STS 312/2010, 31 de Marzo de 2010

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:2029/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:312/2010
Fecha de Resolución:31 de Marzo de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

HOMICIDIO. TENTATIVA. LESIONES. La prueba de cargo está constituida principalmente por la declaración del herido, pues aunque el Tribunal menciona en la sentencia ciertos datos que pueden ser considerados indicios de que el procesado estaba allí y pudo efectuar el disparo, omite luego cualquier consideración expresa de los mismos. En sus primeras manifestaciones en el hospital, que cinco años después ratificó ante el Juez, manifestó que el autor del disparo había sido el recurrente, lo que repitió en el plenario a preguntas del Ministerio Fiscal, introduciendo los matices y dudas, antes reflejados, a preguntas de la defensa, a pesar de lo cual, el Tribunal, en la contrastación de sus variadas declaraciones, entendió mas ajustada a la realidad la primera, luego ratificada, precisamente por lo ocurrido con anterioridad entre ambos, que habían llegado a enemistarse por cuanto el lesionado había tenido relaciones con la novia del recurrente, el cual, el día de los hechos, bajó de la casa a la calle a discutir con él o a pedirle explicaciones, dando lugar a una discusión entre ambos. Se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil diez.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Santiago y el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4ª, con fecha diecinueve de Mayo de dos mil nueve, en causa seguida contra Santiago, por delito de homicidio en grado de tentativa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo partes recurrentes el MINISTERIO FISCAL y el acusado Santiago, representado por la Procuradora Doña Elena Galán Padilla y defendido por el Letrado Don Ricardo Alvarez Ossorio.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Gandía, instruyó el Sumario con el número

2/2007, contra Santiago y, una vez declarado concluso el Sumario, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª, rollo 9/07) que, con fecha 19 de Mayo de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El procesado Santiago, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantenía una relación de amistad con Pedro Enrique, no obstante entre ellos surgió una rencilla porque aquel sorprendió a éste en una situación de expreso contenido sexual con su novia, una tal Carol.

El día 15 de Febrero de 2000 Pedro Enrique se dirigió, sobre las 19,30 horas, al domicilio de Concepción, sito en la CALLE000 de Gandía preguntándole si sabía donde se encontraba Carol, contestándole ésta que se marchara del lugar, momento en el que se asomó al balcón de la casa Santiago y le preguntó a Pedro Enrique en un tono amenazante, si quería que bajase a lo que este dijo que si; cuando Santiago baja a la calle lo hizo armado con una pistola con la que dió un golpe a Pedro Enrique en el cuello y se marchó del lugar con una motocicleta, volviendo a los pocos momentos y se dirigió hacia Pedro Enrique, que estaba a punto de subir a un coche montando la pistola semiautomática que llevaba y efectuó un primer disparo al aire y un segundo dirigiendo el cañón del arma hacia abajo, en dirección a la parte inferior del tronco de Pedro Enrique, que alcanzó a Pedro Enrique en el muslo izquierdo con orificio de entrada y salida y también en el muslo derecho con orificio de entrada y sin orificio de salida.

Inmediatamente después de los disparos Santiago se marchó del lugar con una motocicleta, habiendo permanecido en paradero desconocido hasta enero de 2007 en que se presentó al juzgado.

Pedro Enrique fue trasladado al Hospital Francisco de Borja de Gandia para ser atendido de sus lesiones, y esa misma noche recibió una llamada telefónica de Santiago en la que éste le decía: >.

Pedro Enrique sufrió lesiones consistentes en fractura abierta multifragmentaria persubtrocanterea de fémur izquierdo, que precisaron tratamiento médico posterior consistente en osteosintesis centro medular con clavo Russell-Taylor, tardando en curar 400 días, de los cuales 333 fueron de carácter impeditivo y 3 de hospitalización; habiendo quedado como secuela material de osteosintesis en fémur izquierdo y cicatriz quirúrgica lineal de 27 cm. de longitud en cara externa de la cadera izquierda y otra en cara externa rodilla izquierda de 6 cm. de longitud, con una discreta cojera.

El lesionado ha renunciado a ser indemnizado"(sic).

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos absolver y absolvemos al procesado Santiago del delito de homicidio en grado de tentativa del que venía siendo acusado.

Igualmente debemos declarar y declaramos prescritas las faltas de amenazas y daños que venían siendo objeto de acusación, absolviendo de ellas al procesado.

Por el contrario, declaramos que, debemos condenar y condenamos al procesado Santiago, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de lesiones con armas, anteriormente definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, y accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del juicio"(sic).

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por el MINISTERIO FISCAL y por Santiago, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 148.2 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 150 del mismo texto legal.

Quinto

El recurso interpuesto por Santiago, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J . respecto de vulneración de precepto constitucional, en concreto del derecho a la presunción de inocencia, con el efecto previsto en el art. 11.1 de la L.O. 6/85 del Poder Judicial.

  2. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción (inaplicación) del artículo 130.6, 131 y 132 del Código Penal, en referencia a la prescripción del delito.

  3. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción (aplicación indebida) del artículo 22.2 del Código penal, en lo que se refiere a la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad.

  4. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción (inaplicación) del artículo 63 del Código Penal, en lo que se refiere a su inclusión en el fundamento jurídico undécimo e inaplicación en el fallo.

  5. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción (inaplicación) del artículo 68 del Código Penal, en lo que ser refiere a su inclusión en el fundamento jurídico undécimo e inaplicación en el fallo.

  6. - Motivo recogido en el art. 849.1 de la LECrim . en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, vulneración del deber de motivación de la pena impuesta, oposición que apoya en el art. 120 de la CE y 66 del Código Penal.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal, apoya el motivo tercero del recurso interpuesto de forma supeditada para el supuesto de que no prospere el recurso del Ministerio Fiscal e interesa la inadmisión a trámite del resto de los motivos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sétimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinticinco de Marzo de dos mil diez.

  1. FUNDAMENTOS DE DERECHO Recurso del Ministerio Fiscal

PRIMERO

En un único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, el Ministerio Fiscal se queja de la infracción, por inaplicación, del artículo 150 del Código Penal, pues entiende que es la calificación penal que se corresponde con las secuelas descritas en el hecho probado, concretamente, "cicatriz quirúrgica lineal de 27 cm. de longitud en cara externa de la cadera izquierda y otra en cara externa de la rodilla izquierda de 6 cm. de longitud, con una discreta cojera".

  1. La jurisprudencia, como señala el Ministerio Fiscal en una abundante cita de precedentes, ha considerado que la deformidad a que se refiere el artículo 150 consiste en toda irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible, con independencia de la parte del cuerpo afectada, excluyendo aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética. También ha sido entendida como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos (STS nº 35/2001, de 22 de enero y 1517/2002, de 16 de setiembre ).

    Sin embargo, como señalábamos en la STS nº 91/209, no toda alteración física puede considerarse como deformidad. Dejando a un lado la grave deformidad sancionada en el artículo 149, la previsión del artículo 150 requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico. Debe valorarse a estos efectos, que el Código Penal equipara la alteración constitutiva de deformidad del artículo 150 a la pérdida o inutilidad de un órgano o de un miembro no principal, lo que resulta indicativo de la exigencia de una mínima gravedad en el resultado.

    La jurisprudencia ha examinado en numerosas ocasiones la trascendencia de las cicatrices que restan como secuelas a los efectos de apreciar la deformidad. Ninguna dificultad presenta esa calificación cuando las cicatrices alteran el rostro de una forma apreciable, bien dado su tamaño o bien a causa de sus características o del concreto lugar de la cara. En la STS nº 496/2009 se apreció deformidad por una "cicatriz lineal de 13 centímetros en hemicara izquierda en sentido horizontal, que interesa pómulo izquierdo y aleta nasal izquierda y que es perceptible a tres metros de distancia", teniendo en cuenta además la apreciación directa obtenida por la Sala enjuiciadora merced a la inmediación. Igualmente, en la STS nº 811/2008, se apreció deformidad en atención a una cicatriz en región maxilar anterior derecha de 6 centímetros de longitud que llega al borde medial del labio superior, y cicatriz en región malar de 4 centímetros en región derecha, con perjuicio estético....", entendiendo esta Sala que "en este control casacional solo se puede coincidir en la corrección de la sentencia de instancia en relación a la existencia de deformidad por la importancia y localización visible de las cicatrices". Igualmente, en la STS nº 877/2008

    , se examinó un caso en el que las secuelas consistían en "cicatriz de siete centímetros que, partiendo de la mejilla izquierda continúa hasta el pabellón auricular, produciendo en parte posterior del mismo discreta retracción y cicatriz de un centímetro en cara lateral izquierda del cuello", entendiendo esta Sala que, en el caso, no era "necesaria la percepción directa del lesionado para llegar a la conclusión irrefutable de que una cicatriz en la cara de las características que hemos descrito, significa, por sí misma, una alteración de la configuración de la imagen facial tan visible y con tal impacto que no pueda desconocerse su carácter deformante, lo que nos lleva a la aplicación del artículo 150 del Código Penal ".

    Cuando se encuentran en otras partes del cuerpo es preciso atender a sus características. Así, se ha calificado como deformidad menor una cicatriz hipercrómica de 20 cms. por 1 cm. en la parte baja del abdomen (STS nº 295/2009 ). En la STS nº 790/2007, se consideró constitutivo de deformidad las lesiones causadas por el acusado que "..calentó al fuego el filo de una navaja, arrojando seguidamente a la víctima contra un armario, y bajándole los pantalones, le marcó en la nalga y parte superior del muslo derecho con el filo candente de la navaja las iniciales "A" "N", que ocupaba una longitud de 13 centímetros, midiendo 5 cms. aproximadamente la altura de los trazos de las dos letras, siendo de ancho de entre 0,80 a 1 centímetro, excepto el primer trazo de la "A", que era más ancho, provocándole quemaduras de segundo y tercer grado, que precisaron tratamiento médico y psicológico, quedándole como secuelas las descritas en el factum, que producen un perjuicio estético medio", argumentando esta Sala que aunque "el lugar en donde se hallan las cicatrices no sea visible de forma continúa, no quiere decir que no se exhiba de forma ocasional, (...) de modo que las lesiones tienen, ciertamente, entidad y relevancia, y la jurisprudencia de esta Sala así lo entiende en casos de cicatrices permanentes, cualquiera que sea la parte del cuerpo afectada (STS 188/2006, de 24 de febrero, y las en ellas citadas)".

    La STS nº 746/2004, respecto de tres cicatrices, una de ellas de 13 cms. en región cervical, tuvo en cuenta para apreciar la deformidad que eran perfectamente visibles al mirar de frente a la lesionada. En la STS nº 1479/2003, se consideró causante de deformidad una cicatriz de 20 cms. en región lumbar, señalándose en la sentencia que "la misma, como gráficamente dice el tribunal de instancia, se prolonga desde la columna vertebral hasta el costado izquierdo, está localizada en una zona que queda al descubierto cuando se hace deporte, y, como se lee en la sentencia, donde la sala deja constancia de su percepción al respecto, «es mucho más visible directamente que a través de la foto del folio 216 de autos». Porque, como suele suceder, la instantánea aportada no traduce fielmente la pigmentación de la secuela".

    Finalmente, en la STS nº 1143/2001, se consideró constitutiva de deformidad del artículo 150 del Código Penal, una cicatriz quirúrgica de 15 cms. en zona suprainfraumbilical, rechazando que el hecho de que la cicatriz permaneciera normalmente oculta fuera una razón para negar sus efectos deformantes. En dicha sentencia se lee que al lesionado le quedó como secuela "como consecuencia de la intervención quirúrgica a que tuvo que ser sometido tras la agresión del acusado, «una cicatriz de 15 cm en zona suprainfraumbilical». La jurisprudencia de esta Sala -SS., entre otras muchas, de 17-9-1990, 30-4-1992, 22-3-1993, 27-2-1996 y 22-11-1999- ha dicho que por deformidad debe entenderse «toda irregularidad física, visible y permanente», toda alteración o anomalía corporal «que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista». Estas características las tiene, sin duda, una cicatriz de 15 cm sin que sea óbice a la apreciación de la deformidad la zona corporal en que la cicatriz ha quedado, porque como dicen, entre otras, las SS. de 30-5-1988 y 15-11-1990, la noción de deformidad, frente a los criterios vigentes hace años, se extiende hoy a la generalidad del cuerpo humano, tanto porque éste se expone ahora, con más frecuencia que antes, a la contemplación ajena en su práctica integridad, como porque actualmente se conoce mejor cómo puede quedar afectada la vida de relación por taras o defectos situados en zonas del cuerpo que se encuentran ordinariamente cubiertas. A la luz de esta doctrina, no parece pueda ser cuestionada la existencia de una deformidad en el cuerpo de la víctima ni la corrección técnica de la subsunción del hecho enjuiciado en el art. 150 CP habida cuenta de la naturaleza de la cicatriz que se describe en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida".

    En definitiva, la consideración relativa a los posibles efectos negativos de la alteración física producida como consecuencia de las lesiones no solo en las relaciones sociales, sino también en las convivenciales e incluso en relación a la propia autoestima, que puede resultar afectada por la percepción del propio cuerpo, relativiza la trascendencia de la visibilidad de las secuelas, poniendo el acento en las características de éstas en relación con la alteración que causen en el aspecto físico del lesionado.

  2. En el caso, la Audiencia Provincial declara probado que quedaron como secuelas "material de osteosíntesis en fémur izquierdo y cicatriz quirúrgica lineal de 27 cms. de longitud en cara externa de la cadera izquierda y otra en cara externa rodilla izquierda de 6 cm. de longitud, con una discreta cojera". Las características de las secuelas que se derivan de esta escueta descripción se reducen a su longitud y al lugar de su ubicación, normalmente oculto para la vida de relación, aunque perfectamente visible en las relaciones convivenciales íntimas e incluso por el propio lesionado. La relevancia de la secuela derivada de esa consideración conduciría a su valoración como deformante a los efectos del artículo 150 del Código Penal . No consta que el Tribunal la examinara directamente, para aportar, sobre la base de la inmediación, una valoración razonada acerca de otras posibles características de la cicatriz, de manera que nada se puede añadir a lo que consta en los hechos probados. Además, a esa primera cicatriz ha de añadirse la existencia de otra en la rodilla, ésta de 6 cms., y una cojera que no deja de existir aunque sea discreta, de manera que el conjunto de las secuelas justifica sobradamente la valoración de las mismas como constitutivas de deformidad, como se interesa por el Ministerio Fiscal recurrente.

  3. Se argumenta en la sentencia que la cicatriz quirúrgica es única; que está en lugar no visible del cuerpo y que, según el informe médico forense, provoca un perjuicio estético moderado.

    En cuanto al carácter único, ya se ha expresado que además existe otra cicatriz de 6 cms. en cara externa de la rodilla izquierda y una discreta cojera. Respecto al lugar no visible, es cierto que en la vida ordinaria de relación social tal lugar del cuerpo no se exhibe habitualmente. Pero eso no impide que sea visible para el propio lesionado y para terceros en otro tipo de relaciones propias del ser humano, en las que puede no ser irrelevante el aspecto físico y la existencia en su cuerpo de cicatrices como la descrita en la sentencia. Y en cuanto al dictamen forense, la valoración de la existencia de la deformidad a efectos penales corresponde al Tribunal y no al perito, aunque su criterio sea respetable y digno de ser tenido en cuenta.

    En consecuencia, el motivo se estima, y se dictará segunda sentencia de acuerdo con el presente fundamento jurídico.

    Recurso de Santiago

SEGUNDO

En el primer motivo se queja de la vulneración de la presunción de inocencia, pues, según argumenta, la condena se basa exclusivamente en la declaración de la víctima, que mantenía una relación de enemistad con el recurrente; que según dice la misma sentencia su declaración es única y divagante, ya que no existen otras pruebas, que no se investigaron a pesar de que el lugar era público; y que después de su declaración en el hospital el mismo día de los hechos, ratificada el día 7 de noviembre de 2005, más de cinco años después, en el juicio oral se retracta para decir que ya no está tan seguro, que no lo vio muy bien, que lo dijo la gente, que pasaron unos minutos desde la discusión al disparo y el mismo Tribunal señala que falta rotundidad y achaca a su actitud tibieza sobrevenida.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

    La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere generalmente una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Ello debe permitir, además, descartar por insuficientemente razonable la versión alternativa que, en su caso, ofrezca el acusado.

  2. Con carácter general, puede decirse que la cuestión no se centra en establecer si debieron haberse utilizado otras pruebas distintas de las efectivamente practicadas, sino si la valoración racional de éstas permite enervar la presunción de inocencia. En el caso, no se conocen otras pruebas posibles a las que la acusación haya renunciado.

    La prueba de cargo está constituida principalmente por la declaración del herido, pues aunque el Tribunal menciona en la sentencia ciertos datos que pueden ser considerados indicios de que el procesado estaba allí y pudo efectuar el disparo, omite luego cualquier consideración expresa de los mismos. En sus primeras manifestaciones en el hospital, que cinco años después ratificó ante el Juez, manifestó que el autor del disparo había sido el recurrente, lo que repitió en el plenario a preguntas del Ministerio Fiscal, introduciendo los matices y dudas, antes reflejados, a preguntas de la defensa, a pesar de lo cual, el Tribunal, en la contrastación de sus variadas declaraciones, entendió mas ajustada a la realidad la primera, luego ratificada, precisamente por lo ocurrido con anterioridad entre ambos, que habían llegado a enemistarse por cuanto el lesionado había tenido relaciones con la novia del recurrente, el cual, el día de los hechos, bajó de la casa a la calle a discutir con él o a pedirle explicaciones, dando lugar a una discusión entre ambos.

    Ha existido prueba de cargo, aun constituida por la declaración de la víctima, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO

En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación de los artículos 130 y siguientes del Código Penal, pues sostiene que el delito estaba prescrito.

  1. El Código Penal establece un plazo de prescripción de diez años para los delitos cuya pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez . El delito de lesiones previsto en el artículo 150 del Código Penal, por el que definitivamente se dictará sentencia, tiene señalada una pena comprendida entre tres y seis años.

  2. Aun cuando el procedimiento se paralizara en su tramitación en el 21 de marzo de 2000 en que se libró requisitoria contra el imputado y se dictó Auto de archivo provisional, ni hasta la fecha de reapertura, y ni siquiera hasta que el recurrente fuera detenido, marzo del año 2007, habían transcurrido los diez años necesarios para la prescripción.

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO

En el motivo tercero, con el mismo amparo procesal, denuncia la infracción, por aplicación indebida, de la agravante de abuso de superioridad. Entiende que aunque el uso del arma diera lugar a una cierta superioridad, al condenar por un delito de lesiones con uso de armas, se valora doblemente la misma circunstancias.

  1. La circunstancia de abuso de superioridad requiere para su apreciación en primer lugar de la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo.

  2. Tendría razón el recurrente en su queja, y su tesis ha merecido el apoyo condicionado del Ministerio Fiscal, si se mantuviera la condena por el delito de lesiones con uso de armas. Sin embargo, la estimación del recurso del Ministerio Público provoca una condena por un delito de lesiones causantes de deformidad, previsto en el artículo 150, que no resulta incompatible con la agravante y deja sin contenido el motivo, pues el uso del arma, en las circunstancias relatadas en la narración fáctica de la sentencia, supone una superioridad del agresor sobre el agredido, que no niega el recurrente, y que justifica la agravación.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

QUINTO

En los motivos cuarto y quinto se queja de que, a pesar de que se mencionan en la sentencia los artículos 63 y 68 del Código Penal, sus efectos no se trasladan al fallo.

  1. Efectivamente, en el Fundamento Jurídico Undécimo de la sentencia se mencionan los artículos 63 y 68 del Código Penal en cuanto a la forma de individualizar la pena, sin que los efectos previstos en ellos se reflejen luego en el fallo.

  2. Es evidente, sin embargo, que referido el primero de ellos a la pena correspondiente al cómplice y el segundo a las penas que corresponden en los casos previstos en el articulo 21.1º del Código Penal, su mención expresa en la sentencia solo puede obedecer a un error en la cita, que carece ahora de trascendencia alguna, pues no podría justificar una disminución de la pena correspondiente al delito por el que se dicta la sentencia condenatoria.

Ambos motivos se desestiman.

SEXTO

En el motivo sexto se queja de la infracción del deber de motivar la pena.

  1. Esta Sala ha establecido en numerosas ocasiones la necesidad de proceder a una individualización de la pena expresamente motivada, de forma que se puedan conocer las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer la pertinente en una determinada extensión. El artículo 72 del Código Penal dispone que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, razonarán en la sentencia el grado y la extensión concreta de la impuesta.

  2. En el caso, el motivo queda sin contenido, pues resultando condenado el acusado como autor de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal, sancionado con una pena comprendida entre tres y seis años con la concurrencia de una circunstancia agravante, la pena que corresponde se encuentra entre cuatro años y seis meses y seis años, de manera que la impuesta, cuatro años y seis meses, resulta la mínima que corresponde legalmente, por lo que no es precisa una especial motivación en cuanto que se trata de la consecuencia legal ineludible de la calificación jurídica y de la agravante apreciada.

El motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta), con fecha 19 de Mayo de 2.009, en causa seguida contra Santiago, por delito de homicidio en tentativa. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Santiago, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta), con fecha 19 de Mayo de 2.009, en causa seguida contra el mismo, por delito de homicidio en tentativa.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Gandia, instruyó Sumario con el número 2/2.007, por delito de homicidio en grado de tentativa, contra Santiago, con DNI NUM000, vecino de Gandía, con domicilio en CALLE000, NUM001 - NUM002 NUM003, nacido en Gandia, el día 13 de Agosto de 1974, hijo de Antonio y de Ana; y una vez declarado concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª, rollo 89/2.007) que, con fecha diecinueve de Mayo de dos mil nueve, dictó sentencia absolviendo al procesado Santiago del delito de homicidio en grado de tentativa del que venía siendo acusado.- Igualmente declara prescritas las faltas de amenazas y daños que venían siendo objeto de acusación, absolviendo de ellas al procesado.- Por el contrario, condenando al procesado Santiago, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de lesiones con armas, anteriormente definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, y accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del juicio.- Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el Ministerio Fiscal y por el acusado, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia

parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, procede condenar al acusado Santiago como autor de un delito de lesiones causantes de deformidad del artículo 150 del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con mantenimiento de los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

III.

FALLO

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Santiago como autor de un delito de lesiones

causantes de deformidad del artículo 150 del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de abuso

de superioridad, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación

especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.