STS, 23 de Febrero de 2010

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se ha seguido el recurso número 3400/1997, promovido por Dª. Ángel Jesús, D. Aquilino, Dª. Marina y Dª. Raquel, en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIÁN y la sociedad NUEVO DESARROLLO DE ANOETA, S. A., sobre Plan Especial del Área de Ilumbe.

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 17 de julio de 2006 del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: Apreciar la concurrencia de causas de inejecución material de la sentencia dictada por esta Sala, declarando la misma, sin que proceda fijar indemnización sustitutoria. Sin costas de este incidente".

Interpuesto por Dª. Ángel Jesús y otros, recurso de súplica contra el auto antes indicado, en fecha 28 de junio de 2007 se dictó auto con la parte dispositiva siguiente: "LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de súplica interpuesto por la representación de Don Ángel Jesús, Don Aquilino, Doña Marina y Doña Raquel, contra el Auto de fecha 17 de julio de 2006, que mantenemos. Sin que procesa imposición de las costas causadas".

Contra dicho auto se preparó recurso de casación por Dª. Ángel Jesús y otros, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por la recurrente se interpuso el mismo, admitiéndose por providencia de fecha 14 de enero de 2008, y sustanciándose por sus trámites legales.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 9 de febrero de 2010, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación, formulado por D. Ángel Jesús, D. Aquilino, Dª. Marina y Dª. Raquel, el Auto que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó en fecha de 28 de junio de 2007, por el que se procedió a la desestimación del recurso de súplica formulado por los propios recurrentes contra el anterior Auto de la misma Sala de instancia, de fecha 17 de julio de 2006, por el que fue apreciada la concurrencia de causa de inejecución material de la Sentencia, de fecha 7 de junio de 2001, de la misma Sala, sin que procediera fijar indemnización sustitutoria.

Mediante la citada sentencia, de fecha 7 de junio de 2001, fue parcialmente estimado el recurso contencioso-administrativo 3400/1997 interpuesto por los propios recurrentes, declarándose no ajustado a derecho el Apartado Tercero del Acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIÁN, adoptado en su sesión de 14 de mayo de 1997, por el que (1) se aprueba el Anexo del Convenio de 17 de septiembre de 1993 ---suscrito entre el Ayuntamiento y la entidad NUEVO DESARROLLO DE ANOETA, S. A. ---, así como (2) el Pliego de Condiciones de Adjudicación de la Concesión de dominio, obras y servicio público de los equipamientos ordenados en la parcela G.000MZ.04.1 por el Plan Especial del Área MZ.04, Ilumbe, y (3) se adjudica a la mencionada entidad Nuevo Desarrollo Anoeta, S. A. la citada concesión de dominio, obras y servicio público de los equipamientos de la expresada parcela, con sujeción al Pliego de Condiciones al que se refiere el mismo Acuerdo.

La misma devino firme por cuanto por STS de 31 de marzo de 2004 fueron desestimados los recurso de casación 5533/2001 interpuestos por el AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIÁN y la entidad NUEVO DESARROLLO DE ANOETA, S. A. contra la anterior Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 7 de junio de 2001 .

En ejecución de la mencionada sentencia firme, se han dictado los Autos, objeto del presente recurso de casación, una vez promovido por el AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIÁN Incidente de inejecución legal y material de sentencia.

1. Por Auto de 17 de julio de 2006 se ordenó que concurría causa de inejecución material de la sentencia, sin fijación de indemnización sustitutoria, de conformidad con lo que, en concreto, se argumentaba en el Fundamento Jurídico Cuarto del citado Auto: "El objeto del recurso contencioso-administrativo fue el Acuerdo de 14 de mayo de 1997, que aprobaba un anexo al convenio de 17 de septiembre de 1993 suscrito entre el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián y NDA S. A.; la sentencia parcialmente estimatoria viene a anular el apartado tercero del acuerdo de 14 de mayo de 1997, que venía a ejecutar o materializar una de las obligaciones asumida por el Ayuntamiento de San Sebastián con NDA S. A. en el ámbito de aquél convenio urbanístico del año 1993, del que surgían derechos y obligaciones para todas las partes. En el momento en que se interesa la presente ejecución se han consumado los compromisos asumidos por las partes en aquél convenio, y se han materializado las actuaciones urbanísticas previstas, encontrándose en funcionamiento la plaza de toros que constituía el objeto inicial, y también, como resulta de la prueba practicada, el resto de las dotaciones previstas. Estima la Sala que, en estas circunstancias, debe concluirse declarando la imposibilidad material de ejecución de la sentencia, no sólo porque existen, como se alega y acredita, un entramado de relaciones jurídicas contractuales con terceros derivadas del funcionamiento del centro de ocio Ilumbe, sino porque el restablecimiento de la situación inicial resulta imposible de hecho, y la asunción por parte del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián de las eventuales consecuencias derivadas, cuando tanto el centro de ocio Ilumbe como la plaza de toros se encuentran en funcionamiento, producirían consecuencias desproporcionadas para los propios intereses públicos, en relación con el vicio apreciado en la sentencia dictada por la Sala, y confirmada por el Tribunal Supremo. Como se indica en la SETS 27.12.05 (rec. 4875/2002) quizá la complejidad de la actuación municipal, haya sido determinante de su propia actuación, manteniendo la improcedencia de fijar indemnización por perjuicios a favor de la parte allí recurrente (Sociedad Anónima de Deportes y Espectáculos-SADE).

   Estima por ello la Sala que procede acceder a declarar la imposibilidad material de ejecución de la sentencia dictada.

   No procede fijar indemnización económica al no haberse interesado, ni poder detectarse interés económico alguno en los Concejales disidentes que articulan el presente recurso que pudiera justificar la fijación de una indemnización sustitutoria".

2. Por su parte, el Auto de 28 de junio de 2007, desestimando el recurso de súplica interpuesto contra el anterior por los propios recurrentes añade: "El auto que se impugna concluyó reconociendo la concurrencia de causas que justifican la imposibilidad material de ejecución de la sentencia; no sólo, como se indica en el mencionado auto, existe un entramado de relaciones jurídicas contractuales con terceros, sino que el apartado anulado del anexo del convenio es una contraprestación del conjunto de obligaciones asumidas en el convenio, convenio que no fue impugnado. Es decir, que si llegara a asumirse la solicitud de la parte que interesa la ejecución de la sentencia, en los términos en los que se solicita, sus efectos alcanzarían casi inexorablemente a toda la actuación urbanística municipal, que se inicia con la cesión de los terrenos al Ayuntamiento, que sólo quienes tenían su titularidad podían efectuar. Existe, por lo tanto, un entramado de obligaciones sinalagmáticas que se retrotraen a un momento precedente a la suscripción del Anexo del año 1997, sino a las obligaciones asumidas con anterioridad, y no impugnadas. La propia parte recurrente argumenta que el convenio urbanístico no es objeto del presente incidente; sin embargo, si llegara a asumirse su planteamiento se generaría inexorablemente una causa de resolución, que puede conllevar a que los presupuestos municipales tuvieran que asumir las consecuencias derivadas de la cesión de los terrenos y de la ejecución de la obra pública, con un presupuesto muy relevante (según el informe LYMA aportado (f. 71-tomoVII), el valor de la construcción es de 35.312.609,31 euros y de la urbanización

   2.659.602,39 euros, sin contar el valor de los 36.350 m2 cedidos). Esta cuestión es especialmente significativa si consideramos que según el informe KPMG Forensic (f. 54 y ss-tomo VII), la mejor estimación del beneficio de explotación de NDA desde enero de 2006 hasta mayo de 2072 es de 34.34.948,867 euros. La parte recurrente cuestiona la validez de este informe KPMG-Forensic, pero más por razones jurídicas, que porque desde la perspectiva económica resultaran cuestionables. Y no se aportan informes alternativos sobre las previsiones de futuro. Aún asumiendo que el informe KPMG Forensic resulte excesivamente a la baja, respecto de las previsiones futuras, cualquier análisis de las consecuencias derivadas de la ejecución en los términos que se propone por la parte, no puede obviar su incidencia en el convenio de 1993, no impugnado, y las consecuencias económicas que pudieran derivarse para las arcas municipales, puesto que las obligaciones que se asumieron por NDA derivadas de aquél convenio urbanístico se cumplieron, y es la contraprestación la que se ve afectada por el pronunciamiento de la Sala. Como se expuso en la STS

   27.12.05 el criterio de la Administración "no constituye sino la expresión de un punto de vista interpretativo de una disposición legal simplemente desacertado", lo que sustentó el pronunciamiento parcialmente estimatorio de la sentencia dictada por la Sala, y confirmada posteriormente por el Tribunal Supremo. cuando la parte recurrente interesa la ejecución insiste en que "el Ayuntamiento de San Sebastián es el culpable, el único culpable, de la situación generada". No es en términos de "culpabilidad" como se produce el pronunciamiento de la Sala, sino control de la actuación municipal a la legalidad vigente. En el auto que se impugna se asume la existencia de desproporcionalidad entre las consecuencias que para los intereses públicos se derivarían de los términos en que se interesa la ejecución de la sentencia, y el defecto apreciado en la misma determinante del pronunciamiento anulatorio, criterio que se reitera en este momento. El derecho a la ejecución de la sentencia, estima la Sala, no puede llevar a que como resultado de las consecuencias derivadas en el caso concreto, lleguen a afectarse los propios intereses municipales, puesto que, aunque por la parte se desliga la concesión, de la cesión de los terrenos y la ejecución de la construcción y urbanización, y en definitiva del Convenio de 1993, se trata de la contraprestación que asumió el Ayuntamiento de San Sebastián. Y, cualquiera que sea la opinión que merezca a los recurrentes la gestión municipal, las consecuencias económicas y los riesgos de la explotación de una ejecución en los términos que se plantean afectan a los intereses municipales, en opinión de la Sala desproporcionadamente, ante la previsible resolución del convenio, con devolución de contraprestaciones precisamente a la otra parte del convenio urbanístico que quedaría indemne y sin riesgos, y asunción de los riesgos de explotación por parte del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, y en definitiva por los ciudadanos, así como los costos de la inversión. La argumentación de los recurrentes parte de desvincular estas consecuencias que, en el criterio de la Sala, por el contrario, resultan como consecuencia de que el pronunciamiento afecta la contraprestación derivadas del convenio de 1993 no impugnado, por lo que no pueden desvincularse, ya que le otra parte ha venido asumiendo en términos generales sus compromisos (cesión de los terrenos, ejecución de las construcciones, ejecución de la urbanización ...). Debemos indicar, por otra parte, que los Concejales recurrentes, no identificar perjuicios concretos que afecten a los intereses municipales, distinto del interés público de que las actuaciones municipales se ajusten a la legalidad, que desde luego no es irrelevante, pero que, en una actuación como la que nos ocupa, tampoco puede desconocer el alcance global de las consecuencias derivadas".

Contra estos autos, de 17 de julio de 2006 y 28 de junio de 2007, la representación procesal de D. Ángel Jesús, D. Aquilino, Dª. Marina y Dª. Raquel ha interpuesto recurso de casación en el que esgrime tres motivos de impugnación, al amparo, respectivamente, de los artículos 88.1.c) y 88.2 ---por infracción de normas relativas a los actos y garantías procesales que produzcan indefensión---; artículo 87.1 .c) ---por contradicción con los términos del fallo de la sentencia---; y 88.1 .d), todos ellos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ) ---por infracción de las normas jurídicas aplicables---. Antes de proceder al estudio de los expresados motivos hemos de proceder, con carácter previo, (1) a dejar constancia de lo realmente decidido en la sentencia de cuya ejecución o inejecución se trata, así como (2) resolver las causas de inadmisibilidad que se formulan por la particular recurrida (lo que haremos en el siguiente Fundamento Jurídico):

En relación con lo acaecido en el presente litigio, debemos reproducir la narración fáctica que la Sala de instancia realizó en la sentencia por la misma dictada en fecha de 7 de junio de 2001 (RCA 3400/1997 ), que luego fuera confirmada por la de esta Sala de 31 de marzo de 2004 (RC 5533/2001 ):

"El 17.9.93 el Ayuntamiento de San Sebastián y Nuevo Desarrollo Anoeta S.A. (NDA en lo sucesivo) suscribieron un Convenio urbanístico por el que NDA se comprometía a transmitir a favor del Ayuntamiento, bien a través de Eroski S.Coop., bien directamente, los terrenos de propiedad situados en el Area de Ilunbe, en los términos del Convenio suscrito en la misma fecha entre Eroski S.Coop y el Ayuntamiento respecto del Area de Garbera. La transmisión se condicionaba al reconocimiento por parte del Ayuntamiento a favor de NDA de un derecho ejercitable, bien mediante el mecanismo del derecho de superficie bien mediante concesión, a construir y explotar una plaza de toros en el Area de Ilunbe durante el plazo de 75 años, y siempre que la empresa presentara un Proyecto viable de financiación, ejecución y gestión de la misma.

El 16.11.95 se aprobó definitivamente el PGOU de San Sebastián. El AIU MZ.04.Ilunbe Miramón-Zorroaga contemplaba la Zona 6.000/MZ.04 (Equipamiento Comunitario) con una superficie de

65.600 m2, y un aprovechamiento edificatorio dotacional de 300 m2(t), estableciendo que mediante un plan especial de ordenación se podrán modificar el aprovechamiento edificatorio de carácter dotacional así como los parámetros reguladores de la forma de edificación asignados. La Zona E.120/MZ.04 era vía urbana/sistemas generales, con 9920 m2. Los criterios y objetivos de la ordenación eran la ampliación del Area Deportiva de Anoeta con la dotación de instalaciones al aire libre, compatibles en parte con el uso esporádico y puntual de dichas superficies con destino a aparcamiento para el servicio de espectáculos a desarrollar en el Area, la creación de una conexión peatonal directa con el Area de Anoeta por encima de la variante, y la eventual localización de una dotación de equipamiento comunitario en altura (plaza de toros, parque móvil municipal, etc.) para lo cual se hacía preciso tramitar un plan especial de ordenación.

En mayo de 1996 se aprobó el Plan Especial de Ordenación MZ-04.Ilunbe. Se integra el territorio en dos parcelas (Sur y Norte); la primera de 13.025 m2 destinada a equipamientos de parque móvil (opcionalmente cocheras municipales) y la segunda de 24.663, 50 m2 para plaza de toros y otros equipamientos. En esta segunda parcela se distinguen dos subparcelas: subparcela 1 que se corresponde con la edificación de la plaza de toros propiamente dicha, y la subparcela 2, en la que se contempla una edificación de aparcamiento con perfil de tres sótanos, en cuya planta superior -sótano 1- se autoriza la localización de usos comerciales en la modalidad exclusiva de hostelería y de usos recreativos tales como salas de fiestas instalaciones deportivas, juegos de niños y asimilados. Estos usos autorizados se limitan a un aprovechamiento de 6.500 m2(t). La totalidad de la parcela Norte (parcela g.000/MZ.04.01) según se indica en el plan especial será adscrita al régimen de dominio y uso público. Se añade que, en todo caso, a los efectos de la construcción y posterior explotación y utilización de la edificación proyectada, se procederá de conformidad con los criterios establecidos en la legislación vigente (Ley de Bases de Régimen Local).

El Acuerdo ahora impugnado, de fecha 14 de mayo de 1997, aprueba el denominado anexo al convenio de 17 de septiembre de 1993 suscrito con Nuevo Desarrollo Anoeta. El Anexo (f. 79 y ss. expte. Advo.) tenía las siguientes cláusulas: 1.-el Ayuntamiento reconoce a NDA el derecho a construir y explotar durante 75 años los equipamientos públicos ordenados en la parcela g.000/MZ.04.01-parcela Norte del Plan Especial del Area MZ.04/Ilunbe, en las condiciones establecidas en el referido Plan. 2.-en atención a la calificación de la parcela como dominio público, se establece que la materialización del derecho reconocido se realizará mediante la adjudicación directa de la concesión de obra y servicio público para la construcción y subsiguiente explotación del equipamiento comunitario y los otros usos auxiliares autorizados en la misma.

3. -se establece que el Ayuntamiento no tendrá responsabilidad ni compromiso en la ejecución y financiación de las obras de urbanización y edificación vinculadas a la parcela, que se asumen por NDA. 4.-NDA cederá el Ayuntamiento el uso gratuito de la rampa de acceso.

En el mismo Acuerdo, se aprueba el pliego de condiciones que regirán la concesión de dominio, obra y servicio público de los equipamientos ordenados en la parcela, y se adjudican a NDA la concesión de dominio, obra y servicio público de estos equipamientos".

Pues bien, según se expresa en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia de instancia, la Sala del País Vasco procedió a: "estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto, anulando el apartado del Acuerdo en el que se adjudica directamente a Nuevo Desarrollo Anoeta S. A. la concesión de dominio, obra y servicio público de los equipamientos ordenados en la parcela..., al vulnerar la normativa sobre contratación contenida en los arts. 71 y ss. y 130 y ss. de la LCE 13/1995 de 18 de mayo ".

Llegando a tal conclusión ---parcialmente estimatoria--- tras razonar en el Fundamento Jurídico Cuarto de la misma sentencia, en los siguientes términos:

"El Acuerdo impugnado, como hemos expuesto, reconoce el derecho de NDA a construir y explotar los equipamientos públicos ordenados en la Parcela ... parcela norte, en las condiciones establecidas en el referido Plan. En segundo lugar, se indica que, atendiendo a la calificación de la parcela como dominio público, se establece que la materialización del derecho reconocido se realizará mediante la adjudicación directa de la concesión de obra y servicio público para la construcción y subsiguiente explotación del equipamiento comunitario y los otros usos auxiliares autorizados en la misma, se aprueba el pliego de condiciones que regirán la concesión de dominio, obra y servicio público de los equipamientos ordenados en la parcela, y se adjudican a NDA S. A. la concesión de dominio, obra y servicio público de los equipamientos ordenados en la parcela ... por el Plan Especial del Area MZ.04.Ilunbe con sujeción al pliego de condiciones aprobado.

La parcela, como hemos indicado, está adscrita al régimen de dominio y uso público siendo el uso característico equipamiento comunitario. El Acuerdo dispone la adjudicación directa de la concesión de dominio, obra y servicio público de los equipamientos comunitarios ordenados en la parcela, como forma de materialización del derecho reconocido. Como se ha expuesto anteriormente los convenios de gestión no pueden versar sobre materias no susceptibles de transacción, contrarias al ordenamiento jurídico o que supongan alteración de las competencias urbanísticas. Como resulta de lo anteriormente expuesto el Ayuntamiento de San Sebastián se comprometió en el año 1993 al reconocimiento a NDA de un derecho ejercitable a construir y explotar una plaza de toros en el Area de Ilunbe durante el plazo de 75 años, derecho que en el Acuerdo de 1997 se amplía a la totalidad de los equipamientos comunitarios, y que se materializa mediante adjudicación directa. Es decir, se procede a la adjudicación directa de un contrato de concesión de obra pública cuya contrapartida es la explotación de la totalidad de los equipamientos comunitarios que posibilita el Plan Especial, sin sujeción a ningún procedimiento de publicidad (arts. 71 y ss. LCE y arts. 130 y ss. LCE Ley 13/1995 de 18 de mayo [ RCL 1995, 1485 y 1948 ] aplicable conforme a la disposición transitoria primera ), sin posibilitar por lo tanto la concurrencia en la adjudicación. Naturalmente, cualquiera que sea la explicación técnica que pueda darse al Acuerdo (donación modal, expropiación con mutuo acuerdo según sostiene el Ayuntamiento de San Sebastián) la cuestión siempre se reconduce a determinar si el Ayuntamiento de San Sebastián podía cumplir con la contraprestación mediante la adjudicación directa de la concesión de obra y servicio público de los equipamientos, es decir, si podía excluir esta adjudicación del régimen general de contratación establecido en la LCE. El hecho de que el Ayuntamiento de San Sebastián hubiera llegado a un acuerdo con NDA S.A. (y otro con Eroski Sdad. Coop.) no justificaría la exclusión de la normativa de contratación, sino que determinaría la anulación del Convenio porque no puede ser objeto de convenio el que no se aplique el ordenamiento jurídico vigente.

Por ello, no puede compartirse la alegación de NDA S.A. de que se estaría en el supuesto del art. 160.2 de la LCE al no ser posible promover la concurrencia de la oferta precisamente por lo pactado en el año 1993. Tampoco vendría justificada la adjudicación directa, obviando la normativa sobre contratación, argumentando que los intereses generales están salvaguardados de forma satisfactoria, porque el Ayuntamiento de San Sebastián ha obtenido 900 millones a abonar por Eroski S.Coop., y la cesión gratuita y libre de cargas de los terrenos, NDA S.A. la ejecución y explotación de la Plaza de Toros (y de los demás equipamientos comunitarios) y Eroski S.Coop. la posibilidad de construir en Garbera un gran centro comercial, porque el principio de eficacia en la actuación de la Administración que contempla el art. 103 de la CE, es con sometimiento a la Ley y al Derecho. Es decir, aunque únicamente mediante la adjudicación directa de la concesión de obra y servicio público pudieran satisfacerse materialmente desde una perspectiva de eficacia económica los intereses que representa el Ayuntamiento de San Sebastián, y los particulares que representan NDA S.A. y Eroski Sdad. Coop., no podría afirmarse que se sirven con objetividad los intereses generales si no se actúa con sometimiento a la Ley y al Derecho como primera garantía de la actuación administrativa".

Estos razonamientos fueron confirmados por esta Sala al rechazar los recursos de casación resueltos en el RCA 5533/2001, mediante STS de 31 de marzo de 2004 (Fundamentos Jurídicos Séptimo y Octavo):

"Expone la entidad recurrente, desde su punto de vista, el contenido y razón de ser de los convenios de planeamiento, señalando al respecto que, en el caso de autos, «no hay solo ni propiamente un contrato mixto, hecho con elementos de obra y (mas aún) de servicio. Tampoco estamos ante una concesión demanial en sentido estricto. Mas bien se trata de un conjunto de contraprestaciones que, puestos a tener un encaje, entrarían en la noción residual de «Convenio de colaboración» que el artículo 3 de la LCAP, en sus versiones de 1995 y 2000, excluye de su propio ámbito». La recurrente mantiene que la utilización de la expresión «adjudicación», que se contiene en el apartado 3º (que se anula) del Acuerdo impugnado, lo es en un sentido amplio y coloquial, añadiendo que «en realidad, al no existir contrato administrativo en sentido estricto, tampoco se da la adjudicación como tal», pues «lo único que se hizo en ese punto tercero del acuerdo de 14 de mayo de 1997 fue puntualizar que, quien debía construir y explotar la Plaza de Toros, era el que estaba facultado también para hacerse cargo del resto del centro».

No puede aceptarse tal planteamiento, por cuanto a la vista de lo actuado la aplicación de la normativa en materia de contratación pública resulta evidente, debiendo confirmarse lo decidido por la Sala; hablamos, por razón del tiempo de los hechos, de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP ), pero dejando constancia de que tal Ley fue modificada por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, dando lugar al Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (que, tras refundirlos, deroga la 13/1995 y la 53/1999 ), Texto Refundido, a su vez, modificado por la Ley 13/2003, de 23 de mayo

, Reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que, entre otros extremos, introduce en el citado Texto Refundido un nuevo Título V, justamente dedicado al contrato de concesión de obras públicas.

El citado Convenio tiene su fundamento y apoyo en el principio de libertad de pactos previsto en los artículos 88 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PA) y 4 LCAP, sin perjuicio de las limitaciones que en el mismo se contienen en relación con el interés público, con el ordenamiento jurídico o con los principios de la buena administración. En tal sentido debemos recordar como la Sala pone de manifiesto que los convenios suscritos por el Ayuntamiento «no justificarían la exclusión de la normativa de contratación, sino que determinaría la anulación del convenio porque no puede ser objeto de convenio el que no se aplique el ordenamiento jurídico vigente».

Debemos, pues, excluir su consideración como «convenio de colaboración», previstos en el artículo

3.2.d) LCAP que «con arreglo a las normas específicas celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado», ya que el mismo precepto excluye tal posibilidad cuando el objeto de los mismos «esté comprendido en los contratos que regula esta Ley o en normas administrativas especiales».

Siendo, pues, contrato, a continuación hemos de añadir su carácter de contrato administrativo, esto es, de aquellos [artículo 5.2.a) LCAP ], «cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos, y la realización de suministros, los de consultoría y asistencia o de servicios y los que se celebren excepcionalmente con personas físicas para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales» (precepto en el que la citada Ley 13/2003, de 23 de mayo ha introducido los de concesión de obra pública). De conformidad con el artículo 7.1 de la misma LCAP estos contratos se regirán «en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado».

Avanzando mas, la tesis de la sentencia es que estamos en presencia de «un contrato de concesión de obra pública», lo que procede ratificar a la vista del Pliego de Condiciones que se aprueba en el apartado 2º del Acuerdo impugnado; en la LCAP, que resultaba de aplicación al supuesto de autos, se contemplaba tal contrato en el artículo 130 de la misma, según el cual es aquel contrato que «siendo su objeto alguno de los contenidos en el artículo 120, la contraprestación a favor del adjudicatario consista en el derecho a explotar la obra o en dicho derecho a explotar la obra acompañado del de percibir un precio» (concepto que hoy, tras la Ley 13/2003, de 23 de mayo, se contiene en el artículo 220 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio ).

En el apartado 2º del citado artículo 130 se señala que «este contrato queda sujeto a las normas generales de los contratos de obras y, en particular, a las de publicidad de los mismos, con las especialidades previstas en el artículo 139 ». Debemos, pues, rechazar la consideración como contrato de gestión de servicios, y, en consecuencia, la aplicación que se pretende del artículo 160.2 LCAP, de lo que nos ocuparemos, mas en concreto, en el motivo siguiente.

La naturaleza del contrato queda clara, debiendo, pues, confirmarse la decisión adoptada por la sala de instancia. (...) El segundo motivo esgrimido por el Ayuntamiento de San Sebastián, que se formula al amparo del artículo 88.1.d ) LJCA, por infracción de normas y jurisprudencia aplicable al objeto del debate, se fundamenta en la vulneración -por no aplicación- del artículo 160.2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCE ). Por su coincidente contenido debemos tratarlo conjuntamente con el cuarto motivo de los esgrimidos por la entidad Nuevo Desarrollo de Anoeta, SA, que se formula también al amparo del artículo 88.1.d) LJCA, por infracción de normas y jurisprudencia aplicable al objeto del debate.

El motivo debe ser rechazado.

La sentencia de instancia centra con claridad la cuestión: de lo que se trata es de «determinar si el Ayuntamiento de San Sebastián podía cumplir con la contraprestación mediante la adjudicación directa de la concesión de obra y servicio público de los equipamientos, es decir, si podía excluir esta adjudicación del régimen general de contratación establecido en la LCE », y la conclusión a la que se llega es clara en la sentencia:

a) Los acuerdos o convenios suscritos entre el Ayuntamiento y, por otra parte, las entidades Nuevo Desarrollo de Anoeta, S.A. y Eroski Sdad. Coop. «no justificarían la exclusión de la normativa de contratación, sino que determinaría la anulación del convenio porque no puede ser objeto de convenio el que no se aplique el ordenamiento jurídico vigente».

b) En consecuencia «no puede compartirse la alegación de Nuevo Desarrollo de Anoeta, S.A. de que se estaría en el supuesto del artículo 160.2 LCE al no ser posible promover la concurrencia de la oferta precisamente por lo pactado en el año 1993».

En realidad, lo que la recurrente plantea es poder acogerse al procedimiento negociado sin publicidad, que para el contrato de obras (al que se remite el de concesión de obra pública) regula el artículo 141 LCAP y para el de gestión de servicios públicos el 162.2 -que, como hemos señalado, no es de aplicación-.

A mayor abundamiento, ni entre las causas que se contemplan en el artículo 141 (obras/concesión de obras) ni entre las previstas en el artículo 160.2 (gestión de servicios) podemos encontrar alguna a la que hubiera podido acogerse el Ayuntamiento de San Sebastián para la utilización del procedimiento negociado. En concreto, y dicho sea, por lo antes razonado, a efectos meramente dialécticos, la posibilidad a la que parece acogerse la recurrente (160.2.a LCAP) expresamente debemos rechazarla. Se trata de «aquellos servicios respecto a los que no sea posible promover concurrencia en la oferta». A la vista de las características del contenido de la adjudicación que se efectuó la única razón esgrimible para argumentar que tal contrato no era susceptible de concurrencia en la oferta, no era otra que el previo convenio suscrito, pero, obviamente, como ya hemos señalado y con corrección recoge la sentencia, tal contenido, contrario al ordenamiento jurídico, nunca podría constituir el contenido del convenio, y de haberse plasmado en el mismo carecería de eficacia frente a la regulación legal.

No podemos olvidar, por último, que los principios de publicidad y concurrencia que exige la actividad contractual de las Administraciones Públicas (y que la Disposición Adicional Sexta hace, incluso, extensivos a las sociedades mercantiles y a los organismos públicos) solo puede excluirse cuando la naturaleza de la contratación sea incompatible con los tales principios, lo cual, por lo expuesto, no acontece en el supuesto de autos".

Recordado, pues, lo acontecido en el litigio, y vista la dimensión y connotación contractual que el mismo litigio conlleva en su solución jurídica, hemos de proceder, en primer término, a rechazar las causas de inadmisibilidad que se formulan, en su escrito de oposición al recurso de casación, por parte de la entidad particular recurrida NUEVO DESARROLLO DE ANOETA, S. A., lo cual se realiza desde una doble perspectiva:

1. En primer lugar, y de conformidad con el artículo 63.1.b de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL ), plantea la citada entidad ahora recurrida la falta de legitimación de los Concejales recurrentes por cuanto, si bien los mismos ostentaban tal condición, del Ayuntamiento de San Sebastián, y votaron en contra del Acuerdo parcialmente anulado, sin embargo, ya habían perdido la condición de Concejales de la citada Corporación local en el momento del inicio del Incidente de inejecución de sentencia, careciendo, pues, según se expresa, de toda referencia material con el litigio. En concreto, el citado precepto dispone que "Junto a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso contencioso-administrativo podrán impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales que incurran en infracción del ordenamiento jurídico:

   ... b) Los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos".

   La causa de inadmisión ha de ser rechazada.

   Obvio es que los mismos, con independencia de su continuidad, o no, como Concejales del Ayuntamiento de San Sebastián, siguen, desde la perspectiva procesal que nos ocupa, siendo partes en el recurso contencioso-administrativo que en su día interpusieron, sin que el Incidente de inejecución de sentencia pueda considerarse como un procedimiento independiente y autónomo, pues de lo que ahora se trata es, simplemente, de determinar la forma de ejecutar la sentencia en el procedimiento dictada; a mayor abundamiento, tampoco podría negárseles la condición de personas afectadas por el litigio, que ellos mismos interpusieron tras haber votado en contra, y a las que el artículo 104.2 de la LRJCA considera legitimadas para instar la ejecución forzosa de la sentencia.

2. También ha de rechazarse, desde una segunda perspectiva, la misma falta de legitimación con base en la ausencia de alegaciones de los citados recurrentes a la solicitud municipal de inejecución de sentencia; esto es, así como la Sala de instancia les impidió la proposición de pruebas, por la ausencia de tales alegaciones (en las que debería haberse incluido la solicitud del Incidente a prueba con fijación de puntos de hecho), igualmente debería habérseles impedido que recurrieran en súplica el primero de los Autos que ahora se impugnan.

   Ya hemos dicho que se trata de personas que fueron parte en el procedimiento principal ---parte recurrente---; que continúan con dicha condición procesal a pesar de haber dejado de ser Concejales; que, además, son personas afectadas; y, en fin, añadimos, que no pierden ninguna de las citadas condiciones por el hecho de que les precluyera un determinado trámite procesal de alegaciones, pues no obstante ello ---y sin perjuicio de lo que diremos en relación con la prueba--- su actuación procesal puede continuar en el litigio.

En el primer motivo (88.1.c y 88.2 LRJCA) se expone, en síntesis, que la Sala de instancia, mediante Auto de 2 de marzo de 2005, impidió a los recurrentes la posibilidad de proponer prueba en el período abierto a tal efecto en el Incidente de inejecución, con base en la extemporaneidad ---ya citada antes--- de su inicial solicitud de alegaciones.

Exponen los recurrentes que, respecto de dicho Auto, se formuló recurso de súplica y se promovió Incidente de nulidad de actuaciones, los cuales serían rechazados por Auto de 27 de abril de 2005, pues, partiendo de la extemporaneidad del citado escrito de alegaciones frente al escrito inicial de solicitud municipal de concurrencia de causa de inejecución de sentencia (escrito en el que debían constar ---además--- la solicitud de recibimiento a prueba del Incidente, así como los puntos de hecho sobre los que la prueba habría de versar, de conformidad con el artículo 60.1 de la LRJCA ), se impidió a los recurrentes la posibilidad de proponer luego ---en tiempo hábil desde la apertura del Incidente a prueba--- las (sus) correspondientes pruebas, como consecuencia de la citada extemporaneidad del inicial escrito, y a pesar de que las pruebas fueron propuestas dentro del plazo concedido, en principio de forma genérica, por el posterior Auto, no impugnado, de 10 de enero de 2005 .

Los preceptos que, en síntesis, se consideran vulnerados son los artículos 60 y 61 de la LRJCA, y lo que ha de resolverse es sí, habiendo precluido el trámite previsto en el artículo 60.1 citado, luego pueden proponerse pruebas en el período probatorio abierto a instancia de otras partes intervinientes en el proceso; como sabemos, el citado precepto señala que "solamente se podrá pedir el recibimiento del proceso a prueba por medio de otrosí, en los escritos de demanda y contestación y en los de alegaciones complementarias", añadiéndose que "en dichos escritos deberán expresarse en forma ordenada los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba".

El motivo no puede prosperar.

En el ATS de 14 de noviembre de 2003, se decía por esta Sala que "De toda esta regulación legal (se refería al artículo 60 de la LRJCA y concordantes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) se desprende que el legislador ha establecido la aportación inicial de la prueba con los escritos de alegaciones con carácter general y sólo con carácter de excepción, las demás posibilidades si bien e incluso para estos casos, establece con carácter preclusivo la necesidad de formular ya en la demanda y contestación, cuando menos, la petición o el anuncio de la prueba.

En el presente caso la parte no se ajustó en su proposición a ninguno de los supuestos legales examinados, por lo que fue denegada procediendo la confirmación de dicha resolución con desestimación del presente recurso de súplica."

Por su parte en la STS de 13 de junio de 2007 hemos puesto de manifiesto que "Antes de entrar en el examen del motivo resulta oportuno recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (SSTC 37/2000, de 14 de febrero, 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio) sostener que la inescindible conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE, con el derecho de defensa, conlleva "el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso".

Derecho no absoluto que, por tanto, no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 246/2000, de 16 de octubre ). Por ello no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión (SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero ).

Con base en los anteriores criterios el máximo interprete constitucional (por todas la STC 99/2004, de 27 de mayo, con una amplia cita de otras anteriores) insiste en que el alcance del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa resulta condicionado por su carácter de garantía constitucional de índole procedimental, lo que exige que para apreciar su vulneración quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, que se traduce en la necesidad de argumentar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente.

Se observa, por tanto, que la conculcación del derecho fundamental exige dos circunstancias. Por un lado la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 133/2003, de 30 de junio ) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial. Y, por otro, que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida (SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio ). Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada comporta, además, que se muestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba (SSTC 246/200, 16 de octubre, 133/2003, de 30 de junio )".

Pues sobre la base de las premisas jurisprudenciales de precedente cita se hace preciso examinar los hechos a los que se refiere el recurso y la respuesta obtenida del Tribunal de instancia en orden a dilucidar si hubo la pretendida indefensión en relación con la vulneración de los artículos 60 y 61 de la LRJCA . Obvio y aceptado es que los recurrentes formularon, de forma extemporánea, su escrito de alegaciones frente a la solicitud municipal de existencia de causa de imposibilidad de ejecutar la sentencia, y, por ello, ni solicitaron ---en el momento procesalmente oportuno--- la apertura del incidente a prueba ni, en consecuencia, concretaron los puntos de hecho respecto de los que, luego ---para el supuesto de que se aceptara dicho trámite---, pudieran presentar o solicitar los correspondientes y concretos medios de prueba. Faltó, pues, en el marco del principio de contradicción procesal, el anuncio esencial en el sistema probatorio: la necesidad del anuncio de dicho trámite y la determinación ab initio de los datos o puntos respecto de los que la misma habría de girar. Ello, desde la perspectiva del principio de contradicción procesal, deviene imprescindible en el juego del sistema probatorio, desde el momento del inicio del procedimiento, ya que el principio de lealtad procesal parte de la pública aceptación ---o no--- de determinados hechos, y, como consecuencia de ello, de la necesidad ---o no--- de tener que acreditarlos en el pleito mediante la articulación de los correspondientes medios de prueba. En consonancia con ello, pues, surge lo preceptuado en el artículo 60.1 de la LRJCA, respecto a que la solicitud del recibimiento a prueba tendrá lugar en los iniciales escritos de demanda y contestación, intentando proyectar así desde el principio del litigio la neutralidad y lealtad en las reglas procesales del litigio. Es incontrovertible, por tanto, que la Ley Jurisdiccional establece específicamente cuál es el momento para solicitar el recibimiento a prueba, y ello debe prevalecer sobre cualquier regulación general que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria. Por ello, si --- en el supuesto de autos--- los recurrentes no interesaron el recibimiento a prueba en el momento procesal oportuno y específico, es decir, al contestar al escrito de inicio del Incidente de inejecución de sentencia, concretando los puntos sobre los que habría de versar, resulta evidente que no cumplieron las exigencias de nuestra LRJCA, y la Sala no puede sustituir, como se pretende, por la vía de la subsanación, dicho déficit procesal, pues, de incidir el Tribunal unilateralmente en tal situación estaría alterando el citado principio de contradicción, equilibrio procesal e igualdad de partes.

En el segundo motivo (87.1.c de la LRJCA) lo que, en síntesis, plantean los recurrentes es una contradicción entre los autos impugnados ---que declaran la concurrencia de causa de imposibilidad material de ejecutar la sentencia de instancia--- y lo decidido tanto en la misma como en la de casación que la confirmara, en los términos que ya antes, en gran medida, hemos reproducido.

En síntesis, la Sala de instancia en los Autos impugnados;

a) Rechaza la existencia de causas de imposibilidad legal por cuanto el Ayuntamiento de San Sebastián no ha llevado a cabo "ninguna innovación legislativa o normativa que permitiera apreciar la concurrencia de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia".

b) Considera, sin embargo, que sí concurre causa de imposibilidad material para proceder a la ejecución de la sentencia; en consecuencia, que concurría imposibilidad material para dejar sin efecto el Apartado Tercero del Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de San Sebastián, adoptado en su sesión de 14 de mayo de 1997, por el que se adjudica a la entidad Nuevo Desarrollo Anoeta, S. A. la Concesión de dominio, obras y servicio público de los equipamientos ordenados en la parcela G.000MZ.04.1 por el Plan Especial del Área MZ.04, Ilumbe.

(Como decimos, solo este Apartado del Acuerdo fue anulado, si bien el mismo traía causa de los otros dos apartados anteriores del mismo. Esto es, para adjudicar la Concesión de referencia en el Apartado Segundo del Acuerdo se aprobaba el Pliego de Condiciones de Adjudicación de la Concesión de dominio, obras y servicio público de los equipamientos, ya que la adjudicación de los mismos se llevaba a cabo ---apartado Tercero--- "con sujeción al Pliego de Condiciones al que se refiere el mismo Acuerdo".

Y, a su vez, para aprobar tal Pliego de Condiciones de la Concesión, con carácter previo, en el Apartado Primero del mismo Acuerdo se aprobaba el Anexo del Convenio de 17 de septiembre de 1993, suscrito entre el Ayuntamiento y la entidad NUEVO DESARROLLO DE ANOETA, S. A., y del que se deducía ---como una de las obligaciones--- la citada concesión).

c) Y tal causa de imposibilidad material la deduce la Sala de instancia de las siguientes circunstancias:

1. Por haberse consumados los compromisos bilaterales del Convenio de 1993, materializándose las actuaciones urbanísticas previstas en el mismo; tanto la plaza de toros como las demás dotaciones urbanísticas están en funcionamiento.

2. Como consecuencia de lo anterior, por haber surgido un entramado de relaciones jurídicas contractuales con terceros derivadas del funcionamiento del centro de ocio construido, resultando, según se expresa, que "el restablecimiento de la situación inicial resulta imposible de hecho".

3. A su vez, como consecuencia de ello, la materialización de lo anterior implicaría para el Ayuntamiento de San Sebastián la obligación de asumir "las eventuales consecuencias derivadas, cuando tanto el centro de ocio como Ilumbe como la plaza de toros se encuentran en funcionamiento", y ello "produciría consecuencias desproporcionadas para los propios intereses públicos".

Pues bien, el motivo ha de ser acogido por cuanto los razonamientos de la Sala de instancia que acabamos de sintetizar no soportan la concurrencia de la causa de imposibilidad de ejecutar la sentencia que pretenden, y, menos, desde una perspectiva material.

La declaración jurisdiccional anulatoria termina y se concreta en la anulación de la adjudicación de la concesión citada, por infracción de las normas de contratación pública, como en las dos sentencias se expresa, sin que los efectos de ello derivados, que parecen conectarse con el incumplimiento y rescisión de un previo Convenio, que de la ejecución jurisdiccional se deduciría, puedan, ni deban, ser tomados en consideración en este momento.

No es momento, pues, de examinar los efectos secundarios o derivados de la anulación y liquidación de la concesión; ni tampoco el de tomar en consideración el carácter desproporcionado ---o no--- de los citados efectos que, por otra parte, pudieran verse modulados como consecuencia de una nueva y correcta licitación pública. En consecuencia, no es, insistimos, el momento de la toma en consideración de la posible alteración o afectación material o física de la realidad sobre la que se sustentan los efectos jurídicos derivados de la anulación jurisdiccional, que es la única circunstancia a tener en cuanta en este momento. Obvio es, pues, que la invocada ---y aceptada en la instancia---imposibilidad material de ejecutar la sentencia, no puede deducirse de la complejidad alegada de la ejecución, pues no puede confundirse imposibilidad material con la mera dificultad técnico jurídica de reponer ---jurídicamente--- la situación surgida como consecuencia de la incorrecta licitación, a la situación debida.

Efectivamente, la pretensión de imposibilidad de ejecución total o parcial de una sentencia, aunque, en principio, parece negada en el apartado 1 del artículo 105 de la LRJCA (que establece que "no podrá suspenderse el cumplimiento ni declararse la inejecución total o parcial del fallo" ), se contemplan, sin embargo, con claridad, en el nº 2 del citado precepto 105 LRJCA que dispone "que si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo previsto en el artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno".

En términos similares contemplaba la situación, con anterioridad a la LRJCA, el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ), precepto en el que, tras afirmarse que "las sentencias se ejecutarán en sus propios términos", se añade que "si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno".

Precedente de ambos supuestos era el artículo 107 de la LRJCA de 1956 que establecía: "No podrá suspenderse ni declararse inejecutable una sentencia por causa de imposibilidad material o legal de ejecutarla, y si este caso se presentare, será sometido por la Administración, por medio del Abogado del Estado, al Tribunal respectivo, dentro del referido plazo de dos meses, a fin de que, con audiencia de las partes, se acuerde la forma de llevar a efecto el fallo".

En consecuencia, la posibilidad de dicha inejecución está amparada por lo dispuesto en el actual artículo 105.2 de la vigente Ley Jurisdiccional, que recoge lo que ya establecían los artículos 105 a 107 de la anterior, razón por la que, como indicamos en nuestras SSTS de 4 de mayo y 15 de junio de 2004 (recursos de casación 2415/2000 y 3783/2002 ), "al interpretar lo dispuesto en el citado artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción, es conforme a derecho sustituir la ejecución de la sentencia en sus propios términos por una indemnización de daños y perjuicios derivados de la inejecución".

Por todas, podemos reiterar lo manifestado en la STS 15 de julio de 2003, según la cual "el artículo 118 de la Constitución establece la obligación de cumplir las sentencias firmes de los Tribunales y el artículo 103. 2 de la Ley Jurisdiccional determina que las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que éstas consignen, cumplimiento que no podrá suspenderse ni declararse la inejecución total o parcial del fallo ---articulo 105.1 LRJCA ---.

La rotunda claridad de estos preceptos pone de relieve que es principio capital y esencial de todo el sistema judicial, la ejecutabilidad de las sentencias, en los términos en que se hacen constar en las mismas, por lo que las excepciones a esa integra ejecutabilidad ---imposibilidad material o legal--- contenidos en el articulo 105.2 de la misma LRJCA, han de ser siempre interpretadas y aplicadas con los máximos criterios restrictivos en el reconocimiento de esa imposibilidad" .

Tal carácter restrictivo deriva del deber constitucional de ejecutar la sentencia, deber del que se desprende ---como ya dijimos en nuestra clásica y vieja jurisprudencia (ATS 12 junio 1990 )--- que "el derecho de toda persona a la tutela efectiva de los Tribunales, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, integra no sólo el derecho a la obtención de una sentencia firme, sino también a que sea llevado a efecto lo decretado en la indicada resolución, exigencia ejecutiva categóricamente afirmada en el art. 118 de la Norma Fundamental española. De aquí que conforme preceptua el art. 109 de la Ley Jurisdiccional, en relación con el 103, el órgano de la Administración Pública, que infrinja su deber fundamental de ejecutar lo dispuesto en sentencia firme podrá incurrir en responsabilidad civil e incluso criminal, responsabilidad patrimonial exigible tanto en el supuesto de incumplimiento total como en los de cumplimiento defectuoso o con demora negligente en el mismo, de conformidad con lo previsto en el art. 106.2 del Texto Constitucional y del artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración . El propio artículo 110 de la Ley Jurisdiccional expresa que mientras no conste la ejecución, de la sentencia, el Tribunal adoptará, a instancia de las partes interesadas cuantas medidas sean adecuadas para promoverla y activarla y concretamente si transcurriesen seis meses desde la fecha de recepción del testimonio de la sentencia por la Autoridad administrativa, sin que se hubiese ejecutado aquélla, el Tribunal, con audiencia de las partes adoptará las medidas que considere procedentes para el cumplimiento de lo mandado" .

Igualmente dijimos que (ATS 16 julio 1991 ) "la doctrina jurisprudencial en esta materia es constante y diáfana. El derecho a la ejecución de sentencia no puede concebirse únicamente como un derecho del particular interesado en la ejecución sino que es también un esencial interés público el que está implicado en ello, como fundamento del Estado del Derecho, que demanda que se cumplan las sentencias de los Tribunales y que se cumplan en sus propios términos y no en los que decidan las partes según sus conveniencias o arbitrios. Los artículos 117 y 118 de la Constitución así como el 18.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial amparan esa potestad judicial de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; y ese derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución comprende el derecho a obtener la ejecución de toda sentencia, debiendo la jurisdicción adoptar todas las medidas pertinentes para el total cumplimiento del fallo tal como disponen los artículos 103 y 112 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Lo único que puede impedir la ejecución de las sentencias en sus propios términos es la imposibilidad de cumplirlas según ellos; imposibilidad ésta ya contemplada en el artículo 107 de la Ley Jurisdiccional y ratificada en el 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; pero esta imposibilidad debe entenderse en el sentido más restrictivo y estricto y en términos de imposibilidad absoluta; esto es, absoluta imposibilidad física o clara imposibilidad jurídica de cumplir el fallo ... Después de la Constitución, no cabe otra interpretación por ser un básico fundamento del Estado de Derecho instaurado por la misma el cumplimiento escrupuloso, íntegro y estrecho de las sentencias judiciales en sus propios términos; que no es otra cosa que seguridad jurídica" .

Y, en términos similares, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional que, en síntesis, ha señalado que los artículos 24.1, 117.3 y 118 CE "en cuanto atribuyen a los Jueces y Tribunales la función de ejecutar lo juzgado ---que, con la de juzgar, integra la finalidad o contenido de la jurisdicción--- (art. 117.3 ), imponen el deber de cumplimiento de las resoluciones judiciales y el de colaboración en su ejecución (art. 118 ) y, por último, reconocen, a quienes impetran la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, el derecho a la ejecución de tales resoluciones judiciales (art. 24.1 CE )" (STC 4/1988 ). Esto es, que la ejecución de las sentencias forma parte del derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, ya que, en caso contrario, las decisiones judiciales y los derechos que en las mismas se reconocen o declaran no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna (SSTC 167/1987, 92/1988 y 107/1992 ). La ejecución de sentencias es, por tanto, parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y es, además, cuestión de esencial importancia para dar efectividad a la cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho, que implica, entre otras manifestaciones, la vinculación de todos los sujetos al ordenamiento jurídico y a las decisiones que adoptan los órganos jurisdiccionales, no sólo juzgando, sino también haciendo ejecutar lo juzgado, según se desprende del art. 117.3 CE (SSTC 67/1984, 92/1988 y 107/1992 ). A ello obedece que el Tribunal Constitucional reiteradamente haya declarado que la ejecución de las sentencias constituya no sólo parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que el art. 24.1 CE reconoce, sino también (STC 167/87 de 28 octubre, por todas ) un principio esencial de nuestro ordenamiento, destacando "el lugar central que el respeto a los fallos judiciales y su efectivo cumplimiento ocupan en un Estado de Derecho como el que la Constitución proclama en su art. 1" (

f. j. 2º ).

En consecuencia, debemos acoger el motivo planteado por los recurrentes, anular los Autos impugnados y declarar que no concurre causa de imposibilidad material para la ejecución de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 7 de junio de 2001, y confirmada por la de este Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2004 .

Conforme al artículo 139.2 LRJCA, no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas en la instancia ni en este recurso.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.