STS 251/2010, 17 de Marzo de 2010
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2010:1731 |
| Número de Recurso | 10985/2009 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 251/2010 |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil diez.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley, e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por Leandro, contra Sentencia nº 63/09, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección nº 7, en fecha 20 de mayo de 2009, que lo condeno por el delito de abuso sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte tambien el Ministerio Fiscal, siendo parte recurrida, Doña Cecilia, en calidad de madre de la menor Miriam, representada por la Procuradora Sra. Doña Maria del Mar Gomez Rodriguez y Maria Rodriguez Puyol. El recurrente ha estado representado por el Procurador Sra Doña Sara Carrasco Machado.
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- El Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, instruyó Procedimiento Sumario nº 13/08, contra
Leandro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 20 de mayo de 2009, dictó sentencia nº 63/09, que contiene los siguientes hechos probados :
" UNICO.- Probado y así se declara expresamente que el día 8 de enero de 2008, Leandro, mayor de edad y sin antecedentes penales le pidió a su expareja, Cecilia, con la que había convivido durante unos cinco años, que permitiera que su hija Miriam, de 11 años de edad, pasará con el la tarde, diciéndole que la llevaría a un centro comercial y la compraría regalos por Reyes, a lo que Cecilia accedió dada la buena relación que ambas, madre e hija, seguían manteniendo con Leandro, a quien Miriam quería y llamaba "papá".
Miriam llegó al domicilio de Leandro, sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 - NUM002 de esta capital, sobre las 17 horas y éste, en lugar de marcharse con ella como habían quedado, la recibió vistiendo únicamente los pantalones del pijama y la dijo que bajara a la calle a comprarle tabaco. Cuando la niña subió le dio un billete de 50 euros y la dijo que bajara de nuevo y comprara en un establecimiento cercano un disfraz de su talla. Al subir Miriam con el disfraz, Leandro le dijo que se lo pusiera mientras que el se duchaba para marcharse y así lo hizo la niña, la cual, tras enseñalrle a Leandro lo bien que le quedaba se lo quitó mientras que él volvió al cuarto de baño para arreglarse, por lo que él la dijo que se lo pusiera de nuevo, lo que así hizo la menor. A continuación Leandro le puso una bufanda tapándole los ojos diciéndola que le iba a dar una sorpresa, y después le puso unas esposas que tenía por su trabajo como vigilante en las manos, dándole un fajo de billetes de 50 euros, diciéndole que era su regalo, quitándole después las esposas.
Después, y todo ello con el proposito de satisfacer sus instintos sexuales, llevó a la niña a la habitación de su madre en donde le puso en el ordenador una película de la muñeca "Barbie". Sin embargo, después de unos minutos, se tumbaron ambos en la cama y Leandro puso a la niña un gorro que le tapaba los ojos, le dijo a la niña que se tumbara boca abajo, lo que ella hizo dada la confianza que tenían, y le puso las esposas sujetándole las manos detrás de la espalda, poniendo en el ordenador una película pornográfica, que la niña pudo ver al levantársele un poco el gorro. Leandro comenzó a rozar su pene con las nalgas y glúteos de la niña en diferentes posiciones, mientras que ella, para intentar marcharse le decía que tenía que hacer deberes y que iba a llegar tarde a su casa, rozándose la menor las muñecas con las esposas al cambiar de postura, y después la besó en la boca y la dijo que le besara a él en el cuello. Después él se tumbo boca arriba sentando a la niña encima suyo a horcajadas y la dijo que cogiera su pene y se lo moviera, pero como no conseguía tener una erección dio la vuelta a la niña y le dijo que abriera la boca, introduciendo él su pene en la boca de la menor, la cual como consecuencia de ello vomitó, consiguiendo eyacular Leandro .
Miriam fue al cuarto de baño a limpiarse, quedando en su jersey restos de vómito y de semen de Leandro, el cual también fue a continuación al baño, y al volver tiró dinero sobre Miriam que estaba en la cama del dormitorio. Después Leandro le dijo a Miriam que todo había sido un juego y que no se lo dijera a su madre porque le meterían en la cárcel y a ella la separarían de su madre, marchándose la niña a su domicilio en donde, nada más llegar le contó a su madre lo que le había pasado, yendo ambas a la Comisaria para presentar una denuncia".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" Que debemos condenar y condenamos Leandro como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual previsto y penado en los arts. 182.1 y 2 en relación con el art. 180.1 4º y 181 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISION, con inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la concena, imponiéndole además la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de Miriam o de su domicilio, así como a comunicarse con ella por cualquier medio por un plazo de 10 años y que indemnice a la menor Miriam, en la persona de su representante legal, en la cantidad de 3000 euros por el daño moral sufrido, cantidad que, desde la fecha de esta sentencia, devengará el interés a que se refiere el art. 576 de la L.E.C, imponiéndole además las costas del presente procedimiento incluidas las de la acusación particular.
Abónesele al condenado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que ha estado en prisión preventiva por esta causa.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por Leandro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizandose el recurso.
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-La representación procesal de Leandro, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial, en relacion con el artículo 24.2 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial, en relacion con el art.
11.1 de la Ley Organica del Poder Judicial .
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitio a tramite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebro el día 11 de marzo de 2010.
ÚNICO .- Los dos motivos del recurso deben considerarse conjuntamente. En el primero de ellos
sostiene la Defensa que la Audiencia se apartó injustificadamente del dictamen pericial en el que se reputaron las declaraciones de la menor como increíbles y cuestiona además la existencia de los datos corroboradores en los que se apoyó la sentencia condenatoria. Se basa para ello que en el mencionado informe pericial se señala "una importante contradicción entre los señalado por la madre y lo referido por la menor". Con respecto a la prueba de ADN formaliza un segundo motivo en el que la muestra biológica que sirvió para dicho examen fue obtenida estando el recurrente detenido y sin previa información del objeto de la misma, sin que existiera "ninguna justificación de urgencia y necesidad". De ello deduce el recurrente que el Tribunal a quo tenía una prohibición de valorar esa prueba por haber sido ilegalmente obtenida.
El recurso debe ser desestimado .
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El dictamen pericial sobre la credibilidad de los declarantes ante un tribunal no son, en principio vinculantes para éste. En primer lugar porque si valorar la declaración de un testigo fuera un problema técnico que requiere un conocimiento especial, esta prueba debería exigirse en todos los casos. Por el contrario, el art. 741 LECr . establece que la ponderación de la credibilidad de las declaraciones que ha visto con sus ojos y oido con sus oidos es consustancial con la función judicial.
En el presente caso, el Tribunal a quo, la Acusación y la Defensa tuvieron la posibilidad de interrogar a la víctima y de esclarecer los puntos en los que pudo haber habido alguna contradicción y de esa manera ponderar si las discrepancias de una y otra declaración de la víctima afectaban esencialmente a su credibilidad o si, por el contrario, sólo afectaban a aspectos secundarios y no relevantes sobre el juicio. Precisamente los Jueces a quibus han expuesto las supuestas discrepancias de una y otra de las declaraciones que señalaron las peritos (ver pág. 18 de la sentencia) y han confrontado esos detalles con otras pruebas obrantes en la causa y las incongruencias de las versiones del acusado, especialmente su falta de explicación respecto de las causas del vómito de la niña que dejó rastros que pudieron ser considerados por el Tribunal. Sin perjuicio de ello la Audiencia apreció que entre la declaración de la menor grabada en el Juzgado de Instrucción y que fue exhibida en el juicio, y la prestada en el mismo más de dos años después contienen "un relato de los hechos prácticamente igual, tanto en los detalles como en la valoración que la menor da de lo sucedido y en la forma que ella lo interpreta".
Asimismo se ha podido verificar otros aspectos mendaces de las declaraciones del acusado. Así su afirmación de que le puso a la niña una película de Barbie, pues no tenía tal DVD. En cambio tenía descargada con el programa Emule una película pornográfica que es la que la niña dijo que vio y que por lo tanto, corrobora la declaración de la menor en ese punto.
También corroboran la declaración de la menor las huellas dejadas por las esposas en sus muñecas, lo que demuestra que ésta no ha permanecido totalmente pasiva cuando las mismas le fueron colocadas.
En consecuencia, no discutiéndose que la menor estuvo en el domicilio del acusado el día del hecho, existen abundantes corroboraciones de la veracidad de sus declaraciones.
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Por otra parte, el Tribunal a quo ha apoyado su convicción en la comprobación de que el semen que manchó las ropas de la menor pertenecía al acusado. Se basó para ello en la prueba de ADN realizada sobre muestras extraídas con consentimiento del recurrente durante su detención (ver fº 217). La Defensa considera que esta prueba ha sido ilegalmente obtenida, dado que del acta del folio 180 no surge que haya sido informado de la finalidad con la que se obtuvo la muestra que luego sirvió para el análisis del ADN y se realizó en presencia del Defensor.
La cuestión carece de relevancia para la resolución del caso, pues aunque se admitiera la impugnación del recurrente la prueba que hemos considerado en el apartado anterior sería suficiente para sostener la condena impuesta.
III.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constituciona l, interpuesto por Leandro, contra sentencia nº 63/09, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección nº 7, en fecha 20 de mayo de 2009, en la causa Sumario nº 13/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, seguido contra el mismo por el delito de abuso sexual. Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuniquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin
D. Francisco Monterde Ferrer D. Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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