STS 235/2010, 1 de Febrero de 2010

Ponente:ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
Número de Recurso:1051/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:235/2010
Fecha de Resolución: 1 de Febrero de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. AMENAZAS. TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS. La jurisprudencia de esta Sala viene declarando que cuando un acusado o un testigo declara en Juicio Oral y antes lo ha hecho en fase sumarial el Tribunal tiene facultad de conceder credibilidad a unas u otras declaraciones en todo o en parte siempre que se cumplan ciertas exigencias: 1) que aquellas manifestaciones de las que resultan los datos de cargo hayan sido practicadas con observancia de las correspondientes normas procesales aplicables a las mismas; 2) que hayan sido incorporadas al debate del plenario de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre esos extremos; 3) y que se motive suficientemente las razones de optar en su caso por la declaración sumarial no presenciada por el Tribunal; lo que queda justificado cuando a la falta de explicaciones convincentes de la rectificación se añaden datos corroborantes de su confesión sumarial. Se condena a los acusados. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil diez.

En los recursos de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos penden, interpuestos por Modesto, Urbano Y Pedro Francisco, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gerona, que les condenó por delitos contra la salud pública, amenazas y tenencia ilícita de armas, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Martínez del Campo, Villanueva Ferrer, y López Roses respectivamente. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional, instruyó Sumario con el número 33/05, contra Urbano, Pedro Francisco, Modesto, Ezequias E Juan, y una vez concluso lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sec. nº 2) que, con fecha veinte de febrero de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    acción marca "Royal", recamaraza para cartuchos de 7,65 x 17 mm. Browing, con número de serie NUM001, junto con un cargador y cinco cartuchos troquelados, con las siglas "GFL 7,65 mm", funcionando tanto el arma como la cartuchería con normalidad y careciendo Pedro Francisco de la preceptiva licencia de armas para posesión y uso de la misma.

    El total del hachís intervenido (8.773 grs. peso neto) alcanzaba un valor de 1.427 euros por kilogramo.

    No consta que Urbano Y Pedro Francisco conocieran el carácter mendaz de la moneda entregada.

    Los registros de los domicilios de los procesados Ezequias E Juan resultaron negativos.

    No queda acreditada la participación en el intercambio anteriormente relatado de Ezequias E Juan .

    Pedro Francisco ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 6-06-1995 por delito de tráfico de drogas a la pena de cinco años de prisión menor>>.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    Urbano, como autor responsable de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la circunstancia atenuante específica del art. 376 C.P . a la pena de un año de prisión y multa de 7.135 # con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 días de privación de libertad, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

    Pedro Francisco, como autor responsable de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de cuatro años de prisión y multa de 21.405 # con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

    Como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

    Modesto como autor responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 14.270 # con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días de privación de libertad con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

    Modesto como autor responsable de un delito de amenazas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

    Ezequias e Juan como autores responsables de un delito de amenazas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión a cada uno, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

    Asimismo, les condenamos al pago proporcional de las costas devengadas.

    Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Ezequias e Juan del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de la parte correspondiente de las costas procesales.

    Se decreta el comiso de los efectos y demás documentos falsarios intervenidos a los que se dará el destino legal.

    A los condenados le será de abono el tiempo que haya estado privado provisionalmente de libertad por esta causa, siempre que no les haya sido ya abonado en otra, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

    Así por esta nuestra Sentencia de la que llevará certificación al Rollo de Sala y será notificada a las partes con la prevención de no ser firme y cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, lo que acuerdan, mandan y firman>>.

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales por Modesto, Urbano Y Pedro Francisco, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Pedro Francisco .

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio consagrado en el art. 18.2 de la Constitución Española.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, denuncia infracción de ley y error en la valoración de las pruebas en relación con el pesaje de la droga.

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del principio de presunción de inocencia proclamado en el art. 24 de la Constitución Española.

    Motivos aducidos en nombre de Urbano .

    MOTIVO PRIMERO.- Alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva con vulneración del art. 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal denuncia infracción de ley por inaplicación de la atenuante específica prevista en el art. 376 del Código Penal como muy cualificada conforme al art. 66.1º del CP .

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal denuncia infracción de ley por inaplicación de la circunstancia analógica de dilaciones indebidas conforme a los arts. 21.6º y 66.1º del CP .

    Motivos aducidos en nombre de Modesto .

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la LECriminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basada en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 851 de la LECriminal denuncia que el Tribunal no ha resuelto sobre todos los puntos objeto de acusación y defensa.

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 851 de la LECriminal, sin concretar apartado, alega que se le ha penado por un delito más grave del que ha sido objeto de acusación, sin que el Tribunal hubiere hecho uso de lo dispuesto en el art. 733 de la LECriminal.

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 852 de la LECriminal denuncia infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas.

    MOTIVO QUINTO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, denuncia una doble infracción de ley derivada de la inaplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de relaciones indebidas conforme a lo dispuesto en el art. 21.6º del CP, por un lado, y por otro por inaplicación del art. 66.1º del CP por falta de razonamiento de la pena impuesta.

    4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por los recurrentes, impugnando todos los motivos en ellos aducidos; la representación de las partes evacuó el trámite de instrucción conferido; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintiocho de enero de dos mil diez.

    1. FUNDAMENTOS DE DERECHO A) Recurso de Modesto .

PRIMERO

El primer motivo de su recurso se formaliza al amparo del art. 849.2º de la LECriminal, por error en la apreciación de la prueba basada en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador. Sin embargo su desarrollo se refiere a cuestiones diferentes y ajenas al cauce casacional utilizado, alegando: violación de las normas y garantías que deben sustentar la solicitud de entrada y registro domiciliario; de las normas que regulan las ruedas de reconocimiento; y la falta de pruebas sobre la naturaleza del producto transmitido, es decir de que fuera verdaderamente haschis.

La incorrecta técnica procesal que supone desarrollar el motivo amparado en el art. 849.2º con alegaciones ajenas a su ámbito y propias de otros motivos de casación, habría de llevar a su desestimación. No obstante, al margen de esta razón, las tres alegaciones deben ser rechazas por carecer de verdadero fundamento:

  1. - Respecto al registro domiciliario el recurrente se queja de que fuera su vivienda la registrada ya que no había, según su criterio, razones para identificarle como la persona contra la que existían indicios de criminalidad.

    La alegación debe desestimarse: el denunciante se refirió a él como Victor Manuel, que no es sino una ligera modificación del nombre real de Modesto, resultante de usarse la grafía de su pronunciación. No hubo error en la identificación ni en la elección de su domicilio para el registro donde se encontraron los

    5.600 euros falsos que recibiera a cambio de entregar cinco kilos de haschis, amén de una importante cantidad de esta sustancia.

  2. - Con relación a las garantías de la rueda de reconocimiento, tiene razón el Ministerio Fiscal al decir que el hecho de que en una rueda de reconocimiento compuesta de cinco personas, tres de ellas ya hubieran participado en otra anterior de cinco miembros, no supone que necesariamente el identificante tenga que reconocer como autores a los otros dos. En todo caso el letrado no impugnó la composición de las ruedas de reconocimiento, y la condena del recurrente tiene el apoyo probatorio de su confesión de los hechos en el Juicio Oral.

    3 .- Respecto a la prueba de la naturaleza de la sustancia (haschis) se encuentra en la pericial farmacéutica que la analizó y la pesó. De ella se ha de resaltar, contra lo alegado en el motivo: a) que no consta ningún error en la identificación del alijo; ni puede tal cosa deducirse de la diferencia de pesaje en lo intervenido y en lo analizado: el primero expresó el peso bruto y el segundo el peso neto, pudiendo corresponderse la diferencia -como declara el Tribunal de instancia- a los envoltorios y paquetes en que se encontraba distribuida la droga al encontrarla y que pudieran quitarse antes de ser enviada al laboratorio; b) el retraso de casi cuatro meses tampoco afecta a la validez y se explica por la remisión inicial de la droga a un órgano administrativo con posterior reenvío a otro que fué el que realizó el informe, sin incurrir en ningún momento en errores de numeración identificativa; c) el informe fué ratificado en el Juicio Oral, y el hecho de que acudiera al acto de la vista un técnico distinto del que lo realizó resulta irrelevante cuando aquél era también integrante del equipo del laboratorio, cuyos miembros asumen conjuntamente los resultados de los trabajos de los demás por cuanto aplican los mismos criterios analíticos y trabajan con idéntico protocolo de actuación.

    En todo caso la identificación del haschis es apreciable directamente por los sentidos, es decir a simple vista y por su olor, sin posibilidad de confusión con ninguna otra materia; y en cuanto al peso, teniendo en cuenta el peso bruto de lo intervenido en el domicilio del recurrente ( 7.980 grs.) y restando generosamente lo necesario para excluir el peso de los envoltorios, es seguro que quedó excedido con mucho el límite de los 2.500 grs. de la notoria importancia. Esta Sala por acuerdo no jurisdiccional de 25 de septiembre de 1991 estimó que para la apreciación de este subtipo agravado en el caso del haschis lo decisivo es determinar que sea haschis sin que su pureza deba tenerse en cuenta; criterio reiterado en su acuerdo de 19 de octubre de 2001. En consecuencia son irrelevantes los errores de pesaje que en algo más o en menos existieran, porque se trata de una cantidad de haschis que excede en el triplo el referido límite. Y no hay en las razones esgrimidas por el recurrente nada que permita concluir razonablemente que lo que se intervino como haschis no era tal cosa sino una sustancia distinta, de naturaleza desconocida, confundida con aquella por los agentes que la encontraron en siete tabletas en el domicilio registrado del recurrente.

    El motivo primero se desestima.

SEGUNDO

El segundo motivo se formaliza con cita del art. 851 sin precisar el apartado, alegando que no se resuelven en la Sentencia todos los puntos objeto de acusación y defensa, es decir por incongruencia omisiva.

La cuestión que se dice no resuelta es una petición de nulidad del Auto de procesamiento, que el recurrente de forma confusa mezcla con la alegación de validez del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal que fué formalizado en el procedimiento cuando lo era Abreviado en el Juzgado de Instrucción en Alcoy, antes de su inhibición al Juzgado Central de Instrucción nº 6. Este incoó Sumario Ordinario, y en él se formalizó nuevo escrito de conclusiones por el Ministerio Fiscal. Alega el recurrente que siendo válidas las actuaciones sumariales recibidas por la Audiencia Nacional, "nos encontramos -dice- con dos calificaciones provisionales válidas sin que se haya dictado resolución por la que se acuerde la vigencia de la última y dejar sin efecto la realizada en el Juzgado de Alcoy". Esta es la cuestión que se dice no resuelta por la Sentencia recurrida.

El motivo carece de fundamento y debe desestimarse:

  1. En primer lugar porque la incongruencia omisiva debe referirse a cuestiones jurídicas planteadas por las partes. En este caso el acusado nada alegó al respecto ni en su escrito de conclusiones provisionales ni en el de conclusiones definitivas, ni aparece del acta del Juicio Oral que planteara esta cuestión. La Sentencia ha de resolver las pretensiones formalizadas que las partes introducen en el objeto del Juicio Oral, y no las que por vía de alegación o de recursos hubieran suscitado durante la fase sumarial. Por lo tanto no constando que esa cuestión se introdujera en el Plenario por las vías que formalizan la contradicción no puede decir que la Sentencia haya dejado irresuelta una de las propia del Juicio Oral; amén de que tampoco se desprende con claridad de su motivo, confuso en su desarrollo, cual hubiera de ser la consecuencia que habría de tener para el sentido del Fallo de la sentencia.

  2. En segundo lugar el mismo planteamiento carece de razón alguna. Si el inicial escrito de acusación por el Ministerio Fiscal tuvo lugar en el ámbito de un Procedimiento Abreviado, su sobrevenida invalidez, sin necesidad de resolución judicial que la declare, resulta directamente de la ley, desde que el procedimiento se transforma en Sumario Ordinario. En efecto el art 760 de la LECriminal dispone que en este caso se continuará conforme a las disposiciones de la ley y que no se retrocederá en el procedimiento "más que en el caso de que resulte necesario practicar diligencias o realizar actuaciones con arreglo a dichos preceptos legales".

Es obvio que incoado el Sumario Ordinario, es necesario -se practiquen nuevas diligencias de investigación sumarial o sólo se mantengan las ya practicadas- dictar Auto de procesamiento conforme al art. 384 de la LECriminal, acordar las diligencias y medidas cautelares que correspondan y en todo caso dictar Auto de conclusión (art. 622 y siguientes), seguido de Auto de sobreseimiento o de apertura de Juicio Oral; y es en este segundo caso cuando se da traslado al Ministerio Fiscal para que califique los hechos (art. 649 de la LECriminal). En un Sumario Ordinario no cabe en él otro trámite de calificación por la acusación que el que su régimen legal prevé tras la conclusión del Sumario, y siendo esa fase intermedia parte necesaria del Procedimiento Ordinario ningún valor tiene ya en él el escrito de acusación hecho cuando el procedimiento era un Procedimiento Abreviado.

El motivo por lo expuesto se desestima.

TERCERO

El motivo tercero, que cita genéricamente el art. 851 de la LECriminal, alega haberse penado un delito más grave que es objeto de acusación porque se impone pena por un delito de amenazas para el que la acusación no había interesado ninguna, y porque se castiga con aplicación del art. 369.6º del Código Penal cuando no había sido acusado del subtipo de organización en el delito de tráfico de drogas.

El motivo carece manifiestamente de razón:

  1. La omisión por el Ministerio Fiscal de la pena correspondiente al delito de amenazas de que acusaba es olvido que no conduce a la no imposición de ninguna pena, sino a la legalmente establecida para el delito imputado y calificado por el Tribunal, si bien imponiéndola en su límite mínimo. Tal es el acuerdo de Pleno de esta Sala de 27 de diciembre de 2007, aplicado y declarado en posteriores Sentencias como la de 11 de enero de 2008, y que observa correctamente la Sentencia recurrida.

  2. En cuanto al subtipo agravado lo alegado no se corresponde con la realidad: El Ministerio Fiscal acusó del subtipo de notoria importancia, y éste es el que aprecia la Sentencia de instancia, no el de organización. La referencia al nº 6 del art. 369 es la que corresponde a aquél subtipo -notoria importanciatras la reforma de la LO 15/2003, y que antes se encontraba el nº 3 del art. 369 . El cambio es pues sistemática dentro del art. 369, cuyo nº 6 inicialmente cobijaba el subtipo de organización, que ha pasado al nº 2 del art. 369 .

El tipo aplicado en la Sentencia es el mismo que fué objeto de acusación. No hay por consiguiente vulneración del principio acusatorio.

El motivo tercero se desestima.

CUARTO

El cuarto motivo con apoyo en el art 852 invoca la violación del art. 24.2 citado en su integridad, sin precisar a cuál o cuáles de los derechos relacionados en él se refiere el recurrente.

Además el fundamento alegado es un mero "reiterar todos los razonamientos dados hasta la fecha en el procedimiento" (sic), que por su indeterminación y vaguedad carece de contenido argumental sin más concreción que la de incluir, sin relación con el planteamiento inicial, una referencia a la existencia de dilaciones indebidas con valor de atenuante, que en realidad es objeto del motivo siguiente.

El motivo cuarto se desestima.

QUINTO

El motivo quinto, amparado en el art. 849.1º de la LECriminal, denuncia la infracción del art. 21.6 del Código Penal al no haberse aplicado la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Alega que realizada la correspondiente calificación el día 20 de enero de 2003 no se celebró el enjuiciamiento hasta finales del 2008; un periodo de dilación superior a cinco años que sin justificación alguna conduce a la apreciación de la atenuante invocada. Añade que en todo caso ninguna justificación existe para imponer la pena por encima del mínimo legal, puesto que la notoria importancia de la cantidad de droga aprehendida ya se castiga con la aplicación del subtipo agravado, sin que ello pueda volverse a tener en cuenta para individualizar la pena a imponer dentro de los límites legales del propio subtipo agravado.

  1. - La doctrina de esta Sala sobre la atenuante analógica de dilaciones indebidas (art. 21.6 del Código Penal ) viene declarando que se trata de un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada supuesto, específica valoración acerca de si ha existido un efectivo retardo, atribuible al órgano jurisdiccional, y además injustificado, constituyendo irregularidad irrazonable en la duración, mayor de la previsible y tolerable (SS. 470/2006, de 28 de abril; 740/2005, de 13 de junio; 1506/2004, de 21 de diciembre; y 1453/2004, de 16 de diciembre ).

    La dilación procesal no se identifica con la duración del proceso sino con los períodos de paralización de su sustanciación, bien se trate de un único período de especial relevancia por su mucha duración, o se trate de una reiteración de sucesivas paralizaciones individuales de alcance menor, pero cuyo conjunto refleja una dilación procesal irrazonable y especialmente significativa, atribuible al órgano judicial.

    Para ello los criterios a considerar según la jurisprudencia ordinaria para determinar si se han producido dilaciones indebidas son, entre otros: a) la naturaleza y circunstancias del proceso, singularmente su complejidad, debiendo prestarse especial cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración en procesos del mismo tipo; c) el interés que en el proceso arriesgue el impugnante y consecuencias que puedan seguirse de la demora; y d) la actuación del órgano judicial y consideración de los medios disponibles (SS 979/2005, de 18 de julio; 1103/2005 de 22 de septiembre; 960/2008, de 26 de diciembre, entre otras muchas).

    Y los requisitos para su apreciación como atenuante son: que se constate, según lo expuesto antes, una dilación injustificada y perjudicial (S. 1200/02, de 26 de junio; 753/2008, de 19 de noviembre ); que la parte señale los periodos de inactividad judicial (S. 740/2008, de 18 de noviembre, y 892/2008 de 26 de diciembre ); que la dilación no sea reprochable al acusado ni a su actuación procesal (SS. 1069/2005, de 29 de septiembre ) y que se suscite la apreciación de esta atenuante durante la instancia (S. 634/2006, de 2 de junio; 79/2007, de 7 de febrero ).

  2. - En el caso presente, prescindiendo de que siete años de duración del proceso desde su incoación en febrero de 2002 hasta la Sentencia en febrero de 2009, resulta excesiva, se constatan sucesivas paralizaciones no justificadas entre la conclusión del sumario en julio de 2007 y la celebración del Juicio Oral en 2 de noviembre de 2008.

    Es un período de fase intermedia en que la sucesión de los actos alegatorios y de calificación se encuentran innecesariamente separados por períodos de tiempo excesivos que sumados denotan una dilación -un año y medio para todo ello- indebida en un proceso ya de por sí dilatado en el tiempo. Dilación que no siendo imputable a maniobras de los acusados ha de valorarse suficiente para apreciar la atenuante, invocada en sus conclusiones definitivas, si bien con el carácter de ordinario, que es el propio de toda atenuante salvo que concurran especiales circunstancias que intensifiquen el significado atenuatorio por encima de sus parámetros corrientes o habituales, en este caso no superados.

  3. - El motivo quinto se estima en los expresados términos, con la extensión de sus efectos a los condenados no recurrentes de conformidad con el art. 903 de la LECriminal.

    Recurso de Urbano .

SEXTO

El primero de los motivos se articula por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías con prohibición de indefensión, y el de obtener tutela judicial efectiva. Alega el recurrente que la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal viola el párrafo 5 del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, porque -afirma el recurrente- nuestro sistema de casación penal impide la plena revisión de los hechos declarados probados en única instancia. Y cita tres Dictámenes de condena del Comité de Derechos Humanos de la ONU en los que se declara la vulneración de dicho Pacto por el actual sistema de casación español.

Se trata de una cuestión que viene repitiéndose una y otra vez ante esta Sala de Casación a pesar de que ha sido ya reiteradamente analizada y resuelta en sentido desestimatorio con razones de las que el recurrente prescinde en su impugnación.

El Ministerio Fiscal al contestar el motivo hace una perfecta y completa exposición de aquellas razones; exposición que por su rigor jurídico hacemos propia íntegramente en este Fundamento:

En efecto, "a la vista del carácter de recurso extraordinario de la casación, se ha suscitado reiteradamente ante esta Excma. Sala la cuestión que aquí propone el recurrente de si este recurso, satisface las exigencias del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 que dispone que "toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior, conforme a lo prescrito en la ley".

Y así, el Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en Sentencias de 27 de octubre de 1995, 4 de marzo de 1998, 4 de junio de 1998, 23 de noviembre de 1998, 22 de junio de 1999, 25 de junio de 1999, 1 de diciembre de 1999, 8 de febrero de 2000, 26 de abril de 2000, 4 de diciembre de 2000 ... negando la incompatibilidad de la casación con los términos del Pacto al no exigir éstos propiamente la doble instancia.

Pese a todo ello, tal y como alega el recurrente, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en Dictamen de 20 de julio de 2000, respondiendo a un comunicante español condenado por tentativa de asesinato que vio desestimado su recurso de casación, y aunque sin descalificar íntegramente la casación española, declara que en el caso concreto se privó al interesado de las garantías consagradas en el art. 14.5 del Pacto de 1966, por no haber tenido posibilidad real de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, limitándose dicha revisión a los aspectos formales o legales de la Sentencia.

El sentido de este Dictamen puede aclararse teniendo en cuenta los razonamientos de la Sentencia de casación que desestimó el recurso que probablemente propiciaron una errónea e incompleta idea sobre el mismo. El Tribunal Supremo razonaba en ella (9 de noviembre de 1993 ), que las pruebas han de "ser valoradas de modo exclusivo y excluyente por el Tribunal a quo, de acuerdo con lo establecido en el art. 741 LECrim .", añadiendo que los razonamientos del recurrente sobre las pruebas se limitaban a interpretarlas a su modo y manera, "dialéctica impermisible pues si tal se aceptase sería tanto como desnaturalizar el recurso de casación convirtiéndole en una segunda instancia", y que también desestimaba la pretendida vulneración del principio in dubio pro reo, porque "este principio no puede tener acceso a la casación por la razón obvia de que ello supondría valorar nuevamente la prueba...".

Sin embargo, lo cierto es que, habiéndose superado la idea de que basta la existencia formal de una actividad probatoria para desvirtuar el derecho a la presunción, el Tribunal Constitucional exige la verificación de si de la prueba se podía deducir la culpabilidad del acusado. Es decir, no basta que se practique prueba, sino que de ésta debe deducirse racionalmente la culpabilidad del acusado.

Ello implica que la libertad de apreciación concedida en el art. 741 de la LECr no es ilimitada o mejor dicho, no entraña la posibilidad de la arbitrariedad, sino que viene sujeta a la racionalidad a que remite la propia expresión legal "en conciencia", racionalidad que sí puede y debe ser revisada en casación por la vía del art. 5.4 de la LOPJ .

Tras este Dictamen del Comité y como consecuencia del mismo, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo adoptó el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional de 13-9-00, decidiendo dar cumplimiento al referido dictamen y que sea el Tribunal que conoció del recurso de casación el que de respuesta concreta a las pretensiones del recurrente.

Asímismo la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que, en la evolución actual de la jurisprudencia en España, el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados Miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto Internacional de D°s Civiles y Políticos de 1966 . Por tal razón el Pleno de la Sala de lo Penal ha decidido no suspender la tramitación de los recursos de casación pendientes.

Aplicando este acuerdo, pese al dictamen de Naciones Unidas, cabe señalar la existencia de múltiples sentencias del Alto Tribunal cuya cita es innecesaria.

Y así, la STS. 692/2002 de 18.4 y la doctrina que se expone con detalle en el auto de 14.12.2001, declara que el recurso de casación penal en el modo en que es aplicado en la actualidad particularmente cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cumple con lo previsto en el citado art. 14.5. Y ello es así porque en este recurso cabe examinar la prueba practicada en la instancia y la aplicación que de ella se hizo por el órgano judicial competente con suficiente amplitud como para satisfacer ese derecho que tiene toda persona declarada culpable de un delito a que su condena "sea sometida a un tribunal superior conforme a lo prescrito en la ley". En nuestro caso la "Ley" a que se refiere el Pacto no está constituida únicamente por las disposiciones de la LECr, sino también por la forma en que han sido interpretadas y ampliadas en los últimos años para su adaptación a la Constitución por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y también por esta Sala del Tribunal Supremo.

En resumen como ha declarado la STC de 8 de mayo de 2006 FJ-: "hay que aclarar que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y que sólo permite revisar las pruebas en el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 de la LECrim ., ya que en virtud del art. 852 de la LECrim ., el recurso de casación podría interponerse en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del art. 24.2 de la CE (fundamentalmente en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia) es posible que el TS controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas. En definitiva, a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido (STC 2/2002 de 14 de enero, FJ 2 ), Por tanto, el recurrente tiene adscrita una vía que permite al TS la "revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las instancias jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba (STC 70/2002, FJ7).

Por último es de interés destacar, como hace la reciente STS de 22-5-09, dos cuestiones:

  1. ) que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewengutin y Deperrios, que fueron inadmitidas, respectivamente el 30 de mayo y el 22 de junio de 2000, consideró que en el art. 2 del Protocolo número 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de Derecho. Por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del art. 2 del Protocolo 7 del Convenio .

  2. ) Que posteriormente se han producido varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, en las que el Comité considera adecuada la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación. Así la Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-2005 Parra Corral

  1. España, 4.3) en la que se señala que "la alegación referente al párrafo 5 del art. 14, esto es, el hecho de que presuntamente los tribunales españoles no examinaron de nuevo la apreciación de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Después de que estos dos tribunales examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justificar su condena". Igualmente la Decisión de 25 de julio de 2005, (comunicación núm. 1399-2005), Cuartera Casado c. España, § 4.4) que destaca que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión sexual". Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389- 2005), Bertelli Gálvez c. España, § 4.5, poniendo de manifiesto que "en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés". Y, por último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunicación núm. 1059-2002, Carballo Villar c. España, § 9.3) al afirmar que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél", por lo que considera que la queja "no se ha fundamentado suficientemente a efectos de admisibilidad" y la declara inadmisible.

De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir que no existe la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la regulación del actual recurso de casación en materia penal, al cumplir con las exigencias del art. 14.5 PIDCP .

El motivo no puede ser por ello estimado ".

SÉPTIMO

Amparado en el art. 849.1º de la LECriminal el motivo segundo de este recurrente afirma la infracción de ley sustantiva consistente en inaplicación de la atenuante específica (sic) del art. 376 punto primero del Código Penal "como muy cualificada -dice el recurrente- en conexión con el art. 24 de la Constitución española y 66.1º del Código Penal ".

La queja se centra en que al individualizar la pena en el Fundamento de Derecho Cuarto, la Sentencia "aplica la atenuante reconocida con carácter de simple, atendiendo a la minoración de la pena" e impone por esta razón la de un año de prisión y multa de 7.135 #.

El motivo carece manifiestamente de fundamento y debe desestimarse:

El art. 376 del Código Penal, recoge un subtipo atenuado, no una atenuante específica, que por sí mismo apareja la reducción de la pena en uno o dos grados, es decir la reducción que en el ámbito de las verdaderas atenuantes se reserva a las eximentes incompletas (art. 68 ) y a las atenuantes muy cualificadas (art. 66.1.2º ). Por consiguiente no tiene sentido invocar una especial cualificación para lo que no es susceptible de ella por no ser una atenuante y menos para obtener una reducción penal que en todo caso el subtipo ya produce. Por otra parte si lo que quiere con ello el recurrente es razonar que la reducción ha de alcanzar el segundo grado inferior, tampoco la denuncia es atendible porque partiendo de la pena propia del tipo penal que es de tres años a cuatro años y seis meses de prisión, la imposición de un año de prisión ya denota que la reducción penal se ha hecho por la Sala de instancia alcanzando el segundo grado inferior, de acuerdo con el art. 70.1.2º del Código Penal .

El motivo segundo se desestima.

OCTAVO

El motivo tercero, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, alega la indebida inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, conforme a los arts 21.6º y 66.1 del Código Penal .

Esta cuestión ha quedado resuelta estimatoriamente en el motivo quinto del recurso anterior, por lo que las razones ya expuestas en el Fundamento Quinto las damos aquí por reproducidas.

El motivo tercero se estima.

  1. Recurso de Pedro Francisco .

NOVENO

El motivo primero con arreglo en el art. 5.4 de la LOPJ invoca la infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2º de la Constitución Española). La alegación en que fundamenta la infracción consiste en que los indicios de un posible hecho delictivo no se podían aplicar al recurrente y por tanto no se justificaba la entrada y registro de su vivienda.

El motivo no se corresponde con la realidad: La Policía inició una investigación a raíz de la denuncia formulada por el también acusado recurrente Urbano, en la que relataba haber intervenido en una compra de cinco kilos de haschis a cambio de los cuales entregó 5.600 euros falsos. Por esta razón recibió más tarde la visita de quienes le vendieron la droga amenazándole si no la devolvía por haberla pagado con dinero falso. La denuncia incluía los nombres de los intervinientes en la operación: no citaba al ahora recurrente como la persona que le acompañó en la compra del haschis, pero describió su aspecto físico y edad, situó su domicilio de forma aproximada y dió las características del coche que conducía; datos todos con los que la Policía, utilizando la información que ya tenía, concluyó que aquella persona que fué con el denunciante a comprar el haschis era el ahora recurrente, razón por la cual interesó la entrada y registro de su domicilio.

El oficio policial se apoyaba por consiguiente en iniciales indicios contra el recurrente que a priori justificaban la petición, a la que razonadamente accedió el Juzgado de Instrucción por Auto motivado. La legitimidad del registro, determinada por su valoración en función de los indicios existentes cuando se practicó, determina la del hallazgo de la droga durante el mismo. Cuestión diferente es si la prueba practicada puede considerarse de cargo también respecto a la compra de los cinco kilos de hachis; lo que se examinará en el motivo tercero.

El motivo primero se desestima.

DÉCIMO

El motivo segundo lo plantea el recurrente invocando simultáneamente el nº 1 y el 2º del art. 849 de la LECriminal para alegar un error en los hechos probados en cuanto se refieren éstos a una compra de 5 kilos de haschis miembros que el informe pericial se refiere a 8.773 gramos de peso neto de haschis.

No hay ni error ni contradicción: los cinco kilos de droga se refieren a la que el 20 de febrero de 2002 fue vendida por Modesto a los también acusados Urbano y Pedro Francisco, a cambio de 5.600 # falsos. Este dato es independiente de que seis días después se ocuparan en el domicilio del recurrente 1.700 gramos de haschis en tabletas, y en el domicilio del acusado Modesto otros 7.980 gramos de peso bruto. El dictamen pericial se refiere a la droga encontrada en ambos domicilios -con las diferencias propias del peso bruto y del neto-, y por consiguiente no contradice el dato objetivo de que aquella venta del día veinte lo fuera de cinco kilos de esa sustancia. Es claro que el dato del peso que tenía la droga vendida días antes no está contradicha por el dato de la droga encontrada seis días después en ambos domicilios, uno del vendedor y el otro de un comprador, y que fué la analizada por el peritaje. La pericia se contrae a la total droga aprehendida, y no a la concreta cantidad vendida días antes.

El motivo segundo se desestima.

UNDECIMO

El motivo tercero invoca infracción de ley por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Alega el recurrente que no existe prueba de cargo que lo desvirtúe porque carece de valor probatorio lo encontrado en su vivienda durante un registro que reputa ilícito por las razones ya expuestas en el motivo primero, y porque, de ser válida la prueba, quedaría limitada a la posesión de lo encontrado en su domicilio, por lo que carecería de fundamento probatorio, su intervención en la compra días antes, junto a otro de los acusados, de otros cinco kilogramos de haschis.

  1. La ilicitud del registro domiciliario ha quedado resuelta al desestimarse el motivo primero. Las razones expuestas en el Fundamento Octavo las damos aquí por reproducidas.

  2. La prueba de que dispuso la Sala para declarar probada la intervención del recurrente en la compra de cinco kilogramos de haschis, junto al acusado Urbano, se valora en el Fundamento Segundo de la Sentencia de instancia: el acusado lo confesó en su declaración prestada con asistencia de letrado ante el Juez de Instrucción, admitiendo que en efecto con Urbano compró haschis en un descampado. Declaración que rectificó en el Juicio Oral, donde practicada la lectura de su confesión inicial no dió explicación razonable de la misma: primero negó su firma, estampada a presencia judicial y bajo fé del Secretario, y a continuación dijo que no recordaba su confesión pero que a lo mejor lo había firmado. Ante las contradictorias declaraciones la Sala de instancia valoró la falta de razonabilidad de las explicaciones del acusado y optó motivadamente por otorgar mayor crédito a la confesión de su declaración primera. Valoración que no es arbitraria porque tiene apoyo en datos corroborantes como la coincidencia de la descripción personal dada por el otro comprador y el hallazgo en el domicilio del recurrente de varias pastillas de haschis con peso de 1.700 gramos.

La jurisprudencia de esta Sala viene declarando que cuando un acusado o un testigo declara en Juicio Oral y antes lo ha hecho en fase sumarial el Tribunal tiene facultad de conceder credibilidad a unas u otras declaraciones en todo o en parte siempre que se cumplan ciertas exigencias: 1) que aquellas manifestaciones de las que resultan los datos de cargo hayan sido practicadas con observancia de las correspondientes normas procesales aplicables a las mismas; 2) que hayan sido incorporadas al debate del plenario de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre esos extremos; 3) y que se motive suficientemente las razones de optar en su caso por la declaración sumarial no presenciada por el Tribunal; lo que queda justificado cuando a la falta de explicaciones convincentes de la rectificación se añaden datos corroborantes de su confesión sumarial (SS 706/2003 de 12 de mayo; 1524/2003 de 5 de noviembre, entre otras).

En este caso tales exigencias se cumplen como resulta de lo expuesto más arriba por lo que no puede decirse que en cúmulo de pruebas practicadas careciese la Sala de prueba de cargo válida, lícita y de contenido incriminador, sometidas a un juicio de valoración razonable por parte del Tribunal.

Por lo expuesto el motivo tercero se desestima.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, interpuesto por Modesto, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gerona, que condenó a los acusados por delitos contra la salud pública, amenazas y tenencia ilícita de armas, por estimación de su motivo quinto con la extensión de sus efectos favorables a todos los condenados según el art. 903 de la LECriminal; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, interpuesto por Urbano, contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, estimando su motivo tercero; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, interpuesto por Pedro Francisco contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil diez.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional, fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y que fue seguida contra Urbano, Pedro Francisco, Modesto, Ezequias E Juan, por delitos contra la salud pública, amenazas y tenencia ilícita de armas, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO. - Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la

Sentencia de instancia. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Concurre en todos los acusados la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art.

21.6º del Código Penal con el valor de atenuante ordinaria, por las razones expuestas en nuestra Sentencia de Casación que en esta segunda se dan por reproducidas.

SEGUNDO

Por la concurrencia de esta atenuante procede imponer las respectivas penas en el mínimo legal correspondiente de conformidad con el art. 66.1.1º del Código Penal al no apreciarse razones de valoración que justifiquen superar el límite legal mínimo, dentro de la mitad inferior. Se exceptúa el caso del acusado Pedro Francisco en quien concurre también la agravante de reincidencia con relación al delito de tráfico de drogas, por lo que procede en esta infracción compensar la atenuante y la agravante (art.

66.1.7º del Código Penal ) imponiendo la pena en su mitad, es decir tres años y 9 meses de prisión.

TERCERO

En todo lo demás se aceptan y hacen propios los Fundamentos de la Sentencia de instancia que en esta segunda se dan por reproducidas en cuanto no estén modificados y resulten compatibles con los anteriores.

III.

FALLO

Modificamos los pronunciamientos de la Sentencia de instancia en los siguientes particulares:

  1. ) .- Expresar en todos los delitos y respecto a todos los condenados la concurrencia de la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas.

  2. ) .- Modificar las penas de prisión en los siguientes términos: A) nueve meses para Urbano por el delito de tráfico de drogas; B) tres años y nueve meses para Pedro Francisco por el delito de tráfico de drogas y un año por el de tenencia ilícita de armas; C) tres años para Modesto por el delito de tráfico de drogas y seis meses por el delito de amenazas; D) seis meses para Ezequias y para Juan por el delito de amenazas.

  3. ) .- En todo lo demás no modificado por los anteriores particulares se hacen propios y se dan por reproducidos los pronunciamientos contenidos en el Fallo de la Sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.