STS 1804/2007, 30 de Marzo de 2010

La representación procesal de la entidad mercantil MURPHY SPAIN OIL COMPANY interpuso ante esta Sala, con fecha 29 de febrero de 2008 el recurso contencioso-administrativo número 1/16/2008, contra el Real Decreto 1804/2007, de 28 de diciembre, por el que se convierte parte de las concesiones de explotación de hidrocarburos Gaviota I y Gaviota II, situadas en el mar Cantábrico frente a las costas de la provincia de Vizcaya, en una concesión de explotación de almacenamiento subterráneo de hidrocarburos.

En su escrito de demanda, presentado el 24 de octubre de 2008, la representación procesal de la entidad mercantil MURPHY SPAIN OIL COMPANY recurrente, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, habiendo por devuelto el expediente administrativo y por presentado este escrito, los documentos que lo acompañan y copias de todo ello, se sirva admitirlo, tenga por formulada la demanda del presente recurso contencioso-administrativo y, previos los trámites procesales legalmente establecidos, dicte Sentencia por la que, de conformidad con los hechos y fundamentos expuestos, declare que los artículos 5 y 15 del Real Decreto 1804/2007, de 28 de diciembre, en los extremos indicados en este escrito son contrarios a Derecho y consiguientemente declare su nulidad.

Por Primer Otrosí solicita el recibimiento del pleito a prueba. Por Segundo Otrosí solicita trámite de conclusiones.

Por Tercero Otrosí y considerando que los apartados 1 y 2 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 12/2007, de 2 de julio, por las razones expuestas en el cuerpo de este escrito, no son conformes a la Constitución, conforme al art. 35.2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 2 de octubre, del Tribunal Constitucional, suplica se acuerde, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, plantear ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad de los apartados 1 y 2 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 12/2007, de 2 de julio .

.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 2 de diciembre de 2008, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado este escrito; lo admita; tenga por contestada la demanda y, tras la tramitación que proceda, dicte sentencia desestimatoria del recurso en la que se impongan las costas a la parte que lo ha interpuesto.

Por Otrosí solicita el recibimiento del recurso a prueba .

.

Por Auto de 15 de enero de 2009, se acordó fijar la cuantía del recurso como indeterminada y recibir el procedimiento a prueba; en cuanto al trámite de conclusiones, se acordará en el momento procesal adecuado. Y, también en su momento, la Sala resolverá si procede o no el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad respecto a la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 12/2007, de 2 de julio .

Por providencia de 9 de marzo de 2009, se declara terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de pruebas concedido y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concede al representante procesal del actor el plazo de diez días para que presente escrito de conclusiones sucintas de los hechos, evacuándose dicho trámite por escrito presentado con fecha 27 de marzo de 2009, el cual lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito con sus correspondientes copias y documentos que se acompañan, se sirva admitirlo, dé traslado al Abogado del Estado y tras ultimar la tramitación de este pleito, se pronuncie estimando lo solicitado en nuestro escrito de demanda, incluyendo, específicamente, el planteamiento de la correspondiente Cuestión de Inconstitucionalidad .

.

Por providencia de fecha 1 de abril de 2009, se tiene por personado y parte en el presente recurso, en calidad de demandado, al Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia, en representación de la entidad mercantil REPSOL INVESTIGACIONES PETROLÍFERAS, S.A., y se otorga a las partes recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y REPSOL INVESTIGACIONES PETROLÍFERAS, S.A.), el plazo de diez días para presentar sus conclusiones, evacuando dicho trámite el Abogado del Estado por escrito presentado el 17 de abril de 2009, en el que expuso las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el trámite de conclusiones escritas del procedimiento; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia, en su día, en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda.

.

Por providencia de fecha 28 de abril de 2009, se tuvo por caducado el trámite de conclusiones a la representación procesal de la entidad mercantil REPSOL INVESTIGACIONES PETROLÍFERAS, S.A.

Por providencia de fecha 22 de enero de 2010, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 16 de marzo de 2010, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo. Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil MURPHY SPAIN OIL COMPANY, la pretensión de que se declare la nulidad de los párrafos segundo y tercero del artículo 5 y del último párrafo del artículo 15 del Real Decreto 1804/2007, de 28 de diciembre, por el que se convierte parte de las concesiones de explotación de hidrocarburos Gaviota I y Gaviota II, situadas en el mar Cantábrico frente a las costas de la provincia de Vizcaya, en una concesión de explotación de almacenamiento subterráneo de hidrocarburos, por ser contrarios a Derecho.

Asimismo, en el tercer otrosí formulado en el suplico del escrito de demanda, la parte actora solicita, al amparo del artículo 35.2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, que se plantee cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, respecto de los apartados 1 y 2 de la Disposición adicional cuarta de la Ley 12/2007, de 2 de julio, por la que se modifica la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, con el fin de adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/55 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, por no ser conforme a la Constitución.

En aras de una adecuada comprensión del objeto del recurso contencioso-administrativo, procede transcribir el contenido de las disposiciones impugnadas:

El artículo 5 del Real Decreto 1804/2007, de 28 de diciembre, que estipula el régimen retributivo de la concesión de explotación de almacenamiento subterráneo de gas natural denominada Gaviota, en sus párrafos 2 y 3, dispone:

El Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, establecerá el importe de dicha retribución, que se devengará desde la entrada en vigor de la Ley 12/2007, de 2 de julio. Dicho régimen económico incluirá una retribución financiera por el activo pendiente de amortizar, costes de amortización y costes reconocidos por operación y mantenimiento.

Para ello, antes de que transcurran dos meses desde la entrada en vigor del presente real decreto, Repsol Investigaciones Petrolíferas, S. A. y Murphy Spain Oil Company deberán acreditar el valor contable neto de amortizaciones y auditado de cada una de las instalaciones afectas al almacenamiento de forma desagregada a fecha de entrada en vigor de la Ley 12/2007, de 2 de julio. Además, deberán presentar los costes de operación y mantenimiento, diferenciando entre costes fijos y costes variables, de los tres últimos años, debidamente auditados .

.

El artículo 15 del Real Decreto 1804/2007, de 28 de diciembre, que desarrolla el régimen jurídico de la extinción de la concesión, en su último apartado, refiere:

En caso de caducidad o extinción de la concesión se compensará a la empresa concesionaria por el valor neto contable de las instalaciones afectas al almacenamiento subterráneo siempre que éstas continúen operativas y que no se realice el desmantelamiento de las mismas. Lo anterior no será de aplicación en caso de dolo o negligencia imputable a la empresa concesionaria .

.

La Disposición adicional cuarta de la Ley 12/2007, de 2 de julio, por la que se modifica la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, con el fin de adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/55 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, dispone:

« 1. Los almacenamientos subterráneos «Gaviota» y «Serrablo» tendrán la consideración de almacenamientos incluidos en la red básica del sistema gasista.

2. Los titulares de las concesiones de explotación de yacimientos de hidrocarburos denominadas «Gaviota-I» y «Gaviota-II», antes de que transcurran tres meses desde la entrada en vigor de la presente Ley, comunicarán a la Secretaría General de Energía del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio su elección entre las siguientes opciones:

1. Solicitud de la extinción de las citadas concesiones de explotación de yacimientos de hidrocarburos «Gaviota-I» y «Gaviota- II».

   En este caso, los titulares serán compensados por las inversiones afectas a dichas concesiones pendientes de amortizar en el momento de la extinción. Para garantizar la seguridad de suministro y el adecuado funcionamiento del sistema gasista, los titulares mantendrán el normal funcionamiento de todas las instalaciones afectas al almacenamiento de gas natural tanto en tierra como en mar, de acuerdo con las instrucciones del Gestor Técnico del Sistema, hasta que se otorgue la correspondiente concesión de almacenamiento subterráneo de hidrocarburos a la que hace referencia el artículo 24 bis de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos . El incumplimiento de esta condición tendrá la consideración de infracción de las tipificadas como muy graves en el artículo 109 de la presente Ley .

2. Solicitud de la conversión de las citadas concesiones de explotación de yacimientos de hidrocarburos «Gaviota-I» y «Gaviota-II» en una concesión de almacenamiento subterráneo de hidrocarburos a las que hace referencia el artículo 24 bis de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, en lo que se refiere a la superficie afecta al almacenamiento y a la ampliación prevista en el párrafo siguiente, subsistiendo las concesiones de explotación de hidrocarburos en la restante extensión del área otorgada.

   La nueva concesión de almacenamiento tendrá un período de vigencia de 30 años contados a partir de su fecha de entrada en vigor, sin perjuicio de las eventuales prórrogas que pudieran concederse, y el otorgamiento de la misma queda supeditado a la aprobación por parte de la Administración, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la presente Ley, de un proyecto de ampliación para las citadas instalaciones de almacenamiento.

   Si en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la presente Ley, los titulares de las concesiones de explotación de yacimientos de hidrocarburos «Gaviota-I» y «Gaviota-II » no hubiesen comunicado su elección, se entenderá que la opción elegida es la extinción de las citadas concesiones de explotación de yacimientos de hidrocarburos .».

Sobre la pretensión de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad respecto de los apartados 1 y 2 de la Disposición adicional cuarta de la Ley 12/2007, de 2 de julio, por la que se modifica la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, con el fin de adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/55 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural.

La pretensión formulada por la defensa letrada de la entidad mercantil recurrente MURPHY SPAIN OIL COMPANY, al amparo del artículo 35.2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 2 de octubre, del Tribunal Constitucional, de que se plantee cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, respecto de los apartados 1 y 2 de la Disposición adicional cuarta de la Ley 12/2007, de 2 de julio, por la que se modifica la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, con el fin de adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/55 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, por considerar que son contrarios a los artículo 9.3, 14, 24 y 33 de la Constitución, no puede ser acogida, en cuanto que consideramos, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en los Autos 46/1993, de 8 de febrero, 24/2008, de 22 de enero, 158/2009, de 23 de junio, y en las sentencias 28/1997, de 13 de febrero, 86/2009, de 23 de febrero y 115/2009, de 18 de mayo, que los particulares no están legitimados ex constitucione para recurrir directamente una Ley o norma con rango de Ley ante la jurisdicción constitucional o en el orden contencioso- administrativo, según se desprende del artículo 32 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y del artículo 1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ni pueden cuestionar la validez de una Ley en un proceso contencioso- administrativo, a través de la promoción de cuestión de inconstitucionalidad, cuando se aprecia que no concurre el presupuesto del denominado juicio de relevancia, de que la decisión del proceso judicial depende de la validez de la Ley cuestionada, conforme determina el artículo 35 de la LOTC .

En efecto, sostenemos que el pronunciamiento que se pretende de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo, respecto de la declaración de nulidad de los párrafos considerados de los artículos 5 y 15 del Real Decreto 1804/2007, de 28 de diciembre, que regulan, respectivamente, el régimen retributivo de la concesión de explotación de almacenamiento subterráneo de hidrocarburos Gaviota, y concreta la compensación debida en favor de la empresa concesionaria en el supuesto de caducidad o extinción de la concesión, no está interrelacionado con la validez de las disposiciones de la Ley cuestionada, puesto que no regula estas cuestiones.

En este sentido, la referida Disposición adicional cuarta de la Ley 12/2007, de 2 de julio, no constituye la norma legal aplicable como canon de enjuiciamiento para determinar la conformidad o disconformidad a Derecho de las disposiciones reglamentarias impugnadas, que desarrollan complementando las disposiciones sobre los derechos de los titulares de concesiones de explotaciones de almacenamiento subterráneo de hidrocarburos y los efectos jurídicos derivados de la extinción de la concesión, establecidas en los artículos 24 bis y 34 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, de modo que el fallo de este recurso contencioso-administrativo, al no cuestionarse la legalidad del artículo 1 de la norma reglamentaria que enjuiciamos, no depende de la validez o falta de validez de dicha disposición legal.

El juicio de relevancia, concerniente a determinar si el fallo que haya de dictarse en el proceso judicial depende de la validez y aplicabilidad de la norma legal cuestionada, constituye un presupuesto procesal exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que debe superarse para considerar adecuado el planteamiento por el órgano judicial de la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, de modo que promueve rechazar aquellas cuestiones notoriamente infundadas en que se aprecie la inexistencia de nexo causal entre la norma legal cuestionada y la decisión a adoptar en el proceso contencioso-administrativo (ATC 124/2009, de 28 de abril ).

Por ello, advirtiendo que la regulación reglamentaria impugnada no tiene un contenido expropiatorio contrario a la garantía establecida en el artículo 33 de la Constitución, y que la impugnación de los artículos 5 y 15 del Real Decreto 1804/2007, de 28 de diciembre, por el que se convierte parte de las concesiones de explotación de hidrocarburos Gaviota I y Gaviota II, situadas en el mar Cantábrico frente a las costas de la provincia de Vizcaya, en una concesión de explotación de almacenamiento subterráneo de hidrocarburos, se fundamenta en la alegación de cuestiones calificables de mera legalidad, el juicio de inconstitucionalidad de la Disposición adicional cuarta de la Ley 12/2007, de 2 de julio suscitado, mediante la petición de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, deviene irrelevante, pues está desvinculado del objeto concreto de este proceso contencioso-administrativo, aunque ello, no obste, para que, en su caso, los actos ejecutivos de aplicación puedan ser objeto de control en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, por su presunta contrariedad con la Constitución o con el principio de legalidad administrativa.

Sobre la pretensión de nulidad de los párrafos segundo y tercero del artículo 5 del Real Decreto 1804/2007, de 28 de diciembre .

La pretensión impugnatoria de los párrafos segundo y tercero del artículo 5 del Real Decreto 1804/2007, de 28 de diciembre, que se sustenta en la infracción de los artículos 15 y 16 del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector de gas natural, debe ser desestimada, en cuanto que consideramos que la previsión de que el régimen económico incluya una retribución financiera por el activo pendiente de amortizar, costes de amortización y costes reconocidos por operación y mantenimiento, para cuyo cálculo las empresas titulares de la concesión deberán acreditar el valor contable neto de las amortizaciones correspondientes a las instalaciones afectas al almacenamiento, no contradice, en abstracto, el régimen retributivo de las actividades reguladas, conforme a lo dispuesto en el artículo 60.1 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, ni los criterios generales sobre retribución de la actividad de almacenamiento, puesto que no se ha acreditado que no asegure la recuperación de las inversiones realizadas por los titulares en el periodo de vida útil, ni que no permita una razonable rentabilidad de los recursos financieros invertidos o que no se incentiva una gestión eficiente, o que se pudiera menoscabar el principio general del Derecho concesional de equilibrio financiero de la explotación, pues no puede eludirse las características singulares de las instalaciones afectas a la explotación de la concesión Gaviota, derivada de la conversión parcial de las concesiones de explotación de hidrocarburos, otorgadas por los Reales Decretos 1943/1983 y 1944/1983, de 1 de junio, en concesión de explotación de almacenamiento subterráneo, derivado del agotamiento de los recursos de gas natural de los yacimientos, cuyas condiciones fueron objeto de modificación por el Real Decreto 891/1993, de 4 de junio, ni cabe ignorar la circunstancia de que la nueva concesión de explotación de almacenamiento subterráneo, supeditada a la aprobación de un proyecto de ampliación, coherente con su elevado interés estratégico y su integración en la red básica del sistema gasista, en aras de garantizar el suministro de gas, y su interconexión con Europa, tiene un periodo de vigencia de 30 años, contado a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 1804/2007, sin perjuicio de las eventuales prórrogas que pudieran otorgarse, de modo que se produce una extensión de los derechos de los concesionarios, justificada por razones de interés público.

Sobre la pretensión de nulidad del ultimo párrafo del artículo 15 del Real Decreto 1804/2007, de 28 de diciembre .

El motivo de anulación del último párrafo del artículo 15 del Real Decreto 1804/2007, de 28 de diciembre, en el inciso que establece la obligación de compensar a la empresa concesionaria por el valor neto contable de las instalaciones afectas al almacenamiento subterráneo, siempre que éstas continúen operativas y no se efectúe el desmantelamiento de las mismas en el supuesto de extinción de la concesión, basado en su contrariedad -según se aduce- con las normas reguladoras de los supuestos de rescate o expropiación de concesiones demaniales y, concretamente, con el artículo 100 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, debe ser desestimado, puesto que la tesis impugnatoria se sustenta en una interpretación del alcance de dicha disposición reglamentaria, en relación a si será aplicable a los supuestos de extinción contemplados al rescate de la concesión demanial, en que debe atenderse al perjuicio material producido, sin tomar en consideración que la concesión de almacenamiento subterráneo analizada tiene la calificación de concesión de servicio público, a diferencia de las precedentes concesiones de explotación de hidrocarburos, que tienen un carácter demanial, por lo que resulta inaplicable la invocada disposición legal, y sin tener en cuenta que la disposición enjuiciada se integra con las prescripciones establecidas en el artículo 34 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos .

El motivo de impugnación del último inciso del artículo 15 del Real Decreto 1904/2007, de 28 de diciembre, que prescribe que la obligación de compensar analizada no será de aplicación «en caso de dolo o negligencia imputable a la empresa concesionaria», sustentado en ser contrario al principio de tipicidad y de reserva de Ley en materia sancionadora, debe ser desestimado por carecer manifiestamente de fundamento, en cuanto no puede considerarse dicha previsión reglamentaria incardinable en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador.

En consecuencia con lo razonado, al rechazarse íntegramente los motivos de impugnación deducidos, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil MURPHY SPAIN OIL COMPANY, contra el Real Decreto 1804/2007, de 28 de diciembre, por el que se convierte parte de las concesiones de explotación de hidrocarburos Gaviota I y Gaviota II, situadas en el mar Cantábrico frente a las costas de la provincia de Vizcaya, en una concesión de explotación de almacenamiento subterráneo de hidrocarburos.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil MURPHY SPAIN OIL COMPANY, contra el Real Decreto 1804/2007, de 28 de diciembre, por el que se convierte parte de las concesiones de explotación de hidrocarburos Gaviota I y Gaviota II, situadas en el mar Cantábrico frente a las costas de la provincia de Vizcaya, en una concesión de explotación de almacenamiento subterráneo de hidrocarburos.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso- administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.