STS, 24 de Febrero de 2010

En el recurso contencioso administrativo 566/05 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sección 1ª, se dictó sentencia con fecha 7 de marzo de 2008, que acuerda: "Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Centro Heliterápico de Canarias, SA frente al acto antes identificado que anulamos reconociendo su derecho a ser indemnizada por el Gobierno de Canarias en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia, en la forma que se recoge en el inciso final del fundamento undécimo de esta sentencia, sin imposición de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del Gobierno de Canarias se prepara recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 26 de enero de 2009 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal del Centro Heliterápico de Canarias, SA formaliza, con fecha 8 de julio de 2009 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 10 de diciembre de 2009 se señaló para votación y fallo el día 10 de febrero de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

El Letrado del Gobierno de Canarias en nombre y representación del Gobierno de Canarias interpone recurso de casación 1863/2008 contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sección 1ª, en el recurso núm. 566/05, deducido por Centro Helioterápico de Canarias, SA, contra la resolución presunta desestimatoria de la reclamación de indemnización por daños y perjuicios en virtud de responsabilidad patrimonial por normas reglamentarias y legislativas aprobadas por el Gobierno y el Parlamento de Canarias.

Resolvió la sentencia estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Centro Heliterápico de Canarias, reconociendo el derecho de la actora a ser indemnizada por el Gobierno de Canarias en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia, en la forma que se recoge en el inciso final del fundamento undécimo de la sentencia.

Dada la complejidad de las cuestiones suscitadas dedica la sentencia su PRIMER fundamento a sintetizar las pretensiones, que reproducimos al contener el "iter fáctico",

1. Parte de que la entidad actora "es propietaria de las parcelas B y C del Plan Parcial que desarrolla el sector 5 de Pasito Blanco, Santa Águeda, del PGOU de San Bartolomé de Tirajana que cuentan con 40.515 m2 y 4.916 m2 respectivamente, destinada a Hotel de Cuatro Estrellas, y con capacidad alojativa para 696 plazas, según resulta de la Autorización Turística Previa de fecha 15 de junio de 2002".

   Subraya que tales determinaciones urbanísticas eran las que "afectaban a las referidas parcelas el 15 de enero de 2001 -fecha de publicación en el BOC del Decreto 4/2001 de 12 de enero por el que se aprueba la formulación de las Directrices de Ordenación General y de Turismo de Canarias, cuya entrada en vigor determinó la imposibilidad de obtener autorización turística previa y licencia de edificación para el desarrollo de las parcelas".

   Recalca que "Con fecha 11 de enero de 2001 la demandante solicitó del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana la correspondiente licencia municipal de obras, -obrando en el expediente folios 12 y 13 del expediente-, y el 17 de enero del mismo año la preceptiva autorización previa, tras lo cual se obtuvo ésta última el 15 de junio de 2001, pero no así, la licencia municipal puesto que el 3 de diciembre del mismo año se pone de manifiesto un informe técnico -obrante folios 10 y 11 del expediente-, en el que se sostenía que el Decreto 126/2001 de 28 de mayo (LCAN 2001, 153) -segunda moratoria- impedía otorgar la licencia solicitada". Discrepa la recurrente de tal parecer puesto que dicho Decreto había sido anulado en vía jurisdiccional, y por ello presentó un escrito de alegaciones de 20 de diciembre de 2001, razonando la procedencia del otorgamiento y reiterando la solicitud de la licencia.

   Arguye la recurrente que transcurridos más de 5 meses sin que el Ayuntamiento la otorgase de forma expresa consideró concedida por silencio administrativo positivo, y por ello con fecha 7 de mayo de 2003 interesó la expedición y entrega del correspondiente certificado de acto presunto, sin que hasta la fecha haya sido expedido.

2. Expresa que "Con fecha 28 de mayo de 2001 se publicó en el BOC un segundo Decreto del Gobierno de Canarias 126/2001, por el que se suspendió la vigencia de las determinaciones turísticas de los planes insulares de ordenación y de los instrumentos de planeamiento urbanístico, Decreto que, en la practica, supuso la prorroga o extensión de las efectos limitadores suspensivos o adversos del precedente Decreto 4/2001 ".

   Expone que ambos decretos fueron objeto de impugnaciones jurisdiccionales ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo con resultado de varias sentencias estimatorias, que declararon la nulidad de los mismos. (Los recursos de casación contra tales sentencias han sido desestimados por el Tribunal Supremo, añadimos nosotros).

   Adiciona que el Parlamento de Canarias aprobó la Ley 6/2001, de 23 de julio de Medidas Urgentes en materia de Ordenación del Territorio y del Turismo de Canarias cuyo art. 1 muestra el objeto de la Ley : "La presente Ley tiene por objeto regular el régimen al que quedan sujetos los instrumentos de ordenación de los recursos naturales, territorial y urbanística, la actividad de ejecución de los mismos y los actos de uso del suelo durante el período preciso para la formulación y aprobación de las Directrices de Ordenación General y del Turismo que articulen las actuaciones tendentes a garantizar el desarrollo sostenible de Canarias, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 5 de esta Ley ".

3. El 16 de abril de 2003, entró en vigor la Ley 19/2003 de 14 de abril, por la que se aprueban las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, publicado en el BOC de 15 de abril de 2003. El demandante distingue entre las propias Directrices y las medidas contenidas en sus disposiciones adicionales y transitorias que, introduce desclasificaciones de sectores con similar alcance al establecido desde los Decretos 4/2001 y 126/2001.

   Según la demandante el tiempo ha demostrado que las medidas inicialmente contempladas como provisionales, han resultado definitivas.

4. Añade el recurrente que la misma Ley 19/2003, prevé el otorgamiento de prórrogas excepcionales de autorizaciones previas y licencias urbanísticas para proyectos alojativos.

5. Finaliza la demanda afirmando que no se puede pretender que la recurrente se vea inopinadamente privada del desarrollo urbanístico de su propiedad por tiempo indefinido.

   Termina suplicando la nulidad del acto presunto recurrido y se reconozca su derecho a ser indemnizado por el Gobierno de Canarias en la cantidad de 19.000.000 euros.

   En el SEGUNDO rechaza el alegato de cosa juzgada opuesto por la administración así como la inexistencia de prescripción.

   Ya en el TERCERO analiza la oposición de la administración sustentada en la ausencia de privación o reducción de los aprovechamientos urbanísticos e incumplimiento de los deberes urbanísticos del propietario. Alega que el incumplimiento no es imputable a la administración autonómica ni por causa imputable a las suspensiones de licencias acordadas por los Decretos 4/2001, 126/2001, Ley 6/2001 y Ley 19/2003. Invoca que la suspensión del otorgamiento de licencias no es indemnizable. Objeta también que si la actora cuenta con autorización previa en materia turística, y con una licencia obtenida por acto presunto, antes incluso de las Leyes 6/2001 y 19/2003, no alcanza a comprender qué es lo que está reclamando. Por último cuestiona el método empleado para la cuantificación de la indemnización reclamada.

   Dedica el CUARTO a sentar las líneas generales de la doctrina sobre la responsabilidad patrimonial del estado como consecuencia de la aplicación de actos legislativos, con invocación expresa de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.

   Añade que la Ley 6/2001 y 19/2003 del Parlamento de Canarias no establecieron previsión alguna acerca de la forma de indemnizar eventuales daños y perjuicios derivados de su entrada en vigor.

   Razona en el QUINTO no existe "privación del derecho a materializar los aprovechamientos que para la actora derivan del Plan General de Ordenación Urbanística de San Bartolomé de Tirajana y del Plan Parcial del Sector 5, Pasito Blanco, Santa Águeda, en las parcelas B y C:

   -Efectivamente, la Disposición adicional cuarta de la Ley 19/2003 introduce cambios en la clasificación o categorización de los suelos comprendidos en su ámbito de aplicación. Pero esos cambios vienen determinados por un incumplimiento, por parte del propietario de determinados deberes urbanísticos, concretamente los siguientes:

   -ausencia de Plan Parcial aprobado

   -ausencia de aprobación del proyecto de reparcelación o de compensación.

   -materialización de las cesiones obligatorias y gratuitas al Ayuntamiento cuando se actúe con sistemas diferentes a los de cooperación y compensación.

   -ausencia de aprobación del proyecto de urbanización.

   Consta en el expediente que la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, primero, y el Gobierno después, en su informe de 29 de julio de 2004, consideraron que el suelo del que trae causa la presente reclamación no estaba afectado por la Disposición adicional cuarta, porque el propietario había cumplido con los deberes urbanísticos concretos a los que se condicionaba el mantenimiento de la clasificación originaria ya que el suelo de la actora contaba con Plan Parcial aprobado, con proyecto de compensación y con proyecto de urbanización y por ello mantiene su clasificación.

   Es por ello que ni la Ley 19/2003, ni el Decreto 4/2001, ni el Decreto 126/2001, ni la Ley 6/2001 alteraron la clasificación o categorización del suelo propiedad de la actora. Lo único que hicieron estos actos fue suspender la posibilidad de obtener la licencia de edificación. (Vid. Disposición transitoria primera , Aptdo. 1 de la Ley 19/2003 ).

   En definitiva, no existe perjuicio por privación de los aprovechamientos urbanísticos. La entidad demandante conserva la titularidad y el aprovechamiento de sus terrenos. Pero ello no quiere decir que no exista ningún perjuicio.

   El conjunto de las determinaciones suspensivas de licencias contenidas en los Decretos y Leyes tantas veces citados, y la inactividad, el incumplimiento de los plazos y la negligencia observada por la Administración encargada de revisar y confeccionar los distintos planes previstos en las normas, si ha producido un claro perjuicio que ha impedido la efectividad de la materialización de tales aprovechamientos.

   Existe, desde el primero de los Decretos citados, una suspensión del otorgamiento de licencias; suspensión que por mor de su propia disposición y por el incumplimiento de los plazos que en la propia Ley se señalan, duran hasta esta fecha y de hecho se han convertido en indefinidos.

   Efectivamente las medidas suspensivas de los Decretos 4/2001, 126/2001 y de la Ley 6/2001 pueden ser consideradas como transitorias o cautelares, pero la contenida en la disposición adicional y transitorias de la Ley 19/2003, no tienen tal carácter".

   Recalca el contenido de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 6/2001 .

   Por su parte la Disposición adicional primera dispone que "Para la adaptación de la ordenación turística a los límites y ritmos de crecimiento que fije trienalmente el Parlamento de Canarias, deberán formularse por los cabildos insulares Planes Territoriales Especiales de Ordenación Turística Insular, para el ámbito de la isla, que podrán contener normas de aplicación directa, normas directivas y recomendaciones".

   Para finalizar la disposición transitoria segunda dice que "Durante el primer trienio a partir de la entrada en vigor de la presente Ley y, en cualquier caso, hasta la entrada en vigor de la siguiente Ley a que se refiere el apartado 1 de la Directriz 27 de Ordenación del Turismo, regirán los siguientes límites al otorgamiento de autorizaciones previas para los establecimientos alojativos turísticos señalados en la Directriz 27 de Ordenación del Turismo:

   2. Para las islas de Lanzarote, Fuerteventura, Gran Canaria y Tenerife, no se admitirá crecimiento de la capacidad alojativa".

   Concluye que no se trata de una suspensión transitoria sino un plazo indeterminado que queda a la voluntad de las administraciones. Declara que tales instrumentos planificadores ni han sido elaborados, ni se han respetado las previsiones de revisión trienal, ni existe un mínima certeza sobre cuando efectivamente puedan cumplirse una y otras.

   Entiende que tal situación produce un daño patrimonial.

   En el SEXTO argumenta que nos encontramos ante una reclamación sin antecedentes legislativos dado el tenor del Decreto 4/2001, de 12 de enero, disposición adicional sexta .

   En el SEPTIMO rechaza el alegato de la Administración respecto a que el suelo cuenta con un Plan Parcial aprobado, con un proyecto de compensación y con un proyecto de urbanización aprobados, pero no ha ejecutado la urbanización dentro del plazo previsto en el acuerdo de aprobación del proyecto de urbanización, que estableció un plazo de doce meses, contado desde el 22 de octubre de 1999.

   Declara que el plazo de ejecución de las obras era de doce meses, "debiendo iniciarse dentro de los tres meses siguientes a su aprobación", por lo que finalizaría el 22 de enero de 2001 (tres más doce meses), fecha en que había entrado en vigor el Decreto 4/2001 . Entiende resulta desproporcionado y fuera de toda lógica exigir que se lleven a efecto unas obras de urbanización en circunstancias de suspensión de las licencias, con la fundada incertidumbre de cual será el resultado final.

   Razona que la alegación que sostiene la representación procesal de la Administración contradice el informe de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, primero, y el Gobierno que representa que, con fecha 29 de julio de 2004, consideraron que el suelo controvertido no estaba afectado por la Disposición adicional cuarta de la Ley 19/2003 .

   Concluye que tal alegación resulta inane a los efectos indemnizatorios que enjuicia.

   En el OCTAVO se explaya sobre el efecto del silencio positivo a tenor de la STS de 30 de enero de 2007 para concluir que la licencia no fue obtenida por silencio administrativo positivo.

   Rechaza la prescripción en el NOVENO.

   Vuelve en el DÉCIMO a exponer las condiciones para que prospere la responsabilidad patrimonial de la administración.

   Finalmente en el UNDÉCIMO concluye existe perjuicio causado al reclamante.

Previamente a la exposición de los motivos de casación para su examen se hace necesario realizar unas consideraciones.

La parte recurrida -demandante en instancia- considera que la denominada "política de moratoria turística" desarrollada por la Comunidad Autónoma de Canarias mediante una serie de disposiciones reglamentarias y legales (Decreto 4/2001, de 12 de enero y Decreto 126/2001, de 28 de mayo, ambos declarados nulos por sentencia; Ley 6/2001, Ley 19/2003, de 14 de abril ), ha sido la causante del perjuicio que reclamaba en el proceso contencioso administrativo no justificándose por la Administración autonómica al recurrir en casación la relevancia del ordenamiento estatal infringido.

Tal alegato debe rechazarse.

La fundamentación jurídica de la sentencia impugnada responde a la pretensión de la demandante. Y si bien en aquella pretensión se encuentran engarzadas múltiples disposiciones de derecho autonómico de diferente rango normativo no ofrece duda que la acción ejercitada contra la administración autonómica era de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, al amparo de lo regulado en los arts. 139 y siguientes de la LRJAPAC en relación con el art. 106. 2 CE, tras la desestimación presunta de la " reclamación de daños y perjuicios en virtud de la responsabilidad patrimonial por normas reglamentarias y legislativas aprobadas por el Gobierno y Parlamento de Canarias".

Dada la esencia de la pretensión, responsabilidad patrimonial, este Tribunal puede pronunciarse sobre algún aspecto de derecho autonómico que incide en la viabilidad o no del ejercicio del derecho a la indemnización que se reclama. Es evidente que las normas que amparan el ejercicio de este último derecho no son instrumentales sino esenciales.

Tal conclusión cabe extraerla del FJ 8º de la Sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal constituida en Pleno de 30 de noviembre de 2007, recurso de casación 7638/2002, donde se afirma que:

1. "no cabe inferir una doctrina que, en términos absolutos y omnicomprensivos, impida a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los ordenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (art. 123.1 CE ), conocer, interpretar y aplicar el Derecho autonómico".

2. "siempre será preciso examinar los supuestos de cada caso y, en contemplación de ellos, decidir lo procedente".

3. "la ponderación de las específicas circunstancias será especialmente exigible en aquellos supuestos en los que se produzcan entrecruzamientos ordinamentales, lo que obligará a discriminar si la controversia está o no sometida a preceptos no sólo autonómicos y cuál sea el grado de incidencia que en la resolución del supuesto tengan preceptos de procedencia no autonómica, que no sean manifiestamente invocados con la exclusiva voluntad de frustrar el propósito que inspira la exigencia de justificación contenida en el art. 89.2 de la L.J ." d) "los Tribunales Superiores de Justicia son protagonistas activos de la preservación de su función interpretadora del Derecho autonómico".

No se busca una interpretación del derecho autonómico, urbanístico o turístico, sino la hermenéutica sobre la procedencia o no del ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial por la concurrencia o ausencia de los requisitos que deben darse.

Tampoco resulta especialmente novedoso el ejercicio de acciones de responsabilidad patrimonial por actos legislativos en el ámbito urbanístico.

Así este Tribunal ya se había pronunciado en la Sentencia de 30 de junio de 2001, recurso de casación 8016/1995, parcialmente reproducida en el FJ 7º de la sentencia de 17 de junio de 2009, recurso de casación 944/2005, en cuanto a la necesidad de la existencia de derechos consolidados para que fuere procedente el derecho a ser indemnizado por el cambio de planeamiento mediante acto legislativo en línea con las previsiones del art. 87 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1976 . También se pronunció en la sentencia de 17 de febrero de 1998, recurso apelación 327/1993, en que se ejercitaba una demanda de responsabilidad patrimonial contra la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares. Se partía de la Declaración de "Es Trenc- Salobrar de Campos como Area Natural de Especial Interés", por Ley 1/1984 del Parlamento balear, examinada en la desestimada cuestión de inconstitucionalidad nº 278/91 fallada por STC 28/97, de 13 de febrero .

Ciertamente esta inicial sentencia es anterior al pronunciamiento efectuado por el Tribunal Constitucional en su STC 164/2001, de 11 de julio, resolviendo varios recursos de inconstitucionalidad respecto de la Ley 6/1998, de 13 de abril, del Régimen del Suelo y Valoraciones. Mas el no reconocimiento de la competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas en materia de urbanismo coexiste con las que el Estado ostenta en virtud del art. 149.1 CE . Sin imponer un concreto modelo urbanístico establece la ley los criterios para la clasificación del suelo que constituye la premisa para la configuración de las condiciones de ejercicio de los estatutos jurídicos de propiedad, entre los que se encuentra la condición de suelo urbano, art. 8, o la del suelo urbanizable, art. 10, cuyo desarrollo, cómo y cuando, constituye competencia a desarrollar por la legislación autonómica.

El análisis de si el derecho se encuentra o no consolidado comporta el enjuiciamiento de instrumentos normativos autonómicos, circunstancia necesaria para dilucidar la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial.

Así se analiza en el supuesto de la precitada Sentencia de 17 de junio de 2009 respecto a una Ley de ordenación territorial autonómica que no contenía una previsión indemnizatoria para la desclasificación de terrenos. Expresa el FJ 6º de la última sentencia que " la privación mediante acto legislativo de derechos de esta naturaleza urbanística debe acomodarse al grado del contenido patrimonial consolidado del que se priva al propietario, mediante la escalonada incorporación de derechos derivados de la ordenación urbanística al patrimonio del propietario, tales como el derecho a urbanizar, derecho al aprovechamiento urbanístico, o el derecho a edificar y a la edificación. De manera que solo cuando los deberes del propietario en el proceso urbanizador han sido cumplidos puede decirse que se han incorporado a su patrimonio los contenidos que la norma, de modo artificial, añade a su derecho inicial, toda vez que solo en tal caso ha contribuido a que dicho ejercicio sea posible."

Hay, pues, una consolidada jurisprudencia que obliga a entrar en el exámen de los motivos rechazando la pretendida inadmisibilidad.

1. Un primer motivo al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA, por infracción de las normas reguladoras de las sentencias contenidas en los artículos 24.1 de la Constitución, 33 y 67.1 de la Ley 29/1998, de la LJCA, 209 y 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil imputa a la sentencia incongruencia omisiva.

Alega que el silencio de la sentencia respecto a la oposición manifestada por la administración al contestar la demanda respecto del método y la cuantía en que el informe aportado por la recurrente valoró los aprovechamiento supone incongruencia.

1.1. Objeta el motivo la parte recurrida al sostener que bajo tal argumento lo que combate es la valoración de la prueba.

Para resolver el motivo procede lo primero, recordar la esencia constitucional de la congruencia partiendo de que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones (STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta pormenorizada de todos las cuestiones planteadas (STC 36/09, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes (STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos (STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir (STC 114/2003 de 16 de junio ).

Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (STS de 8 de julio de 2008, rec. casación 6217/2005, STS 25 de febrero de 2008, rec casación 3541/2004 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 20 de septiembre 2005, rec. casación 3677/2001, de 5 de diciembre de 2006, rec. casación 10233/2003 y 20 de junio de 2007, rec. casación 11266/2004 ).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (STS 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (STS 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

4. No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso (STS 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/2003).

5. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993 ).

f)) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna, pues de no haberla se genera confusión (STS 23 de abril de 2003, rec. de casación 3505/1997 ). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia (STC 127/2008, de 27 de octubre, FJ2), si bien este Tribunal (STS 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008, FJ4º) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso).

1.2. Rechaza el motivo la parte recurrida.

1.3. Si atendemos a los razonamientos que acabamos de exponer procede rechazar el motivo partiendo de una cuestión esencial que parece olvidar la parte recurrente. No nos encontramos ante una acción derivada de derecho urbanístico, sino ante el ejercicio de una acción amparada en las normas que regulan la responsabilidad patrimonial de las administraciones.

Cierto que, como adelantamos en razonamiento anterior, la acción se encuentra materialmente engarzada con derecho urbanístico mas no tiene tal naturaleza.

No era, por tanto, preciso que la Sala se pronunciase sobre la oposición al método utilizado en la prueba pericial. No se trataba de una cuestión de prueba reglada, sino que la Sala podía valorar la prueba con arreglo a las reglas de la sana crítica, lo que así hizo.

No prospera el motivo.

Vamos a examinar conjuntamente los motivos 2º y 3º dado su implicación al referirse a la producción de un daño real, efectivo y antijurídico.

1. Un segundo motivo al amparo del artículo 88.1.d) LJCA por infracción de los artículos 106.2 de la Constitución y 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJAPAC, y la jurisprudencia elaborada al interpretar los mismos: inexistencia de daño real y efectivo.

Arguye que el acto del que deriva el daño apreciado por la sentencia es la Ley del Parlamento de Canarias 19/2003, de 14 de abril, cuya Disposición transitoria primera suspende el otorgamiento de autorizaciones turísticas previas y de licencias urbanísticas para edificios destinados a alojamientos turísticos hasta que se produzca la entrada en vigor de los Planes Territoriales Especiales que han de ordenar y racionalizar la oferta turística alojativa. Sostiene que el daño deriva de esa Disposición, unida a la inactividad en la elaboración y aprobación de los instrumentos de ordenación previstos en aquélla. Manifiesta que a pesar de que la reclamante ha reconocido -y ha quedado acreditado en el proceso- que cuenta con autorización turística previa expresa y con licencia de edificación obtenida por silencio administrativo (lo cual significa que no le afecta la Disposición reseñada de la Ley 19/2003 ), la sentencia ha considerado, erróneamente, que la parcela objeto de la controversia está afectada por la suspensión impuesta por la Ley 19/2003 .

Sostiene que al faltar el daño no hay nada que indemnizar. Adiciona que ha reconocido la existencia de la licencia adquirida por silencio por lo que si la reclamante contaba con autorización previa en materia turística y con licencia de edificación, la suspensión impuesta por la Disposición transitoria 1ª de la Ley 19/2003, de 14 de abril -que es la que la sentencia considera causante del daño indemnizable- no le afectó y, por tanto, no pudo ser un obstáculo para que la actora ejerciese un derecho a edificar que ya había adquirido desde el 11 de abril de 2001.

Invoca la Disposición Transitoria primera de la Ley 19/2003, de 14 de abril .

Concluye que contando el propietario con autorización previa en materia turística y con licencia de edificación, la medida suspensiva de la Disposición transitoria primera de la Ley 19/2003 no impide a aquél edificar y poner en explotación lo edificado. Defiende que la referida medida no produjo en la esfera patrimonial de la reclamante el daño apreciado por la sentencia objeto del presente recurso -ni ningún otro tipo de daño-, razón por la cual, el recurso debió ser desestimado.

1.1. Objeta el motivo la parte recurrida poniendo de relieve la relevancia de la norma autonómica en el fallo así como la introducción de un argumento sobrevenido.

Manifiesta que la firmeza de las resoluciones anulatorias del Decreto 4/2001 deriva de sentencias del Tribunal Supremo fechadas en 2008 lo que impide retrotraer este dato al momento en que se insta la reclamación patrimonial.

Insiste en que la suspensión del otorgamiento de licencias existió.

2. Un tercer motivo al amparo del artículo 88.1.d) LJCA por infracción de los artículos 106.2 de la Constitución y 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJAPAC, y la jurisprudencia elaborada al interpretar y aplicar los mismos: inexistencia de daño antijurídico.

2.1. Objeta el motivo la parte recurrida. Afirma consta en autos el informe de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural de fecha 29 de julio de 2004 -Agencia dependiente e integrada en la Administración Autonómica-, que considera que el suelo propiedad de la demandante en instancia no estaba afectado por la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 19/2003, reclasificatoria porque el propietario había cumplido con los deberes urbanísticos concretos, en lo que constituye un acto propio de la Administración que le impide ahora en sede contenciosa contrariar.

Defiende que según concluye la Sentencia de Instancia no resulta de aplicación la Doctrina sobre alteración de planeamiento - invocada-, porque no concurre dicha alteración.

Establece el art. 139 LRJAPAC los principios de responsabilidad patrimonial de la administración pública dando así un marco legal a la previsión establecida en el art. 106.2. CE .

El requisito inicial, superada la exigencia subjetiva de que el sujeto activo al que se impute fuere una administración pública, en este caso la autonómica, requiere la existencia de una lesión en los bienes y derechos, real, efectiva y susceptible de evaluación económica.

Reiterada jurisprudencia (sentencia de 23 de marzo de 2009, recurso de casación 412/2006, FJ 2º ) continua proclamando que el daño ha de ser actual y efectivo, no hipotético (sentencia de 24 de febrero de 1994, recurso de apelación 9267/90 ) por lo que no caben meras especulaciones o expectativas (sentencia de 25 de noviembre de 1995 ).

En el supuesto de autos parte la Sala del contenido de la Disposición Transitoria primera de la Ley 19/2003, de 14 de abril, por la que se aprueban las directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias.

"1. Hasta la entrada en vigor de los Planes Territoriales Especiales de ámbito insular a que se refiere la disposición adicional primera de la presente Ley y de los establecidos por la disposición adicional primera de la Ley 6/2001, de 23 de julio, de Medidas Urgentes en Materia de Ordenación del Territorio y del Turismo de Canarias, o, en su caso, hasta la adaptación del planeamiento general o de desarrollo a las Directrices de Ordenación del Turismo conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de esta Ley, se suspende el otorgamiento de autorizaciones turísticas previas y de licencias urbanísticas para edificios destinados a alojamiento turístico; también las destinadas a uso residencial que se encuentren en un ámbito de suelo urbano no consolidado o sector de suelo urbanizable y en el que el uso turístico supere o pueda superar el 35% de la edificabilidad total del planeamiento o de la superficie de las parcelas".

Significa, pues, que su valoración acerca de que la disposición legal acordando la suspensión impedía seguir adelante con cualquier previsión de desarrollo urbanístico turístico produjo un daño evaluable económicamente resulta ajustado a derecho. Cuestión distinta es si ese daño es o no antijurídico lo que procede examinar a continuación.

No prospera el segundo motivo.

Avanzando en los requisitos exigibles para que pueda prosperar una pretensión de responsabilidad patrimonial se ha de examinar la concurrencia o no de la antijuridicidad, afirmada por la Sala de instancia, mas rechazada por la parte recurrente en casación.

Partimos de que el art. 139 LRJAPAC expresa en su apartado 3 que "Las administraciones pública indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos".

Sin perjuicio de que la norma no hubiere establecido nada, ni tampoco hubiere habido pronunciamiento del Tribunal Constitucional enjuiciando su eventual inconstitucionalidad (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2009, recurso de casación 634/2008 ) hemos de partir de que esta Sala desde su sentencia de 29 de febrero de 2000, recurso de casación 49/1998 ha venido mantenido que aunque la ley no declare nada sobre dicha responsabilidad, los tribunales pueden indagar la voluntad tácita del legislador, en cuanto que el poder legislativo no está exento de sometimiento a la Constitución y sus actos quedan bajo el imperio de aquella.

Un amplio repaso a la jurisprudencia sobre la materia se constata en la sentencia de 16 de diciembre de 2008, recurso contencioso administrativo 453/2006 .

La quiebra del principio de confianza legítima se muestra como el eje sobre el que gira el examen de las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si hay o no justificación para soportar el daño causado ilícitamente.

Principio el anterior, plenamente incorporado a nuestro ordenamiento y que debe ser respetado por las administraciones públicas (art. 3.1 LRJAPAC ) mas de amplia raigambre en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Y justamente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea evidencia la responsabilidad patrimonial de un estado miembro de la Unión europea por infracción del Derecho de la Unión basada en una infracción de dicho Derecho por una ley nacional (Sentencia de 26 de enero de 2010, asunto 118/2008, Transportes Generales y Servicios Generales SAL). Aquella regulación muestra de forma clara que un requisito ineludible para la prosperabilidad de la pretensión es que el particular "no tenga el deber jurídico de soportar" la lesión producida por la aplicación del acto legislativo. Tal condición vuelve a reproducirse como exigible en el art. 141.1 . al establecer que " sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

Se insiste por la jurisprudencia en que "existe ese deber jurídico de soportar el daño cuando la medida de la administración constituye una carga de carácter general que todos los administrados incluidos en el ámbito de dicha medida están obligados a cumplir sin indemnización" (FJ 3º Sentencia de 16 de diciembre de 2008, recurso 453/2006, con cita de otras anteriores).

Mas, como explicitamos al comienzo de la sentencia para subrayar la razón de la desestimación del alegato de inadmisibilidad del recurso de casación, al desenvolvernos en un ámbito urbanístico debe atenderse a las normas que regulan aquel.

Se puso de relieve en el fundamento tercero que la entrada en juego de responsabilidad patrimonial por actos legislativos en el ámbito urbanístico exige la previa existencia de derechos consolidados por aplicación de un criterio similar al establecido en la Ley del Suelo de 1976 respecto a responsabilidad por cambio de planeamiento. Así se ha insistido reiteradamente como en tal fundamento tercero se destacó respecto a distintas actuaciones legislativas acontecidas en las Islas Baleares.

En el marco legal (art. 2.2. Ley 6/1998, de 13 de abril, Ley Régimen del Suelo y Valoraciones), aplicable al supuesto de autos por razones temporales se decía,

"la ordenación del uso de los terrenos y construcciones establecidas en el planeamiento no conferirá derecho a los propietarios a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las leyes".

Añadía su artículo 14 Deberes de los propietarios de suelo urbano.

2. Los propietarios de terrenos de suelo urbano que carezcan de urbanización consolidada deberán asumir los siguientes deberes:

1. Ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración todo el suelo necesario para los viales, espacios libres, zonas verdes y dotaciones públicas de carácter local al servicio del ámbito de desarrollo en el que sus terrenos resulten incluidos.

2. Ceder obligatoria y gratuitamente el suelo necesario para la ejecución de los sistemas generales que el planeamiento general en su caso, incluya en el ámbito correspondiente, a efectos de su gestión.

3. Ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración actuante el suelo correspondiente al 10 % del aprovechamiento del correspondiente ámbito; este porcentaje, que tiene carácter de máximo, podrá ser reducido por la legislación urbanística. Asimismo, esta legislación podrá reducir la participación de la Administración actuante en las cargas de urbanización que correspondan a dicho suelo.

4. Proceder a la distribución equitativa de los beneficios y cargas derivados del planeamiento, con anterioridad al inicio de la ejecución material del mismo.

5. Costear y, en su caso, ejecutar la urbanización.

6. Edificar los solares en el plazo que, en su caso, establezca el planeamiento.

En el vigente Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, Ley del Suelo, se establece.

Artículo 7 . Régimen urbanístico del derecho de propiedad del suelo.

1. El régimen urbanístico de la propiedad del suelo es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística.

2. La previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo. La patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística.

Nuestro sistema, pues, ha funcionado y funciona, bajo la exigencia de la patrimonialización o consolidación de los derechos urbanísticos para que pueda generarse alguna pretensión indemnizatoria derivada de responsabilidad patrimonial de la administración.

Y justamente tal ausencia de consolidación es la esgrimida por la parte recurrente que, por ende, aduce la inexistencia de daño antijurídico.

Insiste en el incumplimiento del deber de urbanizar antes de entrar en vigor la denominada "legislación de moratoria urbanística" en la que incluye el inicial Decreto 4/2001, de 12 de enero, por cuanto no había cumplido el plazo impuesto por el Ayuntamiento para ejecutar las obras de urbanización.

Pone de relieve que el Acuerdo municipal que aprobó el proyecto de urbanización, cuyos apartados 1 y 7 regulan esta cuestión en los siguientes términos:

"1.- Plazo de ejecución: El plazo de ejecución de la totalidad de las obras será de DOCE MESES, contado a partir de la aprobación del Proyecto de Urbanización, debiendo ser iniciadas dentro de los TRES MESES siguientes a dicha aprobación (art. 169.9 LOTC )".

7.- Efectividad de esta licencia: Además de la condición suspensiva anterior, la efectividad de la presente licencia y, consecuentemente, la facultad para el inicio de las obras que ampara, también quedará demorada hasta que se publique en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma la resolución por la que se aprueba definitivamente el Plan Parcial cuya ejecución se pretende y se apruebe asimismo, el Proyecto de Compensación que se tramita bajo Expte. 26/99, n. Planeamiento, momento que se servirá para el inicio de dies a quo del plazo de inicio y ejecución de obras indicado en el condición 1".

Se coincide, pues, con el recurrente en que de este acuerdo se desprende que el plazo de tres meses constituía una fase dentro del plazo total de doce meses de que dispone el propietario para culminar las obras. El "dies a quo" de ese plazo de doce meses, que inicialmente se fija en la aprobación del Proyecto de Urbanización (apartado 1), se encuentra modulado por la resolución que aprueba definitivamente el Plan Parcial y la aprobación del proyecto de compensación.

Se ha acreditado que la publicación en el BOC tuvo lugar el 15 de octubre de 1999, y el proyecto de compensación fue aprobado el 22 de octubre de 1999. Debe partirse como término inicial del plazo ésta última. Por ende el plazo para ejecutar las obras de urbanización se computa desde el 23 de octubre de 1999 y finaliza el día 22 de octubre de 2000. Incumplió, pues, el deber de urbanizar en el plazo establecido por el Ayuntamiento, antes de la entrada en vigor del Decreto 4/2001. Ello conlleva que no se produjo consolidación de derechos urbanísticos.

Se acoge el motivo.

La estimación del motivo anterior conduce a que resulte inncesario resolver sobre un cuarto motivo aducido al amparo del artículo 88.1.d) LJCA por infracción de los artículos 106.2 de la Constitución y 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJAPAC, y la jurisprudencia elaborada al interpretar y aplicar los mismos por inexistencia de lucro cesante.

Debe, por tanto, la Sala resolver conforme a las pretensiones deducidas en instancia, art. 95.2.d) LJCA .

Fijado en razonamiento anterior la inexistencia de daño antijurídico no se dan, pues, los requisitos exigidos para la viabilidad de una acción de responsabilidad patrimonial por lo que se desestima la pretensión ejercitada.

La estimación del recurso conlleva la improcedencia de pronunciamiento sobre las costas del mismo, art. 139, así como respecto de las de instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,