STS 270/2010, 26 de Marzo de 2010

Los acusados, Pablo y Cesar, nacionales de Sierra Leona, fueron condenados por la

Audiencia Provincial de Madrid como autores responsables de un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1.6 C.P . a la pena de dos años y tres meses de prisión y accesorias legales a cada uno de ellos.

Sólo el segundo de los citados recurre en casación la sentencia condenatoria formulando un primer motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º L.E.Cr .

Dice el recurrente que la sentencia se equivoca al declarar probada la entrega por el denunciante de

36.000 euros a los acusados y que este error lo acreditan los documentos aportados por este último antes de celebrarse el juicio oral.

El recurrente incurre en un grave error de concepto. El éxito de un motivo articulado por la vía del art. 849.2º L.E.Cr . únicamente será posible cuando, entre otros requisitos, los documentos designados demuestren por su sola literalidad y sin acudir a otros elementos de prueba complementarios que el hecho que el "factum" declara que se produjo, no tuvo lugar realmente, o cuando el Tribunal omite en el relato histórico un dato fáctico con relevancia causal en el fallo de la sentencia que verdaderamente tuvo lugar. Lo que en el caso presente sostiene el motivo es que los documentos señalados no acreditan la entrega del dinero (alegación propia de una censura por vulneración del derecho a la presunción de inocencia) pero de ningún modo demuestran de la manera inequívoca, irrefutable y definitiva que la doctrina de esta Sala exige (ni de ninguna otra) que la entrega del dinero no tuvo lugar.

En el mismo motivo y en contra de la ortodoxia procesal que requiere una censura casacional independiente por cada reproche impugnativo, se refiere a la ya manida denuncia del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la doble instancia en el proceso penal.

La cuestión ha sido abordada y resuelta tantas veces por este Tribunal Supremo y por el propio Tribunal Constitucional, que bastará para rechazar la queja invocar algunas de las resoluciones que cita el Ministerio Fiscal, como la STS nº 773/2007, de 10 de octubre, donde se expresaba sobre si la actual regulación de la casación penal cumple las exigencias derivadas del art. 14.5 PIDCP respecto del derecho a la revisión íntegra de la declaración de culpabilidad y la pena por un Tribunal Superior, suscitada fundamentalmente a partir del Dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 11 de agosto de 2.0000. La sentencia del Tribunal Constitucional 70/2002 (recordada en la S. Tribunal Constitucional 123/2005 y en la S Tribunal Constitucional 136/2006 ) ubica esa cuesitón en el ámbito del derecho a un proceso con todas las garantías.

Pero también ha advertido el Tribunal Constitucional que el art. 14.5 del PIDCP, aunque consagra el derecho a un doble grado de jurisdicción no establece propiamente una doble instancia es decir que el derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias, incluido dentro del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 C.E ., a la vista del tenor literal del art. 14.5 PIDCP, e incluso conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio (SSTEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c. Francia, y de 25 de julio de 2002, caso Papon c. Francia), se debe interpretar no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. Y aún, se añade, por otro lado, que la libertad de configuración por parte del legislador interno de cuál sea ese Tribunal Superior y de cómo se someta a él el fallo condenatorio y la pena viene expresamente reconocida por el art. 14.5 PIDCP, lo que permite que dentro del ordenamiento, y en los delitos para cuyo enjuiciamiento así lo ha previsto el legislador, sea la casación penal el recurso que abra al condenado en la instancia el acceso a un Tribunal Superior.

La doctrina del Tribunal Constitucional se cierra con la afirmación de que la casación penal "cumple en nuestro ordenamiento, el papel de Tribunal superior que revisa las sentencias de instancia en la vía criminal a que se refiere el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos", y que también le corresponde "la función de velar por el derecho a la tutela judicial efectiva en su más amplio contenido", de modo que su regulación ha de interpretarse en función de aquel derecho fundamental y "en el sentido más favorable para su eficacia" (S. Tribunal Constitucional 123/1986, de 22 de octubre, FJ 2 ). "En definitiva [concluye la S. Tribunal Constitucional 70/2002 ], conforme a nuestra doctrina, existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP, siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional" (FJ 7).

Por otra parte la previsión de la legislación orgánica de la estructura habilitada para dirimir los procesos de apelación que pueda llegar a introducir la norma procesal, no implica que tal recurso haya de darse por ya instaurado. De ahí que las reformas aludidas en el recurso (LO 19/2003 de 23 de diciembre) no supongan variación del contexto normativo, en relación con la expuesta doctrina, que implique caducidad de ésta.

Añade, con acierto, la sentencia reseñada que "En el presente caso los recurrentes alegaron como motivo de casación la infracción de la garantía constitucional de presunción de inocencia. En virtud de tal alegación hemos examinado en los dos motivos anteriores la licitud de la prueba como la suficiencia de la misma para justificar que se llegase a tener por enervada la invocada garantía dada la razonabilidad de las inferencias realizadas por el Tribunal de la instancia. Tal control equivale a la revisión íntegra entendida en el sentido de posibilidad de acceder no sólo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba" (Sentencia del Tribunal Constitucional 70/2002, FJ 7 ).

La doctrina sentada, ha sido reiterada en multitud de resoluciones de la Sala Segunda (por todas, sentencias del Tribunal Supremo número 16/2007, de 16 de enero, 796/2009, de 15 de julio y 918/2007, de 16 de noviembre ).

En esta última, además, se hace mención al cambio de posición del Comité de Naciones Unidas, sobre la doble instancia, afirmándose que: "Con posterioridad a Comunicación nº 717/1996, de julio del 2000, el mencionado Comité consideró que la cuestión de la suficiencia del recurso de casación a los fines del art. 14.5 del Pacto dependía de la amplitud que la casación hubiera tenido en el caso concreto. Dicho Comité ha cambiado sustancialmente su doctrina y acepta que es suficiente con la existencia en el ordenamiento jurídico de recursos en los que el Tribunal superior conozca de la existencia y suficiencia de la prueba, así como la racionalidad del Tribunal de instancia en cuanto a la valoración de la prueba y la legalidad de la obtención y la valoración de la prueba, así como de la concreta individualización de la pena impuesta a los efectos del artículo 14, párrafo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; específicamente refiriéndose al recurso de casación español aparece este cambio de criterio en los dictámenes siguientes: 1356/2005, de 10 de mayo de 2005; 1389/2005, de 16 de agosto de 2005; 1399/2005, de 16 de agosto de 2005; 1059/2002, de 21 de noviembre de 2005; 1156/2003, de 18 de aril de 2006; 1094/2002, de 24 de abril de 2006; 1102/2002, de 26 de abril de 2006; 1293/2004, de 9 de agosto de 2006; 1387/2005, de 11 de agosto de 2006; 1441/2005, de 14 de agosto de 2006; 1098/2002, de 13 de noviembre de 2006; 1325/2004, de 13 de noviembre de 2005 (en lo relativo a la revisión por el Tribunal Supremo de la condena impuesta por la Audiencia de instancia; en lo referente a la condena impuesta por el Tribunal Supremo respecto a delitos absueltos en la instancia, el Comité considera que existió violación del Pacto por no poder someter la condena a revisión por un Tribunal superior); y 1305/2004, de 15 de noviembre de 2006. En este sentido es de hacer notar que el tenor literal del art. 14.5 del Pacto deja en manos de los estados que lo suscriben la regulación de los recursos y que en la medida en la que el razonamiento sobre la valoración de la prueba del Tribunal de instancia, la legalidad de las pruebas y de su obtención de las pruebas es objeto de la casación por infracción de ley, al menos desde 1988, y que la medida de la pena es también un objeto admisible del recurso, por lo que no cabe sostener que el recurso de casación no cumple con las exigencias de la revisión "del fallo condenatorio" y "de la pena" que requiere el citado art. 14.5 del Pacto ".

Por último, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, de 13 de septiembre de 2.000, declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados Miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo, en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instarse un recurso de apelación previo al de casación.

El motivo debe ser íntegramente desestimado.

Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., se alega incorrecta aplicación de los arts. 248 y 250.1.6 C.P .

Respecto del primer precepto, que tipifica el delito de estafa, se expone la inexistencia del engaño bastante para que el denunciante efectuase el traslado patrimonial.

La resolución del motivo requiere transcribir la declaración de Hechos Probados, que dice así:

"Que los acusados actuando de común acuerdo en la acción y con idéntico ánimo de obtener un inmediato beneficio patrimonial, cometieron los siguientes hechos: Primeramente, en los primeros días del mes de marzo, se pusieron en contacto telefónico con Augusto, propietario de varias empresas de construcción, el cual tenía varios anuncios de venta de pisos y chalets en internet, a través de la inmobiliaria RB inmobiliaria, haciéndose pasar por hombre de negocios simulando interesarse por la compra de una vivienda, para ganarse la confianza del mismo. Así el día 7 de marzo de 2.008, se citaron en la parada de taxis de la localidad de San Martín de la Vega, a los efectos de concretar el precio y la forma de pago de la vivienda. Seguidamente, el día 8 de marzo de 2008, se citaron en la localidad de Aranjuez, dado que habían simulado mostrar interés también por la compra de otro piso en la referida localidad, y acudieron al local portando un maletín donde le dijeron que llevaba la totalidad del dinero. Por ello se dirigieron al domicilio de Augusto, sito en la CALLE000 Número NUM003, NUM004, de la localidad de Aranjuez, con el fin de formalizar la operación de compraventa de los inmuebles, y allí se relataron que habían sacado gran cantidad de dinero camuflado de su país Sierra Leona, y debido a la situación de conflicto bélico, abandonaron rápidamente el mismo y tuvieron que ennegrecerlo con productos químicos para sacarlo del país, y que necesitaban dinero español para conseguir un producto químico para sacarlo del país, y que necesitaban dinero español para producir un producto químico muy caro con el objeto de lavar el dinero tintado, al objeto de invertir en la compra de los inmuebles del señor Augusto . Como consecuencia de dicha situación, el señor Augusto les entregó en ese momento la cantidad de 6000 euros a cambio de maletín con los papeles tintados, donde le dijeron que se trataba de dinero tintado. Finalmente, el día 10 de marzo de 2008, se citaron de nuevo en la CALLE001 número NUM005 de Madrid, el señor Augusto les hizo entrega del dinero en la cantidad de 30.000 euros, bajo la excusa urdida días antes, desapareciendo sin dar más noticias en los días posteriores. Posteriormente con el ánimo de obtener un inmediato beneficio patrimonial, el día 17 de marzo de 2008, se pusieron en contacto telefónico de nuevo con Augusto, a través de otra empresa de construcción, iniciando la misma estrategia, pero esta vez teniendo los contactos con Leonardo

, amigo del Sr. Augusto, concertando las citas el día 26 de marzo en la localidad de Arganda del Rey, el día 28 de marzo en Toledo, y el día 31 de marzo de 2.008, en la Plaza Conde Casal de Madrid, con el mismo objetivo, siendo detenidos en ese momento, sin llegar a conseguir en esta ocasión su ilícito propósito inicial. El total de la cantidad estafada a Augusto, asciende a 36.000 euros, quien reclama por los mismos".

La sentencia impugnada trata de la cuestión del engaño señalando que estamos en presencia de un engaño ya clásico y que se conoce como el engaño de los "billetes tintados". Se tiende una celada a la víctima ofreciéndole la posibilidad de un lucrativo negocio caso de que preste dinero para quitar la tinta a una importante cantidad de dinero, tinta aplicada a los billetes para posibilitar la salida del dinero de un país africano. En el presente proceso, dice la Sala a quo, se produjeron todos y cada uno de los actos precisos para conseguir la entrega de dinero mediante engaño, por lo que concurren los elementos típicos del delito de estafa a que se ha hecho mención. Y destaca la actuación de los acusados conforme a un plan preconcebido simulando una apariencia de verdad suficiente y bastante para producir el error de la víctima como conocimiento viciado de la realidad.

Por su parte, el Fiscal rechaza la censura casacional argumentando que una cosa es que la maniobra engañosa sea absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo y finalmente el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia e indiligencia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que se ha hecho figurar una firma fingida que no guarda similitud alguna con la auténtica); y otra reducir las dimensiones de la tipicidad de estafa excluyendo de la misma aquellos modos engañosos que para muchos -no para todos- son desenmascarables.

Según la doctrina jurisprudencial de esta Sala, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante del injusto perjuicio y lesión del patrimonio ajeno. Se considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

A este respecto, es reiterado el criterio según el cual, la determinación de la suficiencia del engaño, amén de que no puede definirse de modo genérico, sino que necesita ser examinada en cada caso concreto, necesita partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Esa regla general podemos enunciarla del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no se bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bién en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea (Sentencia T.S. 11 de Julio 2000 ).

En el delito de estafa, en que el desplazamiento patrimonial desde el sujeto pasivo al activo se realiza materialmente por el primero, inducido por el error en que ha caído como consecuencia del engaño utilizado por el segundo, la barrera defensiva de la propiedad ajena que éste ha de quebrar es de naturaleza psíquica, estando constituida por la inicial desconfianza que inspira el extraño que pretende se ponga a su disposición el dinero o la cosa económicamente valiosa que a otro pertenece. El tráfico mercantil descansa, sin duda, sobre una actitud básica de confianza en la honradez y seriedad negocial ajenas, con lo que aquella barrera tiende, a veces, a debilitarse, favoreciendo la aparición de conductas defraudatorias que una cierta desconfianza - legítima y, en ocasiones, exigible- hubiese podido evitar. Es a esta dosis de desconfianza presente en el tráfico jurídico a lo que se refiere el art. 248 CP cuando, al definir el delito de estafa, califica como "bastante" el engaño mediante el que se induce a error. Si el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es igual, si "se ha dejado engañar" por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible. El concepto de engaño bastante ha sido interpretado por la jurisprudencia como el que tiene "adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial" -SS. de 24-11-89 y 29-3-90 -; el que es suficiente y proporcional en relación con los fines propuestos, debiendo valorarse tal idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto -SS. de 19-4-91, 3-7-95, 23-2-96 y 24-3-99 ; o el que es "suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño" -S. de 23-4-97 ; siendo perceptible una evolución de la doctrina desde una posición objetivista, para la cual el engaño bastante sería el capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, a otra predominantemente subjetivista que viene a poner el acento -así, en la S. de 29-10-98 - en la posibilidad e incluso en la obligación, en que se encuentra el sujeto pasivo, de reaccionar diligentemente frente a la mendacidad del activo.

Recientes resoluciones de esta Sala han profundizado en la materia. Así, la STS nº 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa. La STS 928/2005, 11 de julio recuerda que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española «Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia», y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos.

En el caso actual, la idoneidad y suficiencia de la maniobra engañosa queda constatada por una convincente y sugestiva puesta en escena de los acusados que acudieron a una cita con un maletín en el que portaban billetes tintados que, según explicaron a su víctima, tuvieron que sacar camuflados de esta forma de Sierra Leona, debido a la situación de conflicto bélico en dicho país, precisando de un producto químico muy caro para el lavado del dinero al objeto de invertir en la compra de varios inmuebles propiedad del Sr. Augusto, maletín que dejaron en prenda al perjudicado cuando éste les hizo entrega del dinero necesario para comprar dichos productos químicos, comprobando el perjudicado "in situ" el estado de los billetes ennegrecidos.

Con esta impecable "representación" y la demostrada habilidad de los acusados, debe deducirse que la maniobra engañosa era apta para mover la voluntad de la víctima, como ha sucedido en otras ocasiones con el timo conocido como el de los "billetes tintados", y en modo alguno puede calificarse de engaño burdo.

Esta censura se desestima.

En relación con la aplicación del art. 250.1.6º C.P . censurada por el recurrente, el motivo sostiene que es necesaria la conjunta concurrencia de los tres criterios contemplados en el precepto: el valor de la defraudación, la entidad del perjuicio y la situación económica en la que queda la víctima o su familiar.

Este reproche no puede ser estimado. Es constante la doctrina jurisprudencial según la cual aun reconociendo la redacción de los números 3 y 4 del art. 235 (hurto) separados por la conjunción disyuntiva >, y los párrafos 3 y 4, estima que el nº 6 del art. 250 debe ser interpretado igual que los tipos agravados en el hurto y, por lo tanto, considerar independientes >, la > y >, de tal manera que concurrirá la agravación de > en la estafa y en la apropiación indebida, cuando se produzca cualquiera de esos resultados, no siendo necesaria la acumulación a pesar de estar unidos en el texto legal por la conjunción copulativa >. (En el mismo sentido, SSTS 2381/2001, de 14 de diciembre; 696/2002, de 17 de abril ).

En cambio sí debe ser estimado el motivo que reclama la inaplicación del subtipo agravado "por la cuantía de lo estafado al estar en el límite exacto de los 30.000 euros que tiene declarado la más reciente jurisprudencia".

Con acierto y abundancia de razones, el Ministerio Fiscal apoya la censura casacional del recurrente que debe ser estimada por esta Sala toda vez que, en efecto, el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de fecha 26 de abril de 1.991, en torno a la agravante específica del art. 529.7º del C. Penal de 1.973, determinó que la agravante simple se aplicaría a cantidades superiores a 2.000.000 ptas. y la muy cualificada a partir de 6.000.000 ptas., acuerdo que se adoptó cuando la moneda de curso legal era la peseta.

Con la entrada en vigor del C. Penal de 1.995, que terminó con la distinción entre agravante simple y cualificada y tras un período de ciertas fluctuaciones, en este momento se puede decir que se está consolidando el criterio de operar con la cifra de 6.000.000 ptas. -36.060,73 #- como a partir de la cual se aplicaría la agravante de especial gravedad a que se refiere el art. 250.1.6 .

Valga de ejemplo por todas, la STS 33/2004 de 27 de enero, en la que claramente establece a este respecto: "repetimos nos hallamos ante una sola agravación específica definida por revestir el hecho "especial gravedad" y para conocer si en el caso existe "tal especial gravedad", el Legislador nos impone tres criterios (en realidad son dos como acabamos de decir).

Desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". Una referencia para determinar esta cantidad podía ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el nº 7º del art. 529 del C.P. 1973 a partir de una reunión plenaria de esta Sala de 26 de abril de 1.991, que estableció al de dos millones para apreciarla como simple (sentencia de 16 de septiembre de 1.991, 25 de marzo de 1.992 y 23 de diciembre de 1.992 ).

Abona el criterio el propio tiempo transcurrido desde el Pleno no Jurisdiccional antes comentado -1.991-, y por evidentes razones en relación a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, ocurrido en los últimos quince años lo que debe tener su efecto en el principio de proporcionalidad de la pena (STS 356/2005 de 21 de marzo ). Son exponentes de este criterio las SSTS 8 de febrero de 2.002, 5 de diciembre de 2002, 12 de febrero de 2003, y las muy recientes de 1169/2006 de 30 de noviembre, 634/2006 de 14 de junio y 681/2005 de 1 de junio que precisa que "cualquier cantidad superior a 6.000.000 ptas. obliga a la aplicación de la agravante de especial gravedad".

Trasladando esta doctrina al caso enjuiciado se comprueba que la cifra defraudada asciende a

36.000 euros, cantidad que se sitúa en el umbral de 6 millones de ptas., a partir del cual se aplica el subtipo agravado, que traducido a euros asciende a 36.060,73.

En cualquier caso, aunque la cifra defraudada alcanzara la cifra exacta de 36.060,73 euros, tampoco podría apreciarse el subtipo agravado que debe aplicarse cuando la defraudación supere dicha cantidad, interpretación que viene sosteniendo de forma reiterada la doctrina jurisprudencial, y que se ajusta a las propias previsiones del texto punitivo que tipifica como delito la estafa cuya cuantía exceda de 400 euros.

En consecuencia se estima el motivo que debe beneficiar al no recurrente, debiendo condenarse a los acusados como autores de un delito básico de estafa del art. 248 del C. Penal, casándose y anulándose la sentencia de instancia y dictándose una nueva por esta Sala en la que se modifique la calificación de los hechos en el sentido mencionado, imponiendo a los acusados la pena de dos años, dos meses y diez días de prisión que consideramos proporcional a la gravedad del hecho por la cantidad defraudada que se encuentra en el justo límite de la "extrema gravedad" que sanciona el hecho con pena de 3 a 6 años de prisión.

El último motivo alega infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 C.E .

La motivación fáctica de la sentencia, es decir, el apartado de ésta donde se exponen las pruebas practicadas y la valoración de las mismas como fundamento de la convicción del Tribunal para declarar los Hechos que se describen como probados en el "factum", pone de manifiesto lo infundado del motivo. Así, destaca la sentencia en primer término, que la policía estableció un dispositivo porque se había denunciado la estafa aquí enjuiciada y se había comunicado que los autores habían contactado con un teléfono de otra empresa del denunciante con la misma finalidad y se les pretendía hacer una celada interviniendo un empleado del denunciante. El dispositivo dio resultado positivo porque los dos acusados llegaron al lugar por separado, adoptaron medidas de seguridad, contactaron telefónicamente con su interlocutor y finalmente se entrevistaron con el empleado en cuestión, Leonardo (que se hacía pasar por Epifanio ), siendo detenidos en el curso de tal entrevista. Los acusados han negado íntegramente todos estos hechos, pero han comparecido a juicio los agentes policiales que participaron en el dispositivo y han relatado a juicio con todo detalle los gestos, comportamiento y actuación de los acusados. Su testimonio merece todo crédito y no consta circunstancia alguna que permita poner en cuestión la objetividad y profesionalidad de los agentes, quienes no conocían a los acusados, no tenían interés alguno en el conflicto y se limitaron a verificar los datos ofrecidos por el denunciante sobre un nuevo encuentro y un nuevo intento de engaño.

La existencia del engaño urdido por los denunciantes y del perjuicio patrimonial causado al denunciante viene acreditado por las firmes, coherentes y persistentes manifestaciones de la víctima, que con todo lujo de detalles ha indicado en qué circunstancias se produjo el contacto, cómo se urdió el engaño y cuándo y dónde se efectuaron las entregas de dinero. Aportó al Juzgado como pieza de convicción los billetes y papeles tintados utilizados en el fraude, que han sido examinados directamente por el Tribunal.

Las manifestaciones de la víctima han sido corroboradas y completadas con un reconocimiento en rueda, en el que el denunciante ha reconocido sin género de dudas a los dos acusados como las personas que le engañaron y que recibieron el dinero. En relación con la rueda debe significarse que el reconocimiento se produjo de forma absoluta en el caso del Sr. Pablo (folio 81) y lo fue también en el caso Don. Cesar, ya que si bien es cierto que el denunciante manifestó inicialmente algunas dudas, requirió para que el sospechoso se levantara y, una vez en esa posición, le reconoció con toda seguridad (folio 82). Tales reconocimientos fueron ratificados y sometidos a contradicción en el plenario y también en éste el denunciante reconoció sin género de duda alguno a los acusados como las personas que protagonizaron el engaño denunciado.

Por último, la dinámica delictiva ha sido acreditada mediante la declaración testifical de Leonardo, persona que se hizo pasar como un tal Epifanio y con la que contactaron los autores para intentar un nuevo engaño. Este testigo quedó en verse con los autores en una cafetería y fue en ese encuentro donde éstos fueron detenidos.

El motivo debe ser desestimado.

3. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por

infracción de ley, con estimación parcial de su segundo motivo, interpuesto por la representación del acusado Cesar ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, de fecha 27 de marzo de 2.009, en causa seguida contra el mismo y otro por delito de estafa. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, con el nº 3260 de 2.008, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, por delito de estafa contra los acusados Pablo, nacido el día 18 de octubre de 1977, hijo de Laffie y de Adama, natural de Freetown (Sierra Leona), con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM006, piso NUM004 Parla (Madrid), con NIE nº NUM007, en prisión por esta causa desde el día 31 de febrero de 2008, no constando antecedentes penales, cuya situación económica no consta, y contra Cesar, nacido el día 16 de abril de 1973, hijo de Samuel y de Rose Mary, natural de Benin City (Nigeria), en prisión provisional por esta causa desde el día 31 de marzo de 2008, con NIE nº NUM000, no constando antecedentes penales, cuya situación económica no consta, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 27 de marzo de 2.009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: