al nivel de incumplimiento que, en virtud del criterio de cómputo que la Sala establezca como adecuado a la vista de nuestras consideraciones y las que en oposición a las mismas pueda realizar la representación procesal de la Administración demandada, se determine en ejecución de Sentencia.

3. Y para el caso de que se estime totalmente nuestra demanda solicitamos la expresa imposición en costas a la parte demandada.

.

TERCERO

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 26 de septiembre de 2008, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que habiendo por presentado este escrito y los documentos que lo acompañan con sus copias, se sirva admitirlo, tenga por contestada la demanda deducida en el presente litigio y dicte sentencia por la que lo desestime y confirme íntegramente la resolución impugnada, por ser ésta conforme a Derecho; e imponga las costas a la parte actora .

.

CUARTO

Por Auto de 21 de octubre de 2008, se acordó fijar la cuantía del recurso en 1.488.390 '42 euros, recibir el proceso a prueba y, en cuanto al trámite de conclusiones, se acordará en el momento procesal oportuno.

QUINTO

Por providencia de fecha 19 de febrero de 2009 se declara terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de prueba y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concede al representante procesal del actor el plazo de diez días para presentar conclusiones, evacuando dicho trámite por escrito presentado el 18 de marzo de 2009, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito, junto con sus copias, lo admita y tenga por formulado nuestro ESCRITO DE CONCLUSIONES, y previos los trámites oportunos, acuerde en virtud de los argumentos expuestos:

1. Declare la nulidad del Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, de fecha 31 de octubre de ese mismo año, que resuelve el expediente CS/382/P12, de incumplimiento de condiciones de los incentivos regionales, declarando el incumplimiento parcial de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de la Comunidad Valenciana, concedidos a la empresa AZULEJOS Y PAVIMENTOS, S.A., y en su consecuencia acuerde que no procede reintegro alguno al haberse acreditado el cumplimiento de las condiciones de creación y mantenimiento de empleo fijado en la Resolución de otorgamiento de los incentivos regionales citados.

2. Subsidiariamente a lo anterior, en el caso de que la Sala no estime el cumplimiento total del nivel empleo establecido en la Resolución de concesión de incentivos regionales, ordene el reintegro parcial proporcional al nivel de incumplimiento que, en virtud del criterio de cómputo que la Sala establezca como adecuado a la vista de nuestras consideraciones y las que en oposición a las mismas pueda realizar la representación procesal de la Administración demandada, se determine en ejecución de Sentencia.

3. Y para el caso de que se estime totalmente nuestra demanda solicitamos la expresa imposición en costas a la parte demandada

.

SEXTO

Por diligencia de ordenación de 24 de marzo de 2009, se acordó otorgar el plazo de diez días a la parte recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) para que presente conclusiones, evacuándose el trámite por el Abogado del Estado, por escrito presentado el 8 de abril de 2009, en el que expuso las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que habiendo por recibido este escrito con sus copias, se sirva admitirlo, tenga por presentado escrito de conclusiones por esta representación procesal y dicte sentencia por la que desestime el recurso contencioso administrativo y confirme íntegramente el Acuerdo recurrido por ser conforme a Derecho.

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SÉPTIMO

Por providencia de fecha 22 de enero de 2010 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 23 de marzo de 2010, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo.

El presente recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, se interpone por la representación procesal de la entidad mercantil AZULEJOS Y PAVIMENTOS, S.A., contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 31 de octubre de 2007, que resolvió declarar el incumplimiento parcial de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de la Comunidad Valenciana, concedidos a la referida empresa en el expediente CS/382/P12, equivalente al 30,56%, con obligación de reintegrar al Tesoro Público la suma de

1.203.170,98 #, junto con los intereses de demora, cuyo importe asciende a la cantidad de 285.219,44 #.

SEGUNDO

Sobre la prosperabilidad parcial del recurso contencioso-administrativo.

El Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 31 de octubre de 2007 recurrido fundamenta la obligación de reintegro parcial de la subvención de incentivos regionales percibida en la constatación del incumplimiento parcial de las condiciones impuestas, referidas al compromiso de empleo, establecidas en la cláusula 2.3 de la resolución individual de concesión, consistentes en que la empresa queda obligada a crear y mantener 10 puestos de trabajo en el establecimiento que es objeto del proyecto presentado de construcción de una planta de fabricación de Gres Porcelánico en la localidad de San Juan de Moro (Castellón), y, asimismo, a mantener hasta el final del periodo de vigencia 49 puestos de trabajo, de los cuáles, como mínimo, 32 deberán ser computables por estar cubiertos con las modalidades de contratos de trabajo admitidos, al comprobarse, según se desprende del Informe Propuesta elaborado por el Ministerio de Economía y Hacienda, que durante el periodo de vigencia, y por lo que respecta al empleo total, la media mensual de los puestos de trabajo durante los meses de enero de 1999 a enero de 2000 es inferior a los 49 comprometidos, que equivalen al no mantenimiento de 0,39 puestos de trabajo, que al final del periodo de vigencia (11 de julio de 2004) la empresa sólo tiene 40 trabajadores, cuando debería tener 42 (32 a mantener y 10 a crear), y que en determinados meses, entre noviembre de 2004 y febrero de 2005, el nivel de puestos de trabajo mantenidos asciende a 39, inferior a los 40 puestos de trabajo comprometidos, de modo que los puestos de trabajo creados en dicho periodo de vigencia y mantenidos sin solución de continuidad en los dos años siguientes, se elevan a 7 sobre los 10 que tenía obligación de crear y mantener.

El motivo de nulidad del Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos recurrido, basado en el argumento de que en el supuesto analizado no ha existido incumplimiento alguno, en la medida en que la empresa beneficiaria de la subvención había cumplido sobradamente las condiciones impuestas en la resolución individual de concesión de incentivos regionales referidos a la obligación de creación y mantenimiento de empleo, no puede acogerse, puesto que se basa en la determinación del cómputo del nivel de empleo total mantenido desde el 17 de noviembre de 1998 hasta el 11 de julio de 2004 (65,46 puestos de trabajo, de los cuales 45,91 eran computables), y que, asimismo, se crearon durante el periodo de vigencia 13,91 puestos y se mantuvieron en los dos años posteriores al periodo de vigencia un nivel de empleo del 69,5 trabajadores de los cuales 47,9 eran trabajadores computables, que se revela erróneo, pues no toma en consideración que, conforme una consolidada jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, el compromiso de creación y mantenimiento de empleo exige que la cobertura de los puestos de trabajo, en base a contratos de trabajo admitidos, se produzca de forma continuada, de modo que no cabe avalar desajustes puntuales, ni compensar las fases de incremento o superación de los puestos de trabajo a los está obligado el beneficiario con los de disminución, que evidencian un incumplimiento de las condiciones establecidas en el acto de otorgamiento.

En este sentido, en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2007 (RC 151/2006 ), dijimos:

[...] En relación con el mantenimiento del empleo, la recurrente alega, en primer lugar, que conforme al método de media aritmética el número de trabajadores por meses fue de 202, frente a los 186 a los que obligaba la subvención otorgada.

Esta alegación debe rechazarse porque la condición 2.3 de creación de empleo establecida en el acto de concesión impone el mantenimiento del mismo durante el período de vigencia y dos años más, lo que implica que el empleo debe ser continuado sin posibilidad de compensar las fases de superación con las de disminución. Es ilustrativo, por otra parte, que el mantenimiento del nivel de empleo es regresivo en la última fase del período a computar, pasando de los 185,95 de agosto de 2002 a 184,75 de enero de 2003, 180,67 de febrero de 2003, 178,17 de marzo de 2003, para terminar en los 177,915. Esto significa que el nivel de empleo requerido no se cumplía en el momento final del período en que debían conservarse los 186 establecidos como condición. Las sentencias que se citan por la recurrente en defensa de su tesis de la media aritmética (STS. 10 de junio de 2001 y 22 de marzo de 2004 ), en nada contradicen lo anteriormente razonado, pues la primera se refiere a un grado de cumplimiento superior al 50%, y la segunda corrobora lo ya dicho pues en ella se expresa que "...la obligación que comporta no es sólo de creación y sí de mantenimiento de los puestos de trabajo comprometidos y siendo así que las subvenciones como la de que se trataba, tienen como finalidad esencial la de fomento de determinadas actividades empresariales y del empleo consecuente con ellas, es obligado que lo comprometido tenga una cierta continuidad en el tiempo...Lo contrario, esto es, pretender tener por cumplida esa obligación de creación de empleo, sin que durante el tiempo de vigencia estuviese constituida la plantilla en la forma comprometida -por más que por lo ya expuesto ni siquiera en este caso pudiera afirmarse de modo concluyente, a tenor de lo actuado, que se cumpliera la condición aceptada-, durante todo el tiempo de la vigencia, es supuesto de incumplimiento que encaja en los términos apreciados por la Administración" .

.

Por ello, rechazamos que la Administración haya infringido la cláusula 2.3 de la resolución individual de concesión de incentivos regionales por aplicar un sistema de cómputo del nivel de creación y mantenimiento de empleo incorrecto, puesto que, como argumenta acertadamente el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, el análisis del incumplimiento de la condición expuesta exige atender al nivel medio de la empresa durante todo el periodo de vigencia de la subvención en su ratio mensual, teniendo en cuenta el número de jornales devengados en cada mes por los trabajadores que ocupan los puestos de trabajo computables, que se corresponde con un criterio habitualmente utilizado en el ámbito de las relaciones laborales, y que se revela congruente con el alcance y significado de la obligación de «creación y mantenimiento» que establece el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 21 de junio de 2001, de otorgamiento de la subvención.

El motivo de impugnación del Acuerdo gubernamental recurrido, sustentado en la imposibilidad de imputar a la empresa beneficiaria un incumplimiento de las condiciones de empleo en el momento de la finalización del periodo de vigencia, puesto que el desfase comprobado, en relación con la creación y mantenimiento de 10 puestos de trabajo, es consecuencia de circunstancias ajenas a su voluntad, por haberse producido una serie de bajas de los trabajadores de carácter voluntario, en ejercicio de sus derechos laborales, debe ser desestimado, ya que consideramos que no constituye una causa de exoneración de responsabilidad, en la medida en que no cabe flexibilizar la exigencia de cumplimiento de las condiciones de empleo, en base a la alegación de la existencia de bajas de los trabajadores y la imposibilidad de cubrir temporalmente los puestos de trabajo comprometidos, siguiendo los criterios jurídicos expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 31 de octubre de 2007 .

El último motivo de impugnación formulado, fundamentado en que la determinación del porcentaje de reintegro es incorrecto por ser contrario al principio de proporcionalidad, por no tener en cuenta que la empresa beneficiaria había cumplido el 100% de las condiciones de inversión establecidas en la resolución individual de concesión de incentivos regionales, debe estimarse parcialmente, siguiendo los criterios jurídicos expuestos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2002 (RC 382/2000 ), ya que una interpretación sistemática del artículo 37 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de incentivos regionales para la corrección de los desequilibrios económicos interterritoriales, en la redacción debida al Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero, exige ponderar conjuntamente las distintas causas de incumplimiento y, particularmente, el incumplimiento de las condiciones referentes a la cuantía de la inversión y el incumplimiento de las condiciones referidas a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo, por su carácter sustancial, puesto que consideramos que se produciría un resultado arbitrario y discriminatorio, atendiendo al principio de buena fe y confianza legítima, que deban promediarse el alcance del incumplimiento y, concretamente, la obligación de reintegro, en aquellos supuestos en que concurra la inobservancia conjunta de las condiciones de inversión y las de creación y mantenimiento de puestos de trabajo, y que, contradictoriamente, no tuviera efecto análogo el hecho de que la empresa beneficiaria sólo hubiera incumplido una de las referidas condiciones, que evidenciaría un mayor grado de predisposición de cumplir el objetivo del proyecto y de las obligaciones y compromisos impuestos por la Administración.

En este sentido, en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008 (RC 5005/2005 ), ya establecimos la directriz jurisprudencial de que cabe ponderar la concurrencia de las distintas causas de incumplimiento, con base en la aplicación del principio de proporcionalidad, en los siguientes términos: « En efecto, la tesis que propugna el Abogado del Estado se revela infundada, en cuanto que no toma en consideración que de la lectura del apartado 6 del artículo 37 del Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero, se desprende la discriminación del incumplimiento de las condiciones referentes a la inversión y a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo respecto del incumplimiento de las demás condiciones particulares impuestas al perceptor, al disponer que «si el incumplimiento derivara de la inobservancia de alguna condición o supuesto distinto de los anteriores, su alcance será determinado en función del grado y de la entidad de la condición incumplida», lo que faculta a la Administración a modular, en el respeto del principio de proporcionalidad, la obligación de reintegro de la subvención por incumplimiento de las condiciones impuestas y confiere al Tribunal, en su función fiscalizadora de la actuación administrativa, ponderar las circunstancias concurrentes en cada supuesto, a los efectos de determinar el grado de incumplimiento .».

El deber de la Administración de ponderar las causas de incumplimiento de las condiciones impuestas determinante del otorgamiento de la subvención y valorar la actuación del beneficiario, tendente a satisfacer de forma significativa los intereses públicos perseguidos, se establece con mayor claridad y precisión en el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, de Subvenciones, que establece que «cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta Ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención», y que proporciona un criterio interpretativo de la obligación de reintegro conforme al principio de proporcionalidad.

En consecuencia con lo razonado, por razones de seguridad jurídica y de respeto al principio de igualdad en la aplicación judicial del Derecho, en aplicación del principio de proporcionalidad, consideramos procedente aplicar el criterio expuesto al caso enjuiciado y, por ello, estimamos parcialmente la pretensión formulada por la empresa recurrente y declaramos que el incumplimiento debe determinarse en el 15,28%, debiendo quedar reducida la obligación de reintegro a la cantidad resultante de esta modificación, en los términos determinados en el artículo 37 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de incentivos regionales para la corrección de los desequilibrios económicos interterritoriales, en la redacción debida al Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero, con la adición de los intereses de demora correspondientes.

TERCERO

Sobre las costas procesales.

De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Primero

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil AZULEJOS Y PAVIMENTOS, S.A., contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 31 de octubre de 2007, que resolvió declarar el incumplimiento parcial de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de la Comunidad Valenciana, que anulamos exclusivamente en cuanto reconoce un incumplimiento parcial del 30'56% de las obligaciones contraidas por la empresa beneficiaria, pronunciamiento que anulamos y dejamos sin efecto, al tiempo que declaramos que el incumplimiento parcial es del 15'28%, debiendo reducirse la obligación de reintegro al Tesoro Público de la subvención percibida en ese porcentaje, con la adición de los intereses de demora correspondientes, en los términos fundamentados.

Segundo

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso- administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.

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