STS 258/2010, 12 de Marzo de 2010

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:1708/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:258/2010
Fecha de Resolución:12 de Marzo de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES. APROPIACIÓN INDEBIDA. MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS. Es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el Tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de lo demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el Tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al Tribunal de Casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación de una convicción propia sustitutiva, que no es posible sin la inmediación de la prueba. Esta Sala detecta una fisura en la estructura del razonamiento del Tribunal a quo, que conduce de forma inexorable a rechazar la racionalidad de su valoración probatoria. Esa grieta está producida, tanto por la acreditada existencia de una contabilidad de Sermosa que el órgano decisorio no pudo valorar al no hallarse incorporada a la causa, como por las inferencias que aquél proclama a partir de esa ausencia. Se condena al acusado. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por el Ministerio Fiscal, la representación legal del recurrente Arcadio, la acusación particular representada legalmente y ejercida por la entidad mercantil ANDALUZA DE IMPRESIÓN S.A. ; la representación legal de la acusación particular ejercida por Caridad, Eulalia y Dimas ; la representación legal de la acusación particular SERMOSA S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta) de fecha 29 de mayo de 2009, en causa seguida contra Arcadio, por delito de alzamiento de bienes, apropiación indebida y malversación de caudales públicos, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, los recurrentes representados por los/as Procuradores/as D. Dña. María Elena Martín García, Rosina Montes Agustí, Amalia Josefa Delgado Cid y Roberto de Hoyos Mencia y como parte recurrida el Ayuntamiento de Marbella, Contratas 2000 SL, representados por la Procuradora Doña María Isabel Díaz Solano. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número 6, incoó procedimiento abreviado número

76/2001, contra Arcadio y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta) Rollo de Sala nº 8/08 que, con fecha 29 de mayo de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO .- La Sociedad "SERVICIOS MONETARIOS, S.A." (SERMOSA), comenzó a operar el día 7 de julio de 1986, siendo su objeto:

  1. Intermediación en el mercado interbancario y financiero tanto a nivel nacional como internacional.

  2. Intermediación en la colocación de activos financieros emitidos por compañías eléctricas, químicas, constructoras, de automoción y, en general, por cualquier empresa constituida legalmente, tanto en la primera cesión como en el mercado secundario. c) Intermediar en la venta y cobro de cualquier clase de productos.

  3. Realización por cuenta de terceros del estudio, diseño, asesoramiento, tramitación administrativa y colocación de emisiones de Pagarés, Obligaciones, Bonos, Cédulas Hipotecarias y cuantos títulos de renta fija, indiciada o variable existan actualmente en el mercado o puedan existir en el futuro.

  4. Asesoramiento financiero a inversores y colocación de capitales a corto o largo plazo.

Fueron sus Fundadores D. Marcial que ocupó el cargo de Presidente y como Vocales D. Fructuoso,

  1. Luciano y D. Santiago, actuando como Secretario D. Luis Enrique .

Por acuerdo de la Junta Universal de Accionistas celebrada el 31 de diciembre de 1990, se modificó la estructura del órgano de administración, nombrándose Administrador Único al acusado Arcadio, cuñado de Alfredo y se varió el objeto de la sociedad pasando a constituirlo:

La promoción,adquisición, enajenación y gravamen de bienes inmuebles, rústicos y urbanos; la construcción directa o indirecta, en colaboración o en unión temporal con otras personas o entidades de todo tipo de inmuebles; el arrendamiento, subarrendamiento o multipropiedad, sea de carácter industrial, de vivienda, hostelería o turismo; la promoción, gestión y administración de comunidades de propietarios; la participación, incluso mayoritaria, en otras sociedades mercantiles con objeto análogo o idéntico; la adquisición, tenencia, administración y enajenación de valores mobiliarios de renta fija o variable, activos financieros y monetarios y participaciones en sociedades y fondos de inversión mobiliaria e inmobiliaria; la realización de estudios de mercado, valoraciones, proyectos y dictámenes relacionados con las anteriores actividades.

El acusado, en fecha de 16 de enero de 1991, dio poderes a Donato, a Frida y a Ildefonso para que cualquiera de éstos ejercitasen en representación de la Sociedad las siguientes facultades:

Abrir, seguir y cancelar cuentas corrientes, de depósito, de ahorro o de crédito, en cualquier entidad bancaria o de ahorro, incluso el Banco de España, y expedir contra ellas cheques, pagarés, talones y disponer de sus fondos por cualquier otro medio admitido en la práctica bancaria.

Suscribir letras de cambio, pagarés y demás documentos mercantiles como librador, aceptante, endosante y avalista.

Dar y tomar cantidades a préstamo, cualquiera que fuese la persona o entidad prestamista o prestataria, con garantía personal, del patrimonio de la Sociedad o de valores o con hipoteca de bienes muebles o inmuebles, o prenda normal o sin desplazamiento, fijando con la otra parte contratante, el interés, plazo y demás condiciones por las que hayan de regularse estos contratos; reconocer deudas y concertar créditos.

En sus relaciones con los clientes, las inversiones, sea en valores mobiliarios o inmobiliarios, se rentabilizaban en un 12% aproximadamente y contra la cantidad que se daba por aquel concepto se entregaba un pagaré o carta de reconocimiento de deuda que justificaba la operación; ese documento se devolvía a SERMOSA cuando el inversor recuperaba el montante del capital e intereses generados, no constando que, tras ello, se conservara por la entidad esa carta, ni que el inversor guardara fotocopia de la misma; al no localizarse la contabilidad de SERMOSA se desconoce si ésta reflejaba estas operaciones.

Al menos en los últimos meses del año 1991, SERMOSA atravesaba una situación económica extremadamente delicada superando los débitos al activo para atender aquellos, sin contar con fondos suficientes con que cubrir la sociedad las obligaciones contraídas para con los inversores en la misma.

En esa situación, el acusado Arcadio, en el afán de conseguir inmediata liquidez, desde su condición de Administrador Único de SERMOSA, y Rodrigo, hoy fallecido, actuando en nombre del Club Financiero Inmobiliario S.A., sociedad de la que era Presidente y Consejero Delegado, el día 4 de octubre de 1991, otorgaron ante el Notario de Madrid D. Juan Antonio Fuentes López, la escritura pública numero 2.811, en cuya virtud, Servicios Monetarios S.A. vendía al Club Financiero Inmobiliario S.A. nueve inmuebles por un precio total de 382.735.408 pesetas, que constituían el activo inmobiliario de SERMOSA.

Los inmuebles eran los que siguen:

-Local en la calle O`Donnell de Madrid, finca numero 3.205 del Registro de la Propiedad 23 de esta ciudad.

-Local en la calle O`Donnell de Madrid, finca numero 3.207 del Registro de la Propiedad de Madrid 23 de esta ciudad.

-Local en la calle Ricardo Soriano de Marbella, finca número 8.114 del Registro de la Propiedad número 2 de esa localidad malagueña.

-Local en la calle Ricardo Soriano de Marbella, finca 8.116 de ese mismo Registro de la Propiedad.

-Plaza de aparcamiento en ese inmueble, finca 17.491 de ese Registro.

-Plaza de aparcamiento en ese inmueble, finca 17.492 de ese Registro.

-Plaza de aparcamiento en ese inmueble, finca 17.493 de ese Registro.

-Plaza de aparcamiento en ese inmueble, finca 17.494 de ese Registro.

-Plaza de aparcamiento en ese inmueble, finca 17.495 de ese Registro.

Del precio de la venta, 382.735.408 pesetas, el comprador, en base a lo estipulado, retenía

60.000.000 pesetas para pagar la hipoteca que gravaba las fincas relacionadas en primer y segundo lugar y otras 182.735.408 pesetas para pagar la hipoteca que gravaba las fincas relacionadas en tercer y cuarto lugar.

Se pactó que el comprador se subrogaba sin novación en todos los derechos y obligaciones derivados de dichas hipotecas, constituidas en garantía del pago de deudas contraídas por SERMOSA, que era la sociedad vendedora.

El resto del precio, CIENTO CUARENTA MILLONES DE PESETAS, según constaba en la escritura, se pagó mediante la aceptación por Rodrigo, de 18 letras de cambio libradas por SERMOSA, siendo la numeración de las cambiales las que siguen, según se reseñaron en dicho documento público:

OA1046120- NUM006 -OA1046950-OA1046951-OA1046952-OA1046953-OA1046954-OA1046955-OA1046956-OA1046957-OA1046958-OA1046959-OA1046960- NUM002 -OA1046962- NUM003 - NUM004 - NUM009 .

La mitad de éstas tenían de fecha de vencimiento el 4 de enero de 1992 y las restantes el 29 de marzo de ese mismo año.

Todas figuran aceptadas por Club Financiero Inmobiliario.

El importe de cada letra era de ocho millones de pesetas excepto la enumerada OA1046956 y la NUM009, que eran cada una de un importe de seis millones de pesetas.

A fecha de 25 de octubre siguiente el Notario extendió una diligencia de subsanación de dicha escritura que literalmente reza:

Que una vez expedida la primera copia de esta escritura, se ha observado que se ha padecido el error material de consignar el final del párrafo segundo del epígrafe CARGAS que el saldo pendiente de la hipoteca que grava las fincas descritas bajo los números 1) y 2) era el de CIENTO OCHENTA Y DOS MILLONES SETECIENTAS TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTAS OCHO PESETAS; y al final del párrafo tercero del mismo epígrafe también se dio como saldo pendiente de la hipoteca reseñada que gravaba las fincas descritas bajo el numero 3) y 4) el de SESENTA MILLONES DE PESETAS y al final del párrafo tercero del mismo epígrafe debe decir CIENTO OCHENTA Y DOS MILLONES SETECIENTAS TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTAS OCHO PESETAS.

Tras dicha compraventa, comprador y vendedor en fecha de 13 de diciembre de ese año 1991, documentan ante el mismo Notario las siguientes operaciones:

En escritura Pública número 3.615 acuerdan resolver la compraventa anterior, dejándola sin efecto y pactando la devolución en el acto de otorgamiento de dicho documento, de las 18 cambiales más arriba relacionadas. Esta afirmación no se correspondía con la realidad ya que se habían puesto en circulación por el acusado, si bien no consta esa circunstancia en todas las letras emitidas.

En esa misma fecha y ante ese mismo Notario, en escritura Pública número 3.616, el acusado en nombre de SERMOSA vende a Rodrigo que comparecía en nombre de Club Financiero Inmobiliario S.A., los dos inmuebles de la calle O`Donnell, fijándose como precio de la venta el de 90.000.000 millones de pesetas, de los que, manifestaron que 70.053.142 pesetas las retenía el comprador para el pago de las hipotecas, en cuyos derechos y obligaciones se subrogaba; en cuanto al resto, 19.946.858 pesetas, el vendedor declaraba y confesaba que lo tiene recibido antes de ese acto a su entera satisfacción, de la parte compradora, por lo que otorga a favor de ésta carta de pago de dicha suma.

Esta última afirmación no se correspondía con la realidad.

En escritura número 3.617 de esa misma fecha y ante el mismo Notario, entre el acusado en nombre de SERMOSA como vendedor y Bernabe, actualmente fallecido, como comprador, en nombre y como apoderado de Contratas 2000 S.L., el primero vendía al segundo los dos locales de la calle Ricardo Soriano de Marbella y las cinco plazas de aparcamiento reseñados en la escritura de 4 de octubre anterior.

Se fijó como precio global de esta operación el de 500.000.000 millones de pesetas.

Se hacía constar en ese documento que el comprador retenía para el pago de las hipotecas de los locales de la calle O`Donnell la cantidad de 262.422.186 pesetas en cuyos derechos y obligaciones se subrogaba.

Se hacía constar en la escritura que del lado del comprador se entregaba al vendedor la suma de 237.577.814 de pesetas, que confesaba haberla recibido; esta aseveración no se correspondía con la realidad.

Estos acuerdos que se escrituraron en ese 13 de diciembre de 1991, se llevaron a cabo a instancia de Rodrigo para que obrara que los inmuebles situados en Madrid se adquirían por Club Financiero Inmobiliario S.A. y los ubicados en Marbella por Contratas 2000 S.L., las variaciones tanto relativas a la identidad de los compradores como al precio de las ventas de los inmuebles le eran indiferentes al vendedor, el acusado, que iba a recibir por las ventas efectuadas los 140.000.000 de pesetas; de ahí que no reparase en que en una de las transacciones no apareciera Rodrigo en nombre del Club Financiero Inmobiliario sino Bernabe en nombre de Contratas 2000 S.L. ni en que figurase un mayor precio que el que realmente iba a recibir, que seguía siendo el que figuró en la primera de las transacciones acordadas.

La sociedad Contratas 2000 S.L., estaba participada por el Ecxmo. Ayuntamiento de Marbella en un cien por cien, y, como sociedad gestora de dicho Consistorio, se nutría para desplegar su actividad de las arcas de éste, sin que conste que el acusado supiera de antemano y con ello contara que el importe del precio convenido por la venta de fincas que a Contratas 2000 S.L. provendrían de fondos de procedencia pública.

Dado el mayor precio que se acordaba en estas operaciones y al que no opuso reparo alguno el acusado, cuyo interés, exclusivamente era el montante de 140.000.000 de pesetas, la diferencia resultante entre esta suma y lo que no se aplicaba al pago de las hipotecas que pesaban sobre las fincas vendidas, para su justificación aparte y pasadas varias fechas, se imputó a la retención que hacía la compradora Contratas 2000 S.L. para atender el coste de unas obras de reforma y adecuación de los locales comerciales de Marbella que adquiría, haciendo constar que eran por cuenta de SERMOSA, la entidad vendedora.

La introducción de esas obras en justificación de parte del precio de la operación, no fue ideado por el acusado, que sólo tenía empeño en recibir la suma ya expresada de los CIENTO CUARENTA MILLONES de pesetas.

No obstante haberse hecho constar en la primera de las escrituras públicas de 13 de diciembre de 1991 que se devolvían por el vendedor las 18 letras de cambio al convenirse la resolución de lo acordado en la de 4 de octubre anterior, la realidad fue, como ya se ha avanzado, que una vez en posesión del acusado, éste las puso en circulación, con lo que, a fecha de 13 de diciembre no habían sido rescatadas por el comprador, como de contrario se afirmaba en la primera de las escrituras públicas otorgadas ese día.

Las 18 letras de cambio reseñadas más arriba fueron aportadas por Rodrigo en el curso del procedimiento; el recorrido que se conoce de algunas es el que se dirá, debiendo antes explicarse lo que sigue:

Se acudió a la fórmula de canjear letras de cambio por cheques al figurar en aquellas como aceptante Club Financiero Inmobiliario S.A. y de esa manera se daba entrada a que Contratas 2000 S.L. atendiera pagos, teniendo en cuenta que las obligaciones financieras asumidas por Club Financiero Inmobiliario derivaban de las letras extendidas por la operación de compra de varias fincas que esta última había efectuado en escritura pública de 4 de octubre de 1991, pero, como quiera que en la operación de 13 de diciembre algunos de los inmuebles se transmitieron a Contratas 2000 S.L ya no tenía que soportar el precio exclusivamente el Club Financiero Inmobiliario, sino asimismo, la antes referida.

Lo que se hizo por parte de Club Financiero Inmobiliario fue, contra las letras que rescataba, pagar en metálico o dar cheque al portador, resultando lo siguiente:

- La letra OA1046957 de ocho millones de pesetas fue endosada por SERMOSA el 10 de octubre de 1991 a favor de la entidad Raycar; sociedad dedicada a trabajos de impresión, que había efectuado a la entidad NORESA, NOTICIAS Y REPORTAJES S.A., folletos de Semana Santa, carteles y dípticos para el año 1991 por encargo del acusado, cuya factura total a 27 de marzo de 1991 era de 6.202.202 pesetas.

Por Raycar se depositó la cambial en las oficinas del Club Financiero Inmobiliario donde se la canjearon por efectivo en la suma de seis millones, de modo que quedó sin que le atendieran el pago en la integridad de lo que se le debía.

En la sociedad NORESA S.A. el acusado era Administrador Único y tal entidad desarrollaba su objeto social en la misma oficina que ANDALUZA DE IMPRESIÓN S.A., no constando que NORESA tuviera ninguna suma pendiente de pago a SERMOSA.

- Santos recibió por endoso la letra con numeración NUM000, de importe de ocho millones de pesetas, que fue descontada en una sucursal del entonces Banco Central en Málaga, cargándose en la cuenta 12253-7 de Promociones Futbolísticas S.A. del Banco Hispano Americano, y, cuyo pago no consta que derivase de unos trabajos realizados en el año 1990 a SERMOSA y que se tratase de la devolución del importe de un préstamo que había hecho al acusado en esa misma anualidad, no estando documentado ni uno ni otro.

- Las letras con numeración NUM002 - NUM003 - NUM004, de importe cada una de ellas de ocho millones de pesetas, fueron abonadas en la cuenta NUM001 de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona en una de las oficinas en la ciudad de Santander, cuyo titular es Alexis .

Estas letras llegaron a poder de esta persona a través de Eulogio, que las había recibido del acusado en devolución de la inversión realizada por éste en SERMOSA, de lo que no consta dato alguno; dicha persona que le debía doce millones en base a un préstamo a Lázaro, se las transmitió para el abono del mismo.

- El cheque al portador 0721223 de 12 de diciembre de 1991 por importe de cuatro millones de pesetas fue compensado por Caja Madrid, ingresándose en la cuenta de esa entidad numero 22326000645249, cuyo titular es Casino de Juego Gran Madrid, sin conocerse a qué respondía ese ingreso y por cuenta de quién.

- El cheque al portador 0721224 de 12 de diciembre de 1991 por importe de diez millones de pesetas, fue pagado en efectivo a Donato, al igual que los cheques de ese importe y fecha con las numeraciones 0721224, 0721225, 0721226, 0721227 y 0721228.

- El cheque al portador 0721246 de 30 de diciembre de 1991 por importe de ocho millones de pesetas fue abonado a Luis Manuel .

Los seis primeros cheques se libraron contra la cuenta 0043/0248/4000/00841/4 de la entidad Contratas 2000 S.L. siendo la persona autorizada su representante legal Bernabe .

El último cheque se libró contra la cuenta NUM005, cuya titular es Graciela, si bien la persona autorizada era su marido Bernabe .

Entre las funciones que desarrollaba en SERMOSA como administrativo, Donato gestionaba cobros en las entidades bancarias estando autorizado para decidir el destino a darles, no constando en qué se empleó el importe de los cheques antes reseñados.

Luis Manuel no era trabajador de SERMOSA, ni consta que la cantidad retirada por esta persona se destinase a obligaciones de dicha entidad.

Fausto, miembro del Consejo de Administración de ANDALUZA DE IMPRESIÓN, recibió la cantidad de seis millones de pesetas tras canjear en Club Financiero Inmobiliario una letra de cambio por un cheque al portador por esa suma, librado contra la cuenta corriente en el Banco Herrero, cuya titular era Doña Graciela, esposa del que era representante de Contratas 2000 S.L., Bernabe .

Fausto recibió esa suma en nombre de su padre, que había fallecido, respondiendo al rescate por la inversión que había efectuado en SERMOSA, de la que no hay rastro documentado alguno.

Don Roque cobró la cantidad de 3.000.000 de pesetas tras canjear en Club Financiero Inmobiliario la letra NUM006 por un cheque al portador contra la cuenta de Promociones Futbolísticas más arriba reseñada.

Se desconoce cualquier circunstancia relativa a qué respondió este abono.

No se conoce el destino de los restantes veinticuatro millones de pesetas que completan, junto a las anteriores cantidades, los ciento cuarenta millones de pesetas que era el precio a recibir por el acusado en nombre de SERMOSA por las transacciones de 13 de diciembre de 1991.

No se extendieron recibos de los canjes de las letras por efectivo o por cheques, ni se hizo relación alguna en este sentido.

No consta que el acusado recibiera en efectivo cantidad alguna por las ventas que en nombre de SERMOSA llevó a cabo el 13 de diciembre de 1991.

No hay constancia, al no haberse encontrado la contabilidad de SERMOSA, de si en la misma se reflejaron las operaciones de venta efectuadas en 13 de diciembre de 1991 y el destino del precio que se acordó.

No hay constancia de que Pelayo, Clemente y Hernan, hubieran invertido en SERMOSA cantidad alguna ni, para el caso de que así fuera, que la devolución del montante dinerario por rescate de las inversiones de estas personas se efectuara con alguno de los títulos de los que se emitieron para pago de las operaciones de compraventas que se han descrito, o, por efectivo derivado de esas mismas transacciones.

En fecha de 6 de febrero de 1992 en Junta General de Accionistas de SERMOSA se aceptó la renuncia del acusado al cargo de Administrador Único y se designó por un período de cinco años a Rodolfo

, siendo el Secretario del Consejo, Fausto .

En escrito de 11 de abril de ese año, Rodolfo en nombre de la entidad mercantil SERMOSA, solicitó la declaración del estado legal de quiebra voluntaria; ello casi a la par que la solicitud que un acreedor por escrito de 7 de ese mes había formulado, declaración del estado legal de quiebra necesaria a dicho comerciante, recayendo auto de 23 siguiente en que se declaraba en estado de quiebra necesaria a dicha sociedad y acumulándose sendos procedimientos al último referido.

El total del pasivo se cuantificó en la cantidad e 3.507.139.219 pesetas, que se determinó, sin contar para ello con la contabilidad de la quebrada, contra las cartas pagarés o de reconocimiento de deuda que cada persona que decía haber sido inversor de SERMOSA conservaba en su poder, hasta que se le reintegraba el importe de la aportación pasando a manos del acusado, que no las archivaba, sino que se deshacía de dichos documentos.

Los créditos que se reconocieron como integrantes de la masa de acreedores procedían de tales inversores, no constando la existencia de otros débitos de distinta naturaleza.

En el acuerdo que se alcanzó con los acreedores se fijó en el 6% la cantidad que del montante de las inversiones recibirían, y, asimismo se pactó que de aprobarse dicho convenio desistirían de los procesos pendientes.

SEGUNDO

La entidad SERMOSA era propietaria de la totalidad de las acciones representativas del capital social de ANDALUZA DE IMPRESIÓN, en cuya sede social se encontraba el periódico EL SOL y la sociedad REVISTAS Y REPORTAJES o NORESA.

En escritura pública de 14 de febrero de 1992, en nombre de ANDALUZA DE IMPRESIÓN, en su condición de Consejero Delegado, Isidro, cuñado del acusado y por indicación de éste, llevó a cabo la siguiente operación:

La venta a Contratas 2000 S.L., representada por Bernabe, de una nave industrial construida sobre parcela de terreno en el Polígono denominado Guadalhorce, en término de Málaga, señalada dicha parcela con los números A-5 y A-7 del plano parcelario del Plan Parcial de Ordenación de dicho Polígono.

El precio de la venta se acordó en DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DE PESETAS, del que la parte vendedora confesó recibidos con anterioridad a ese acto la suma de CUARENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTAS CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTAS SESENTA Y TRES PESETAS mediante cheque y el resto la parte compradora retenía CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTAS TREINTA Y SIETE PESETAS para hacer frente a los gastos derivados del préstamo hipotecario que pesaba sobre la nave y la cantidad de NOVENTA Y CINCO MILLONES DE PESETAS quedó aplazada de pago y representada por siete letras de cambio.

La letra con numeración NUM007 refiere que a su vencimiento será abonada a Hipolito, la letra OA 375011 a NOTICIAS Y REPORTAJES S.A. en cuyo reverso obra que se pague a BOCOVI S.A., la letra OA 0375012 a Concesionaria Automóviles, SACAUTO y finalmente la letra NUM008 a Rodolfo y en el reverso obra que se indica que se pague a Jesús Manuel .

Se desconoce a qué respondían estos abonos, sin constar que en ello tuviera participación el acusado.

Asimismo, se emitieron varios cheques en fecha de 21 de mayo de 1992 nominativos a favor de ANDALUZA DE IMPRESIÓN S.A. por importe cada uno de ocho millones de pesetas contra la cuenta de CONTRATAS 2000 S.L. en el Banco Herrero, Avenida Ricardo Soriano de Marbella.

Obra cheque de 28 de julio de 1992 por importe de 13.7000.000 pesetas al portador contra la misma cuenta que en los anteriores.

Se desconoce el destino final de estos medios de pago y que en ello tuviera intervención el acusado.

Agueda cuñada del acusado, trabajaba en ANDALUZA DE IMPRESIÓN y era miembro del Consejo de Administración. Asimismo, trabajaba para NOTICIAS Y REPORTAJES S.A.; esta persona cobró el cheque al portador de 7 de febrero de 1992 cuya numeración es 118895, de 41.845.463 pesetas, importe que coincide con el que en el otorgamiento de la escritura de compraventa, por la parte vendedora se confiesa haber recibido con anterioridad a ese acto.

No consta que el acusado tuviera intervención alguna en el destino que se diera a esta cantidad (sic) .

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Arcadio como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena DE SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular de los herederos de D. Romualdo .

DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS A Arcadio de los delitos de alzamiento de bienes y de malversación de caudales públicos de los que venía siendo acusado, declarándose de oficio dos terceras partes de las costas procesales causadas.

No lugar a declarar la responsabilidad del Excmo. Ayuntamiento de Marbella, de Club Financiero Inmobiliario S.A., Promociones Futbolísticas S.A., CONTRATAS 2000 S.L.y SERVICIOS MONETARIOS S.A.

Se alzan y dejan sin efecto cuantas medidas cautelares reales se hayan acordado.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación" (sic) .

Tercero

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, Rollo de Sala: P.A. 8/2008, dictó auto aclaratorio de sentencia de fecha 16 de junio de 2009 cuya PARTE DISPOSITIVA es la siguiente:

"QUE DEBEMOS RECTIFICAR Y RECTIFICAMOS la SENTENCIA nº 22 de 29 de mayo de 2009, en el sentido que, a continuación, se expresa: En la página 17, párrafo penúltimo de la sentencia, donde dice " Alfredo ", debe decir " Luis Enrique ".- En la página 24, penúltimo párrafo, donde dice " Santos ", debe decir " Luis Carlos ".- En la página 24, penúltimo párrafo, donde dice " NUM000 ", debe decir " NUM006 ".- En la página 25, párrafo tercero, el cheque nº 0721224 aparece repetido, por lo que debe suprimirse la segunda mención que se hace al mismo.- En la página 26, párrafo cuarto, donde dice " Roque ", debe decir " Evaristo ".- En la página 26, párrafo cuarto, donde dice " NUM006 ", debe decir " NUM009 ".- En la página 26, párrafo quinto, donde dice "veinticuatro millones", debe decir "veintiséis millones".- En la página 53, párrafo segundo, donde dice " Santos ", debe decir " Luis Carlos ".- En la página 53, párrafo cuarto, donde dice "Señor Santos ", debe decir "Seños Luis Carlos ".- En la página 55, párrafos primero y quinto, donde dice "SESENTA MILLONES", debe decir "CINCUENTA MILLONES".- En la página 57, párrafo primero, donde dice "SESENTA MILLONES", debe decir "CINCUENTA MILLONES".- En la página 58, penúltimo párrafo, donde dice " Roque ", debe decir " Evaristo ".- En la página 60, párrafo segundo, donde dice "la cantidad global de estos últimos pagos asciende a cincuenta y seis millones de pesetas", debe decir "la cantidad global de estos últimos pagos ascienda a sesenta y cuatro millones de pesetas"; donde dice "sesenta millones recibidos por Donato ", debe decir "cincuenta millones recibidos por Donato "; y donde dice "veinticuatro millones de los que no hay rastro alguno", debe decir "veintiséis millones de los que no hay rastro alguno" (sic).

Cuarto

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal

, el recurrente Arcadio y las representaciones legales de las acusaciones particulares ejercidas por: Caridad, Eulalia ; Dimas ; SERMOSA y ANDALUZA DE IMPRESIÓN, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Quinto

El Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 22 de julio de 2009, formula un único motivo

de casación :

ÚNICO .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida inaplicación de los arts. 19, 101.1 y 3, 102 y 104 CP, 1973 ; 109.1; 110.1 y 3, 111, 113 y 116.1 del vigente Código Penal; 1092 y 1108 Cc.

Sexto

La representación legal del recurrente Arcadio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error en la valoración de la prueba. II .- Al amparo del art. 852 de la LECrim, por vulneración del derecho constitucional (art. 24.2 CE) a un proceso público con odas las garantías. III .- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba. IV .Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error en la valoración de la prueba. V .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 252 en relación al art. 249 y el art. 250 del CP 1995 y el art. 535 en relación con el art. 528 y el art. 529.7 del CP de 1973. VI .- Al amparo del art. 852 de la LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo. (art. 24.2 CE ).

Séptimo

La representación legal de la acusación particular ejercida por SERMOSA basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

I .- Al amparo del art. 849 de la LECrim, por infracción del art. 519 del CP, de 1973. II .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción de los arts. 116 a 119 del CP, vigente.

Octavo

La representación legal de la acusación particular ejercida por Caridad, Dimas y Eulalia, basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

I .- Infracción del art. 519 del CP, de 1973 y del art. 257.1 vigente. II .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción de los arts. 109 a 116 del CP .

Noveno

La representación legal de la acusación particular ejercida por ANDALUZA DE IMPRESIÓN, basa su recurso en los siguientes motivos de casación : I .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción del art. 519 del CP, de 1973 y el art. 257.1 del CP vigente. II .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida inaplicación de los arts. 109 a 116 del CP. III .- Por vulneración del art. 24 de la CE .

Décimo

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 17 de noviembre de 2009, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión y subsidiaria desestimación de todos los motivos de los recurrentes, excepto el motivo segundo entablado por las representaciones de SERMOSA y de Caridad y Dimas, que se apoyan parcialmente.

Decimoprimero

Por Providencia de fecha 12 de febrero de 2010 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Decimosegundo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 9 de marzo de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- Por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con fecha 29 de mayo de

2009, se dictó sentencia que condenó a Arcadio como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de 6 meses de arresto mayor, absolviéndole de los delitos de malversación de caudales públicos y alzamiento de bienes por los que también había sido acusado. Contra esta resolución se interponen sendos recursos por el propio Arcadio, el Ministerio Fiscal, las respectivas representaciones legales de las entidades mercantiles Sermosa y Andaluza de Impresión, así como de Caridad, Dimas y Eulalia .

La naturaleza de los recursos entablados y, sobre todo, la incidencia que la estimación de uno de ellos podría tener sobre los restantes, aconseja iniciar nuestro análisis por la impugnación formalizada por la representación legal del acusado Arcadio .

  1. - Por la defensa del acusado se invocan seis motivos de casación. Los dos primeros son susceptibles de tratamiento conjunto.

Así, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, se sostiene error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en la certificación del Registro Mercantil, relativa a la entidad Sermosa, obrante a los folios 450 y ss de las diligencias y, en concreto, la inscripción 12ª que documenta el convenio al que dicha entidad llegó con sus acreedores, judicialmente aprobado y debidamente inscrito. Este documento demostraría que los acreedores de Sermosa dejaron de serlo con la aceptación del convenio. De ahí que no habría sido correcta la acusación formulada por los herederos del socio Romualdo, que se personaron en la causa y formularon acusación por un delito de apropiación indebida, interesando además un pronunciamiento de responsabilidad civil.

El segundo de los motivos aduce, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE, al permitir esa presencia como acusación particular de quien había renunciado a sus créditos en virtud del convenio.

Ambos motivos han de ser rechazados.

En principio, baste apuntar la más que cuestionable vía del art. 849.2 de la LECrim para discutir aspectos relacionados con la intervención de las partes en el proceso. Sea como fuera, en la medida en que el segundo de los motivos sí denuncia una infracción constitucional, bajo cuyo ámbito el tema suscitado tiene plena cabida, vamos a proceder a un análisis interrelacionado de ambas impugnaciones.

No tiene razón el recurrente cuando cuestiona la presencia de la acusación particular ejercida por Caridad, Eulalia y Dimas .

En efecto, el delito previsto en el art. 248 del CP no ofrece obstáculo alguno para que cualquiera de aquellos que pudieran haberse sentido perjudicados por las acciones imputadas al acusado Arcadio ejercieran la acción penal para la persecución penal de aquellos hechos (cfr. arts. 100 y 110 de la LECrim ).

El argumento del recurrente, encaminado a excluir a esa acusación particular por razón de la supuesta eficacia del convenio de acreedores, incorporado al auto de fecha 7 de septiembre de 1993, en el que se incluía una cláusula de renuncia a los créditos detentados contra la entidad quebrada, carece de justificación.

Con independencia de lo que luego va a ser objeto de análisis, está fuera de dudas que esa renuncia -obligada en el ámbito del procedimiento de liquidación- en modo alguno impide la posterior personación como perjudicado en el proceso penal seguido para determinar si algunos de los hechos que contribuyeron a la insolvencia definitiva de la entidad Sermosa, de la que Arcadio era administrador único, eran constitutivos de delito.

La defensa del acusado, con el fin de argumentar esa imposibilidad, pone el acento en el hecho de que la acusación particular habría perdido la condición material de perjudicado desde el momento en el que aceptó el abono del 6% de los créditos adeudados y suscribió el convenio de acreedores. Sin embargo, ese argumento carece de consistencia.

En nuestro sistema procesal la condición de perjudicado por un delito y, por consiguiente, la posibilidad de ejercer en tal carácter la acción penal, no se extingue por el abono -en este caso, más que parcial- de las cantidades en que se cifra el perjuicio sufrido. Dicho con otras palabras, el pago de las cantidades adeudadas por razón del delito no elimina la posibilidad, siempre al alcance del perjudicado, de instar el castigo del culpable. Así se desprende con absoluta claridad del art. 110 de la LECrim, con arreglo al cual, "... los perjudicados por un delito o falta que no hubieren renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa, si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito, y ejercitar las acciones civiles y penales que procedan o solamente unas u otras, según les conviniere, sin que por ello se retroceda el curso de las actuaciones".

La propia literalidad de este precepto ya advierte que la figura de un acusador particular, centrado exclusivamente en el ejercicio de la acción penal, no es, desde luego, una extravagancia de nuestro sistema.

En consecuencia, el esfuerzo argumental del recurrente, encaminado a propugnar una exclusión sobrevenida de uno de los perjudicados por el delito, no puede ser acogido por esta Sala. Razona la defensa que "... al haber perdido el Sr. Romualdo la condición de acreedor de Semosa con la aprobación del Convenio, no era perjudicado, pues le era indiferente cuál fuese el resultado de ese juicio, de cuyas hipotéticas indemnizaciones no se puede beneficiar, al carecer de la condición de acreedor".

Tal discurso parte de la errónea identificación conceptual de dos ideas bien distintas en el proceso penal español, a saber, la referida al significado de la acción penal y la que es propia del deber de reparación civil de los daños originados por el delito. Como ya hemos puesto de manifiesto, las vicisitudes que puedan afectar a la acción civil, en principio, no producen como efecto la exclusión de la acción penal. La pretensión reparatoria, incluso tratándose de la acusación particular, es contingente. De hecho, puede no ser ejercida por el perjudicado, que cuenta entre las facultades asociadas a su estatus procesal, limitar su presencia en el proceso penal a postular el castigo del culpable.

La reparación patrimonial -aun incompleta- de los daños ocasionados por el delito, no convierten al perjudicado en un tercero ajeno al objeto del proceso. La aceptación por los acreedores de un convenio que impone la renuncia parcial al importe de los créditos, no degrada la condición del perjudicado a la que sería propia de un tercero, que sólo puede asegurar su presencia en el proceso penal a través de la acción popular. El perjudicado, en fin, sigue siendo perjudicado por el delito y su estatus procesal no es otro que el definido por los arts. 100, 109 y 110 de la LECrim .

No hubo, por tanto, quiebra del principio acusatorio ni del derecho a un proceso con todas las garantías, razón por la que procede la desestimación de ambos motivos (art. 885.1 LECrim ).

3 .- Nuestro interés ha de centrarse ahora en el examen de los motivos tercero y sexto.

En el primero de ellos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, se denuncia infracción de ley, error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que demuestran la equivocación del Juzgador.

Los documentos mediante los que se pretende respaldar el supuesto error decisorio, estarían representados por aquellos que fueron aportados al comienzo de las sesiones del juicio oral -folios 297 y 296 del Tomo I del rollo de la Sala- procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 59 de Madrid, que documentan que los libros de contabilidad de Sermosa se hallaban en dicho Juzgado. Ello demostraría que la ausencia de contabilidad, dato valorado en contra del acusado en diversos pasajes de la sentencia, en realidad no fue tal. La contabilidad, en fin, estaba donde tenía que estar, es decir, en el procedimiento civil de quiebra seguido contra la entidad Sermosa en el Juzgado de primera instancia núm. 59 de Madrid.

Al mismo tiempo, el motivo sexto sirve de vehículo al recurrente para sostener, con la cobertura de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

A juicio de la defensa, la sentencia cuestionada no ha contado con suficiente prueba de cargo. Además, invierte los términos distributivos de la carga de la prueba, reprochando al imputado que no haya acreditado su propia inocencia. También ha quebrantado el in dubio pro reo.

Tiene razón el recurrente.

Anticipemos que el tratamiento conjunto de los motivos tercero y sexto está aconsejado, sobre todo, por la línea argumental que inspira cada una de las impugnaciones. En la primera de ellas, se pone de manifiesto la errónea afirmación de la Sala acerca del ignorado destino de la contabilidad de Sermosa; en la segunda, se destacan aquellos fragmentos de la resolución combatida en los que el órgano decisorio utiliza la ausencia de libros contables como un elemento acreditativo del propósito del acusado de ocultar cualquier rastro de su gestión desleal .

Y es esta perspectiva la que impone como desenlace la estimación del motivo que invoca la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

  1. Sobre el control casacional de la valoración probatoria, hemos dicho en las SSTS 158/2010, 2 de febrero y 458/2009, 13 de abril, reiterando doctrina anterior, que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia.

    Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir pruebas válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el Juzgado de la instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

    A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no la sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o, como dice la Sentencia de 16 de diciembre de 2009, si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación, y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el Tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de lo demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el Tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al Tribunal de Casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación de una convicción propia sustitutiva, que no es posible sin la inmediación de la prueba.

    En el presente caso, esta Sala detecta una fisura en la estructura del razonamiento del Tribunal a quo, que conduce de forma inexorable a rechazar la racionalidad de su valoración probatoria. Esa grieta está producida, tanto por la acreditada existencia de una contabilidad de Sermosa que el órgano decisorio no pudo valorar al no hallarse incorporada a la causa, como por las inferencias que aquél proclama a partir de esa ausencia. B) Que la contabilidad de la sociedad administrada por el acusado existía, está suficientemente acreditado a la vista del contenido de los folios 296 y 297 del Tomo I del rollo de la Audiencia.

    En el primero de ellos, se incorpora una comparecencia de Alfonso, en su calidad de comisario de la quiebra de Servicios Monetarios S.A (Sermosa), así como de Gaspar, este último como depositario de la referida quiebra, tramitada en el Juzgado de Primera instancia núm. 53 de Madrid con el núm. 261/1992, y en la que ambos manifiestan "... que se ha procedido a la ocupación de la quebrada en los autos que se siguen en el Juzgado núm. 53, ya indicado, estando toda la documentación en las oficinas intervenidas y en poder de los comparecientes. Las oficinas están sitas en Edificio Torre de Madrid, c/ Princesa núm. 1, planta 20, puerta 3".

    Del mismo modo, con fecha 12 de febrero de 1993, por el Sr. Secretario del Juzgado de Primera instancia núm. 59 de Madrid se hace constar, que ante él ha comparecido "... el Letrado D. Juan Lorca Cano como letrado de la entidad quebrada, quien presenta, en relación al requerimiento efectuado en autos según providencia de fecha 15/01/93, libro diario diligenciado con fecha 17/09/86 y libro de inventarios y balances con la misma fecha de diligenciamiento que la anterior. Asimismo presenta dos folios aparte en los que consta balance verificado al 07/04/92. [...] El libro balance se encuentra cerrado al 31/03/92, y en el libro diario el último asiento es fecha 31/03/92" (folio 297) .

    Ambas diligencias ponen de manifiesto: a) que la contabilidad existió; b) que no fue unida a la causa penal de la que deriva el presente recurso; c) que, precisamente por ello, no fue valorada por el órgano de instancia; d) que no se practicó sobre la misma pericia alguna y ni siquiera fue incorporada al proceso con carácter documental; y e) que las inferencias obtenidas por el órgano decisorio, referidas a la actitud ocultista del acusado, originadas por el caos organizativo derivado de la ausencia de contabilidad, no pueden servir de base para apoyar la condena.

    En la sentencia de instancia abundan los fragmentos en los que la Audiencia Nacional utiliza la ausencia de contabilidad en contra del reo. Su no incorporación a la causa -recordemos, motivada por el hecho de que toda la documentación intervenida por el comisario de la quiebra se hallaba a los autos civiles que tramitaban la liquidación de Sermosa -, no puede ser interpretada como la expresión de una estrategia defensiva concebida para camuflar los actos de deslealtad.

    Esta Sala comprende que el laberinto financiero que reflejan los hechos no facilitaba precisamente la actuación del Instructor y las acusaciones. Sin embargo, el dato objetivo de la ausencia de una contabilidad que, sin embargo, podía haber sido incorporada a la presente causa, no puede ser utilizado para respaldar un juicio de autoría construido sin valorar una prueba de descargo definitiva.

  2. Del significado que la Sala de instancia ha atribuido a esa ausencia de contabilidad habla la propia resolución recurrida. En el juicio histórico -página 19- puede leerse: "... en sus relaciones con los clientes, las inversiones, sea en valores mobiliarios o inmobiliarios, se rentabilizaban en un 12% aproximadamente y contra la cantidad que se daba por aquel concepto se entregaba un pagaré o carta de reconocimiento de deuda que justificaba la operación; ese documento se devolvía a SERMOSA cuando el inversor recuperaba el montante del capital e intereses generados, no constando que, tras ello, se conservara por la entidad esa carta, ni que el inversor guardara fotocopia de la misma; al no localizarse la contabilidad de SERMOSA se desconoce si ésta reflejaba estas operaciones ".

    Ya en el FJ 1º -págs. 31 y 32- puede observarse la importancia que los Jueces a quo atribuyeron, en la valoración probatoria, a esa falta de contabilidad: "... los miembros de la Comisión Liquidadora expusieron en el acto del Juicio Oral que, al no haberse encontrado la contabilidad de la sociedad, para incluir a persona alguna en la lista de acreedores, optaron por dar por válido la tenencia por quien decía ser inversor, del documento constituido por el pagaré o carta de reconocimiento de deuda que se conservaba por el cliente hasta el rescate del capital e intereses por desinversión, con lo que así se reconstruyó el groso del pasivo que pesaba sobre SERMOSA. [...] Se acaba de afirmar que no estaba la contabilidad, no ya en sede judicial en el seno de los procedimientos de quiebra incoados, sino que, sencillamente, no se halló en las oficinas de SERMOSA . [...] En lo que se refiere a este hecho, el acusado dijo que cuando abandonó su cargo y por ende su vinculación con la entidad, la contabilidad se encontraba en la sede social de SERMOSA ; sin embargo, el que le sucedió en el cargo, Rodolfo, no supo tampoco dar razón de la existencia de la contabilidad, aduciendo que tampoco él la encontró en la sede social. [...] Esta documentación, según el modo que se hubiera llevado, sería reveladora del día a día de la sociedad y por ende de su situación real . [...] En las condiciones descritas y sin que otro documento distinto haya contribuido a esclarecer tal situación, lo que se pone de manifiesto es el absoluto oscurantismo que presidió la gestión, o, que inmediatamente antes de instarse la quiebra, se hizo desaparecer cualquier resquicio que alertase y diera por sí misma respuesta a las razones por las que se había llegado a esa deficitaria situación; precisamente es más que razonable sostener que desapareció todo reflejo documentado para que la crítica situación no se conociera .

    Incluso prescindiendo de esta categórica afirmación, asalta al Tribunal la duda acerca de, caso de haberse dispuesto de la relevante documentación en los procedimientos civiles abiertos con motivo de sendas quiebras, si en ésta obraría una relación seria y rigurosa de la totalidad de los inversores, la cuantía de la inversión, la fecha de ésta y cualquier otro dato que pormenorice esta crucial partida . [...] Cabe pensar, pero sin otra apoyatura que lo que por algún testigo se dijo, que la procedencia del efectivo que constituía la inversión en algún caso, requiriera opacidad en el rastro, tanto en su aportación como en su retirada, limitándose el conocimiento al inversor y la entidad SERMOSA para que la operativa quedara al margen de cualquier tipo de control. [...] De ahí que surja la duda acerca de si ello tenía reflejo en los libros de SERMOSA de manera que únicamente se podía acreditar esa condición mediante la presentación de la carta antes aludida" .

    En definitiva, el reproche que la Audiencia Nacional formula al acusado y el razonamiento construido sobre la base de una ausencia de libros contables que no era tal, introduce una fisura en la coherencia exigible a toda valoración probatoria. La contabilidad -según demuestra la comparecencia extendida al folio 297 de las actuaciones- se hallaba, desde el año 1993, donde tenía que estar. Y pudo haber sido incorporada al proceso. Su ausencia no puede ahora jugar en contra del imputado.

  3. La ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo. Su toma de consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso. En palabras del Tribunal Constitucional, exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (cfr. SSTC 148/2009, 15 de junio y 187/2006, de 19 de junio F. 2 ).

    En el presente caso, como ya hemos destacado, el contenido de los libros contables es algo más que un simple alegato defensivo. Se trata de una prueba esencial, sobre todo, cuando lo que se están enjuiciando son actos de deslealtad imputados al administrador. En aquellos libros se deberían reflejar los movimientos financieros de la entidad administrada por el acusado. Su falta ha impedido esclarecer si algunas de las operaciones -o todas ellas- que determinaron el endoso de las 18 letras de cambio en que se materializó la operación de venta de la división inmobiliaria de Sermosa, pudieron estar justificadas.

    El problema se agrava cuando esa falta de contabilidad no ha limitado sus efectos a los que serían propios de un vacío probatorio, sino que ha sido utilizada por la Audiencia Nacional, una y otra vez, como argumento inculpatorio. El Tribunal no habría podido valorar la contabilidad -razonan los Jueces de instancia- porque el propio imputado se encargó de hacerla desaparecer. Y esa afirmación es radicalmente incompatible con la diligencia extendida por el fedatario público en la que se acredita que el propio Letrado de la entidad quebrada, allá por el año 1993, ya hizo entrega de los libros contables al Juzgado de Primera Instancia núm. 59 de Madrid.

    Por cuanto antecede, el motivo tiene que ser estimado, apreciando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con la consiguiente absolución del acusado.

    La estimación del recurso promovido por Arcadio conlleva la necesaria desestimación del resto de los recursos.

    4 .- Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales, en relación al recurso interpuesto por la representación legal de Arcadio . La desestimación de los recursos ejercidos por la acusación particular, supone la imposición a los recurrentes de sus costas, y la pérdida del depósito, si lo hubieren constituido en su caso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECrim .

    III.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Arcadio contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2009, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, en causa seguida contra el mismo por sendos delitos de alzamiento de bienes, apropiación indebida y malversación de caudales públicos, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales respecto al recurrente Arcadio .

    Debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación promovido por el MINISTERIO FISCAL y la acusación particular representada legalmente y ejercida por las entidades mercantiles SERMOSA, ANDALUZA DE IMPRESIÓN, así como Caridad, Dimas y Eulalia, y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos y la pérdida del depósito, si lo hubieren constituido en su caso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECrim .

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil diez.

    Por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, en el Procedimiento Abreviado núm. 76/01, tramitado por el Juzgado Central de Instrucción núm. 6, se dictó sentencia de fecha 29 de mayo de 2009, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la

sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 4º de nuestra sentencia precedente, procede la

estimación del recurso entablado, al ser acogidos los motivos tercero y sexto de los que fueron formalizados por la representación legal del acusado.

III.

FALLO

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Arcadio del delito de apropiación indebida por el que fue condenado, con todos los pronunciamientos favorables y cese de cualquier medida cautelar que hubiera sido adoptada durante la tramitación de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.