STS 188/2010, 11 de Marzo de 2010

En el primero de los tres motivos que articula, con base en el art. 852 L.E.Cr ., denuncia infracción de precepto constitucional (art. 24-2 C.E .) concretamente del derecho a la presunción de inocencia, en relación al art. 11.1 LOPJ ., consecuencia de la obtención de la prueba de modo irregular lo que propició la aplicación indebida del art. 515-2 y 516-2 C.P . (pertenencia a banda armada) cuando en realidad debió aplicarse el art. 576 C.P . de colaboración con banda armada, que es la tesis ahora sostenida.

1. La razón del déficit probatorio se hace radicar en las declaraciones policiales de imputados y coimputados, que fueron obtenidas violentando derechos fundamentales, con la consecuencia de que no puede constituir prueba válida para fundamentar el delito de pertenencia a banda armada.

   La sentencia valora en el primer fundamento los testimonios de los detenidos, que denunciaron malos tratos y torturas, entendiendo que respondían a la realidad, cuando las declaraciones realizadas en comisaria no se produjeron con plenas garantías legales de libertad. El recurrente nos dice que el Tribunal de casación estaría autorizado a reconsiderar esta valoración probatoria, si la decisión de la instancia ha sido arbitraria y absurda .

   Hace notar la uniformidad y coincidencia en las coacciones y torturas de que fueron objeto, denunciadas tanto por los que se reputaban miembros de ETA como por sus compañeras sentimentales ( Marí Luz e Eugenia ), que ni siquiera son de la izquierda abertzale. Por otro lado es oportuno señalar que muchas de las denuncias por torturas, en particular las que atañen a Baltasar y Juan Antonio, se encuentran en tramitación ante el juzgado competente, hallándose imputados tanto el instructor y el secretario de las diligencias policiales como el médico forense de la Audiencia Nacional. A su vez no puede afirmarse sin más que la coincidencia de denuncias obedezca a razones de estrategia defensiva, en tanto se hallaban todos incomunicados, teniendo la última palabra sobre el particular el tribunal que los está investigando.

   Descartados tales testimonios la única prueba con garantías que podría afectarle estaría integrada por los documentos y efectos encontrados en el registro de la casa de la c/ DIRECCION000 nº NUM001 de Andoain, indicativos de la facilitación de informes a la banda terrorista y ofrecimiento de infraestructura al Sr. Baltasar .

2. La Audiencia por su parte entiende que "no puede asentarse la más mínima sospecha" respecto al actuar de los funcionarios de la Guardia Civil y los signos lesivos que presentaba el Sr. Baltasar se consideran según dictaminó el forense y reconoció él mismo, concluyendo que "se puede afirmar con total seguridad que las confesiones en dependencias policiales fueron prestadas libre y voluntariamente, esto es, sin violación de derechos fundamentales".

   Esta Sala entiende que a la Audiencia no le falta razón. Las declaraciones se efectúan con plena regularidad procesal, previa lectura de derechos, con asistencia letrada y han sido introducidas en el plenario con absoluta acomodación legal. Aunque no lo cuestiona el recurrente, en este apartado es oportuno hacer ciertas aclaraciones. Cuando la sentencia nos habla de reconducir los testimonios policiales al plenario vía art. 714 L.E.Cr ., debemos entenderlo en el sentido de que los términos comparativos de los testimonios a que hace referencia el precepto (vertidos en el sumario y en el plenario) son los correspondientes a la declaración ante el juez, de la que se desdijeron de la anterior declaración policial, porque según su tesis no fue emitida de forma libre o espontánea, sino consecuencia de los malos tratos y coacciones de que fueron objeto por parte de la policía. Cierto es que en la declaración judicial (fase instructora) se leyó y se hizo referencia al testimonio autoincriminatorio evacuado en sede policial, pero lo que no hemos de entender es que los términos referenciales sobre los que el tribunal tenía que formar convición acerca de la veracidad o mendacidad de una y otras declaraciones apuntaban a las policiales (diligencias preprocesales no sumariales) y a las del plenario, ya que como tiene dicho esta Sala, la declaración policial, en sí misma considerada, carece de virtualidad probatoria (véanse S.S.T.S. 541/2007 de 14 de junio y 124/2009 de 6 de noviembre).

   Otra cosa es que tal declaración, regularmente prestada, se introduzca en el juicio oral (aunque sea vía art. 714 L.E.Cr .), cuando sobre ella las partes procesales han realizado preguntas y repreguntas, una vez le fue leída al acusado, lo que estaríamos dentro de los términos del acuerdo del Pleno jurisdiccional de esta Sala adoptado el 28 de noviembre de 2006 . Pero además, en juicio declaran los funcionarios encargados de la instrucción, que actuaron en la causa como instructor y secretario (agentes NUM046 y NUM047 ) y los que tomaron declaración al recurrente (agentes NUM048, NUM049 y NUM050 ), así como el forense. A ello debe añadirse el silencio o ausencia de cualquier alegación del letrado asistente que, conforme a sus obligaciones orgánicas y procesales, de haber advertido alguna irregularidad debió haberla hecho constar (art. 520-6 y 775 L.E.Cr .), circunstancias todas, que confirman la observancia de los requisitos legalmente exigidos sobre la forma, modo y garantías del acto declarativo.

   Acerca de la valoración razonable y no arbitraria de la Audiencia existen elementos para reputarla plenamente certera y fundada. En efecto, la experiencia en el foro nos permite llegar a afirmar que con un altísimo grado de reiteración los miembros de la banda terrorista ETA actuan invariablemente de ese modo, siendo sensato entender que obedeció a un aleccionamiento previo.

   Y todavía más, si tanto Baltasar como el recurrente, que también denuncia estos hechos, se apoyaron argumentalmente en el voto particular contenido en la sentencia, en el que considera que las declaraciones eran conforme a la realidad, nos están indicando que las hipotéticas presiones no condujeron a declarar algo que no había ocurrido, amén que otros dos procesados, Eulalio y Héctor, ratifican ante el juez sus declaraciones policiales sin que hayan recurrido la condena impuesta, lo que parece desmentir los supuestos malos tratos previos, que también éstos denunciaron.

3. Respecto a la actitud de las compañeras sentimentales de algunos acusados, definitivamente absueltas, no es de extrañar que por la misma convivencia con sus compañeros, han dispuesto de tiempo suficiente para ser informadas y aleccionadas sobre este tema, amén de que la negación de su carácter abertzale es una simple manifestación de parte no probada, pues lo cierto es que sobre las mismas recaían indicios de colaboración con banda armada y fueron imputadas, procesadas y acusadas en estas diligencias por tales delitos.

   En orden a las dos únicas diligencias que todavía se mantienen vivas, referentes a denuncias a los policías que intervienen en las declaraciones y al forense, en modo alguno pueden interferir o influir, cualquier que sea el destino jurídico de las mismas, en esta causa. El Tribunal por su parte ha dispuesto de suficiente material probatorio para juzgar sobre su veracidad y precisamente el voto particular, prescindiendo del resultado de las mismas, coincide acerca de la realidad de lo declarado.

   No cabe pasar por alto que si existió alguna leve e incidental lesión fue admitida por el interesado como producida o en la detención, o al poner los grilletes o provenía de tiempo atrás, sin que nada tuviera que ver con supuestos malos tratos, torturas o coacciones. Pero además constituyó norma general de los detenidos la negativa a someterse voluntariamente a reconocimientos médicos y cuando por imperativo legal tuvo el forense que proceder a informar sobre el estado físico o mental de los afectados, en ninguno de ellos apreció indicio o signo alguno que evidenciara esos presuntos malos tratos.

   Por todo ello entendemos que, a la vista de lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 28 de noviembre de 2006, la Audiencia actuó con plena corrección procesal, en cuanto en él "admite que la declaración prestada válidamente ante la policía pueda ser incorporada a juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia" y es lo que se hizo.

4. A mayor abundamiento la Sala para concluir que el acusado era miembro de la banda terrorista ETA, valoró otras pruebas obrantes en la causa.

   La propia sentencia (pag. 37) explica, según el recurrente admitió en el plenario, que en julio de 2006 acoge en su domicilio - entonces sito en Plaza de Navarra de Andoain- a Corretejaos ( Baltasar ) y a Cojo, declarado en rebeldía, que junto con el anterior y el acusado formaban el talde Urederra, trasladándose después con el primero en febrero de 2007 a la nueva vivienda de c/ DIRECCION000 nº NUM001, NUM000

   . de la misma población, en la cual se encuentran diversos documentos que le pertenecían en los que aparecen instrucciones impresas con el anagrama de ETA sobre funcionamiento de temporizador, así como información que venía realizando sobre posibles objetivos de actos terroristas. En el trastero de esa vivienda, de la cual poseía la llave, apareció un arsenal de explosivos según se reflejó en el acta de registro y que han sido debidamente descritos en el factum de la sentencia (pag. 14 y 15).

   Igualmente y por propia confesión (véase pag. 37 de la sentencia) queda demostrado que transporta -haciendo de lanzadera- a Baltasar, miembro liberado de ETA a Behobia con el fin de que mantuviera una cita orgánica.

   No es despreciable, en tanto constituye un dato corroborado, la incriminación que de él verifica en el plenario el coacusado Baltasar .

   Refuerza la convicción de su pertenencia a ETA la plena disponibilidad de los explosivos almacenados en el trastero del domicilio que ocupaba, explosivos que fueron introducidos allí durante el tiempo en que él y Baltasar vivieron en tal lugar, según manifestó el propio Baltasar en el plenario.

5. Conforme a lo que llevamos dicho no puede reputarse la conducta del recurrente como constitutiva de un delito de colaboración, tipo residual, caracterizado por su naturaleza genérica, episódica o no permanente, frente al tipo legal de pertenencia a banda armada que integra un estado permanente de incorporación a la banda, cualquiera que sean las actividades que desarrolle en la misma.

   El art. 516 C.P . sanciona -como bien pone de relieve la sentencia- a los "integrantes de las organizaciones terroristas y el art. 576, cuya aplicación propugna en el motivo el recurrente, las conductas de colaboración con las actividades o finalidades de una banda armada o grupo terrorista. La diferencia entre ambas figuras delictivas, según tiene dicho esta Sala, no puede ser otra que el grado de integración o la conexión o relación existente con la organización terrorista, así que constituye el delito de pertenencia a banda armada la incorporación permanente, más o menos prolongada en el tiempo, frente a la episódica o eventual colaboración, prevista en el art. 576 C.P. No importa, por consiguiente, que los actos definidos en el segundo párrafo del art. 576 como de colaboración con banda armada u organización terrorista sean desempeñados (propiamente, ejecutados) por activistas de la organización integrados en la misma por consistir la tipología penal que debe calificarse de pertenencia a una organización, estructurada, jerarquizada, movida por fines criminales, algo más que los propios actos de colaboración, pues en éstos, cualquier acto es constitutivo de delito, pero como faceta negativa, se exige la inexistencia de vínculo con aquella organización, pues si existe dicho lazo de pertenencia debe aplicarse el art. 516 C.P . en virtud del llamado principio de alternatividad (art. 8.4 ) (SS. 1346/2001 de 28-6, 1127/2002 de 17-6 y 50/2007 de 19-1 ). El delito de pertenencia a bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas implica la condición de miembro o integrante de la misma y teniendo en cuenta la diferencia de penalidad con el de colaboración exige una cooperación de mayor intensidad con la banda u organización, siendo análogo el fundamento de su punición que no es otro que atender al peligro potencial que representa ser miembro de las mismas. Se trata de un delito de mera actividad y permanente que se extiende en el tiempo desde el ingreso en la banda del agente hasta que se produce su apartamiento. Dicha cooperación cuando se produce la ejecución de delitos concretos se traduce en una situación concursal que deberá resolverse, en su caso, conforme a las reglas del artículo 8º C.P .

   De acuerdo con tal doctrina es evidente que el delito cometido por el recurrente es el previsto en el art. 516-2 C.P . respecto al cual existió prueba suficiente.

   El motivo debe rechazarse.

Con amparo en el art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ. en el correlativo ordinal se alega violación del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24-2 C.E ., todo ello en relación al art. 573 C.P .

1. Nos dice el impugnante que la sentencia le condena por la disponibilidad de los explosivos hallados en el garaje de la DIRECCION000 de Andoain, acerca de cuyo hecho no existe prueba contradictoria. Sobre ello habría que analizar -según su opinión- dos declaraciones:

   - la declaración policial de Baltasar, el cual no menciona que el Sr. Juan Antonio tuviera conocimiento del depósito y además en la diligencia de entrada y registro de la bajera de la DIRECCION000 afirma que todo lo hallado es suyo.

   - declaración policial del recurrente: sobre tales explosivos nada dice.

   El tribunal entiende -según la tesis del recurrente- que como único apoyo probatorio de cargo ha dispuesto:

   1. del hallazgo del pasaporte del recurrente cerca o al lado de los explosivos del garaje de la calle DIRECCION000 .

   2. del hallazgo de informaciones realizadas por el propio acusado en la casa en cuestión junto con un folleto con instrucciones sobre uso de temporizadores.

   Con todo ello el tribunal realizó una inferencia excesivamente abierta e insuficiente para fundamentar una sentencia de condena por depósito de explosivos.

2. La sentencia recurrida argumenta sobre tal delito del que da cuenta de las abundantes pruebas que avalan su existencia y atribución al recurrente.

   Así, en hechos probados (pag. 9 de la sentencia) se explica que la casa de la DIRECCION000 era la ocupada como titular de hecho por el recurrente, por habérsela dejado Eugenia, otrora novia del recurrente, y en ella había alojado a Baltasar . A tenor de los hechos probados (folios 14 y 15) tanto en la misma como en el trastero que le correspondía y del que tenía las llaves el recurrente se ocupa lo que en el factum se describe con minuciosidad.

   Por un lado el usuario u ocupante de la casa es el recurrente, como pudo declarar tanto él como Baltasar ante la fuerza policial. Sobre esa base también la sentencia razonó el bagaje probatorio de cargo, y en el fundamento jurídico 6º reitera los datos inconcusos que acabamos de relatar, según los cuales "en el trastero del nº NUM004 de la c/ DIRECCION000 nº NUM001 de Andoain, correspondiente al piso NUM000, que era el ocupado por el Sr. Juan Antonio y el Sr. Baltasar por habérselo cedido su titular dominical, y según acta levantada por el secretario del juzgado de instrucción nº 2 de Tolosa (folios 2044 y ss), fueron intervenidas las distintas sustancias que se especifican, cordón detonante con carga de pentrita, detonadores electrónicos, temporizadores con el anagrama de ETA, dispositivos antimovimiento, sistemas eléctricos de comprobación, material eléctrico y elementos para el montaje de artefactos, características todas ellas establecidas en el informe pericial emitido por el Grupo de Desactivación de Explosivos de la Guardia Civil (GEDEX) y el Departamento de Química del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil (folios 3413 y 4627) que fueron ratificados en el plenario por sus respectivos autores (agentes NUM051 ; NUM052 ; NUM053 ; NUM054 )".

   Por todo ello, señala en su Fundamento 8º: "cabe concluir que el Sr. Juan Antonio tenía a su disposición explosivos, por cuanto poseía las llaves del trastero (FD. 4º ), su pasaporte se encontraba en el mencionado trastero junto al material explosivo y en la habitación ocupada por él en la vivienda se intervino un folleto de temporizador con anagrama ETA, por todo ello se constata objetivamente la disponibilidad sobre el depósito".

3. Con esos datos acumulados es obvio, que bien a través de la prueba directa (testimonios) o de la indirecta o indiciaria se acreditó la existencia del depósito de explosivos y la disponibilidad del mismo. En este punto podrá ponerse en entredicho la racionalidad de la inferencia o convicción obtenida, pero tal control no implica la sustitución del criterio valorativo del tribunal sentenciador por el del Tribunal de casación y mucho menos por el del recurrente.

   La valoración probatoria se ha desarrollado con riguroso ajuste a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia y el tribunal actuó sobre pruebas de naturaleza incriminatoria o indicios de cargo, teniendo también en cuenta los de descargo, así como las manifestaciones exculpatorias del acusado que el tribunal consideró incoherentes y faltas de consistencia, frente a la objetividad y aplastante contundencia de los elementos de cargo.

   Por todo ello el motivo no puede prosperar.

Con igual amparo procesal que los dos motivos anteriores (art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ.) en el tercero y último alega infracción constitucional del nº 1 del art. 24 C.E . (tutela judicial efectiva), consecuencia de la interdicción de la arbitrariedad (art. 9-3 C.E .) y la obligación que tienen los tribunales de justicia de justificar o motivar sus decisiones (art. 120-3 C.E .) todo ello en relación al art. 66-6º C.P .

1. El recurrente nos dice que la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional condena al Sr. Juan Antonio a la pena de 10 años por el delito de pertenencia a banda armada y 9 años por el depósito, desatendiendo el mandato del art. 66.6 C.P . y demás artículos mencionados anteriormente del texto constitucional, dedicando el siguiente párrafo a la individualización de las penas que lo hace en los siguientes términos: "diez años de prisión y once de inhabilitación especial para Cornelio y Juan Antonio y 9 años y 1 día para Héctor, distinguiendo así la mayor o menor antijuricidad de su conducta". "Por el delito de depósito de explosivos se entienden ponderadas las penas de 10 años de prisión a Baltasar y nueve años de prisión para Cornelio y Juan Antonio atendidos, dentro de la indudable gravedad del hecho, el distinto grado de responsabilidad sobre los explosivos".

   La sentencia no explica qué elementos de antijuricidad ha tenido en cuenta para imponer la pena por pertenencia a banda armada, aunque se reconozca que ha dado alojamiento a miembros de la banda y facilitado información a los mismos. En este punto entiende que la conducta del Sr. Baltasar era mucho más grave. Otro tanto débese decir sobre la pena impuesta por el delito de depósito de explosivos, que sólo realiza una función de facilitamiento de la infraestructura.

2. Tiene razón el recurrente sobre la ausencia o escasez de motivos en el proceso individualizador de la pena. Pero sobre este punto han de hacerse dos precisiones. La primera de ellas es que la función de determinación de las penas corresponde en exclusiva al tribunal sentenciador, conservando el de casación un limitado control en aquellos casos en que no se tienen en cuenta las pautas legales establecidas, no se adecúa a los criterios normativos señalados en la ley (arbitrio normado) o el señalamiento de la pena ha sido absolutamente arbitrario y apartado de elementales criterios de proporcionalidad.

   La segunda precisión hace referencia a la innecesariedad de agotar con amplias argumentaciones las razones de imposición de una pena concreta, por otra parte, no sometida a criterios matemáticos. Esta Sala acepta las escuetas fundamentaciones, en cuanto descubren las razones o motivaciones que se han tenido en cuenta para realizar la función individualizadora, pues no debe olvidarse que la propia sentencia en sus aspectos fácticos y jurídicos ilustra sobre el grado o intensidad de los elementos favorables y desfavorables que concurren en el injusto típico tanto objetivos (gravedad del hecho) como subjetivos (circunstancias personales del sujeto).

   Sobre esta base el tribunal pretende hacer distinciones entre los diferentes procesados imponiendo penas que atienden a la antijuricidad de la conducta, esto es, al grado de lesión del bien jurídico.

   Así, respecto del delito de pertenencia a banda armada, siempre por debajo de la sanción impuesta a Baltasar, la pena impuesta de 10 años ha tenido en consideración que además de pertenecer a la banda armada, que no implicaría el desarrollo necesario de actividades terroristas, aunque usualmente suelen ir unidas a esa condición permanente de incardinación con la banda, en el caso que nos ocupa se trataba de un miembro bastante activo, en cuanto realizaba simultáneamente funciones de alojamiento e información, actividades que han quedado refundidas y consumidas en la mayor gravedad del injusto referido a pertenencia a banda armada.

   Respecto al depósito de explosivos se ha tenido en cuenta -según los términos de la sentencia- la importancia y cantidad de los almacenados, que podrían simplemente haber sido de una naturaleza, pero lo cierto es que existía toda la gama de artificios y mecanismos propicios para conformar una carga en situación de explosionar.

   Por otro lado la voluntad determinante de la constitución del depósito fue decisión del recurrente, ya que era su casa y de él dependía que se almacenara en ella la gran cantidad de elementos allí habidos para fabricar explosivos a que se refiere la sentencia. También en este caso la pena impuesta se halla por debajo de la señalada a Baltasar en trance de distinguir situaciones de mayor o menor gravedad (antijuricidad según términos empleados por la sentencia).

   Por todo ello el motivo debe desestimarse.

   Recurso de Cornelio .

De los cuatro motivos que formaliza, existe sustancial coincidencia del primero con el correlativo de Juan Antonio y del tercero de éste último con el cuarto de los planteados. En el primero se hace referencia a la falta de validez de los testimonios evacuados ante la policía, como elementos de cargo de la sentencia, cuando no son suficientes según se desprende de su tenor para desvirtuar el derecho presuntivo alegado. En realidad el motivo se halla construido para la persona de Juan Antonio, pero no encaja respecto a este recurrente, ya que no ocupó nunca la c/ DIRECCION000 donde aparecieron los explosivos. En relación al motivo cuarto la individualización penológica se realiza de modo paralelo a Juan Antonio, ya que los hechos probados y la fundamentación jurídica demuestran que se trata de un miembro activo de ETA.

Respecto al delito de depósito de explosivos, la reiteración en su colocación como actividad desplegada dentro de la organización terrorista, también justifica la pena, que al igual que en el caso de Juan Antonio, es más reducida que la asignada a Baltasar .

Analizando el segundo de los motivos articulados, en él se denuncia la infracción de varios derechos fundamentales, sirviéndose de la vía procesal prevista simultáneamente en el art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ. Los derechos vulnerados hacen referencia a la tutela judicial efectiva sin producir indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, por entender que el tribunal se excedió en sus competencias, quebrantando el principio acusatorio, en relación al art. 573 C.Penal .

1. Todo el conjunto de derechos infringidos tienen su razón de ser en el hecho comprobable de que tanto el fiscal como la acusación no determinan en su escrito de calificación definitiva cuáles son los elementos explosivos de los que se acusa al recurrente, habiendo decidido la Sala sin acusación considerar que el depósito hacía referencia a la sustancia "azucar" en cuanto apta para fabricar explosivos.

   Nos dice que en los escritos de acusación se describen los documentos hallados en su domicilio de la DIRECCION005 nº NUM015 en donde no se encuentra explosivo alguno . Tampoco la imputación de que ayudó al acusado a construir un zulo en el barrio de Osinaga de Hernani donde se encontró un tupper-ware de los que usa ETA, pero no explosivos.

   Nunca se imputó al acusado que tuviera la disponibilidad de los hallados en la c/ DIRECCION000 de Andoain, que la sentencia describe. Igualmente cuando se registra la bajera del domicilio de la PLAZA000, tampoco se constata el hallazgo de material o sustancia explosiva alguna .

   La única determinación en los escritos de acusación -sigue afirmando- fue la disponibilidad de los efectos explosivos de la c/ DIRECCION000 de Andoain y la indeterminación de cuáles eran los del garaje de la PLAZA000, que como tenemos dicho no tenían naturaleza de sustancias o artefactos explosivos.

   La sentencia, por su parte, rompiendo el acusatorio hace referencia a que el acusado "acudió a la c/ DIRECCION003, NUM005 de San Sebastián con el fin de pasar a Baltasar las informaciones obtenidas y con el que se concertó para ejecutar, haciendo uso de los explosivos de los que ya disponían, las concretas acciones como comando armado ".

   Este hecho, fijado en la sentencia no ha sido objeto de acusación. Es más, la sentencia cuando condena por el delito de depósito de explosivos no habla de la disponibilidad de lo almacenado en la DIRECCION000 . Y acerca de los materiales electrónicos de iniciación de artefactos hallados en la c/ DIRECCION003, tampoco son objeto de acusación.

   El recurrente entiende que las únicas funciones dentro del "talde" o comando se referían a obtener informaciones o realizar captaciones. En definitiva en el zulo de la localidad de Hernani en el que se halló un recipiente vacío y la intervención de azucar en el garaje de la PLAZA000, son las únicas pruebas y ninguna de ellas tiene relación con los explosivos.

2. Sobre este extremo y con carácter general son sumamente interesantes las consideraciones que el Mº Fiscal hace sobre el principio acusatorio, que no debe llevarse a extremos de un rigor formalista apartado de la finalidad del derecho. Así, resulta que las acusaciones calificaron los hechos, entre otros, como constitutivos de un delito terrorista de depósito de explosivos del art. 573 C.P . del que eran responsables en concepto de autores los acusados Baltasar, Juan Antonio y Cornelio .

   Desde el punto de vista de los hechos objeto de acusación -que es lo fundamentalmente aquí impugnado- lo relevante para el proceso penal no es el mero hecho natural o relato de un acaecimiento realmente ocurrido, sino sus aspectos trascendentes para la subsunción, esto es, aquellos hechos naturales fijados normativamente que integran el tipo legal a aplicar, lo que quiere decir que del hecho de la vida objeto del proceso han de tomarse en cuenta y ser fijados en el momento de la acusación aquellos extremos fácticos que integran el substrato de los distintos elementos típicos que componen el precepto penal cuya aplicación se solicita y las circunstancias influyentes en la responsabilidad del acusado, así como la identificación de las personas a quienes se imputan tales hechos.

   Son éstos los elementos sustanciales que no deberán ser alterados por el Juez, que pueden sin embargo ser matizados o complementados, incluyendo otros datos colaterales o esclarecedores, siempre que no impliquen cambio de calificación, por ser neutrales para el fallo; aportación de datos accesorios que se puede hacer tomándolos de aquéllos que de algún modo y a través de las pruebas practicadas han sido traídos al proceso con posibilidad de contradicción, pues, mientras la sustancialidad del factum no se altere, no precisa el juzgador hacer uso de lo establecido en los artículos 733 y 788-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Consecuentemente para resolver sobre la identidad o desigualdad de los hechos, basta la concurrencia de tres elementos que permanezcan estables o inmutables tanto en la calificación como en la sentencia: el hecho material básico, el elemento psicológico y la relevancia para la calificación jurídica, todos los cuales aparecen en el supuesto enjuiciado como plenamente coincidentes.

3. La razón del motivo que se interpone, que considera un ataque al principio acusatorio, surge de una indudable confusión que sufre el recurrente, al considerar que se le imputaba la disponibilidad de un depósito o almacenamiento de sustancias o aparatos explosivos, cuando el delito lo integra no sólo el depósito o tenencia de armas o de otros aparatos inflamables incendiarios o asfixiantes o sus componentes, sino además, y eso es lo más importante, también constituye este delito aquel comportamiento del que perteneciendo a una banda terrorista lleva a cabo "la mera colocación o empleo de tales sustancias o de los medios o artificios adecuados", conducta típica que se le imputa al acusado, conforme al art. 573 C.Penal .

   El mismo recurrente en el propio desarrollo del motivo reconoce y acepta que fue objeto de acusación atribuyéndole "su integración en el comando Urederra y entre sus funciones estaba la de preparar material explosivo para la realización de las actividades de ETA......".

   También el recurrente reconoce que como actos de acusación al folio 5 se afirma: "en septiembre de 2004, Cornelio vuelve a reanudar la actividad terrorista y el 20 de mayo de 2005 prepara junto con otros miembros una acción consistente en la colocación de 10 artefactos explosivos en diferentes carreteras de España los días 29 y 30 de julio, acción que no lleva a cabo, guardando el material que es posteriormente empleado en la comisión de otros atentados.. .".

   A continuación, en el último párrafo del folio 7º del escrito acusatorio se indica que " Cornelio ayudó a otra persona a la construcción de un zulo para guardar material de la organización terrorista ETA. El zulo se concreta que es el del barrio Osinaga de Hernani donde se halla el tupper-ware para guardar los explosivos".

   Al folio 9 afirma que tenía disponibilidad sobre los explosivos hallados en la bajera de la calle DIRECCION000 de Andoain. Finalmente en el folio 11 también se dice del acusado "guardaba y fabricaba en la bajera de su domicilio, en la PLAZA000, explosivo de la organización ETA... "

4. Dicho lo anterior es cierto que en la sentencia no se afirma que tuviera disponibilidad sobre los explosivos hallados en la DIRECCION000, ni que los hallados en la PLAZA000 o los de la DIRECCION003 se tuviera control o disponibilidad o que el tupper-ware del zulo de Hernani contuviera explosivos o que se considere explosivo el azucar hallado en el garaje de la PLAZA000 . Sin embargo la sentencia en sus hechos probados sí establece lo siguiente:

   - en el folio 18 y 19 de la misma se nos dice que el acusado "..... tras haber recibido cursillos sobre

   armas y explosivos, llevó a efecto una serie de acciones entre septiembre de 2005 y febrero de 2006, consistentes en la colocación de artefactos explosivos contra diversos objetivos de la organización.....,

   artefactos que prepara y almacena (junto con Cojo ) en la plaza de garaje NUM026 NUM028 de la NUM015 planta NUM008 de la PLAZA000 de San Sebastián, la cual le fue cedida por Cojo ....".

   - también en la pag. 18 y 19 se hace referencia al zulo para almacenar material explosivo y que en la plaza de garaje se le encuentra azúcar, que sin ser explosivo puede ser utilizada para la fabricación de ciertos explosivos (cloratita), denominada por la banda criminal ETA con el término "Kaskabarro".

   Para acreditar esos extremos el tribunal acude, además de a la confesión policial del acusado y del coimputado Baltasar debidamente introducidos en el plenario, a estos últimos datos reflejados en el factum, como se razona en la fundamentación jurídica de la sentencia (pag. 39). Esta argumentación queda acreditada por prueba indirecta y se desarrolla en la pag. 54 y 55 de la sentencia. Por ejemplo su estancia en la c/ DIRECCION000 se prueba por el rastro lofoscópico a él perteneciente hallado en un vaso de esa vivienda.

5. Con todo ello llegamos a la conclusión de que existió una imputación sobre la colocación de artefactos explosivos y su fabricación y ello es afirmado en hechos probados, que a su vez han tenido el correspondiente refrendo probatorio en la fundamentación jurídica. No se trataba de depósito de explosivos en sentido estricto y quizás no merece tal carácter ni el zulo de Hernani ni lo hallado en la calle DIRECCION003 de San Sebastián (aunque se hallan en esta última sistemas electrónicos de iniciación de artefactos explosivos), ni lo habido en la PLAZA000 de Hernani (Guipúzcoa), sino que tales datos jugaban en conjunción con la prueba directa de cargo como indicios acreditativos de que la confección y colocación de artefactos explosivos fue una conducta realizada por el recurrente y es por ella por la que se condena.

   La racionalidad del proceso deductivo queda fuera de toda duda. No existió infracción del principio acusatorio y existió prueba acreditativa del delito del art. 573 C.P .

   El motivo ha de rechazarse.

El motivo tercero y último, ante la coincidencia del primero y el cuarto con otros del anterior recurrente, lo refiere el acusado a la infracción del art. 573 C.P . por no concurrir los elementos típicos, queja que canaliza a través del art. 852 L.E.Cr ., lo que constituye una evidente equivocación, ya que los errores iuris deben tener como cauce procesal adecuado el art. 849-1 L.E.Cr .

1. La absolución del acusado debe imponerse porque todo lo hallado en los registros de los lugares sobre los cuales el recurrente poseía el control o podía considerarse titular o usuario son de procedencia legal y en ningún caso cabe calificarlos de las sustancias o aparatos a que se contrae el precepto sustantivo que se aplica.

2. En el motivo anterior ya precisamos los aspectos del factum que resultan probados y la susceptibilidad de ser incardinados en el art. 573C.P . En la fundamentación jurídica se argumenta y razona suficientemente cómo el resultado de la prueba, en la personal y objetiva estimación del tribunal, función insustituible, acredita las afirmaciones fácticas, lo que hace que la colocación de aparatos explosivos por el acusado, independientemente que se los facilitasen o las fabricara él, o que tuvieran mayor o menos acceso a determinados depósitos o almacenes que guardaran el material, le hace responsable del delito tipificado en el art. 573 C.P . que en modo alguno resultó infringido, debiendo respetar en este trance casacional el tenor del relato probatorio, al no haber sido atacado por la vía del art. 849-2 L.E.Cr . y existir prueba suficiente (directa e indiciaria) que le sirve de sustento.

El motivo ha de desestimarse.

Recurso de Isidoro .

Con base procesal en el art. 852 L.E.Cr.y 5-4 LOPJ., en el primer motivo estima infringido el derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

1. En su argumentación explica que la sentencia declara probado que el domingo 18 de marzo de 2007, Baltasar y Cornelio mantienen una cita en el domicilio de Isidoro, al que Baltasar pide expresamente que avise y traiga allí a Cornelio y tal relato carece de sustento probatorio necesario para darlo por probado.

   La única prueba de cargo viene constituída:

   1. por la declaración policial del acusado.

   2. testimonio del funcionario policial NUM046, instructor del atestado NUM055, coordinador de vigilancias y seguimientos.

   Pone en entredicho la validez y eficacia probatoria de la confesión policial del impugnante posteriormente rectificada en sede judicial, al igual que lo han hecho los otros recurrentes. Pero aunque se diera por válida es preciso -según su tesis- llevar a cabo una valoración del alcance probatorio de la misma por parte del órgano jurisdiccional. Es más, a su juicio, la declaración autoincriminatoria debe comprobarse a través de otros medios probatorios incorporados válidamente al juicio oral. Destaca de forma especial el dato de que el forense y los funcionarios que aseguran la regularidad de la diligencia la refieren sólo al momento de la toma de declaración, cuando las presiones, coacciones y torturas para obligar a declarar en un sentido determinado pudieron producirse antes. Por último, rechaza el testimonio del jefe o coordinador de las vigilancias y seguimientos, porque no consta el funcionario concreto que aportó el dato al informe, por lo que la declaración del responsable de recibir y controlar la información en el escrito-informe no deja de ser un testigo de referencia.

2. Sobre la válida introducción en el plenario de la declaración policial efectuada con acomodo a la ley y por ende con todas las garantías, ya tuvimos ocasión de manifestar lo procedente en el recurso examinado en primer término. El argumento añadido de que la espontaneidad y voluntariedad de la declaración la remitan al momento preciso de prestarla, ya es indicativo de que, cuando menos, en el momento transcedente no existieron presiones de ningún tipo.

   Tampoco es razonable pensar que de haber existido malos tratos y presiones previamente, el denunciado no las expresara al tiempo de declarar en que el letrado estaría obligado a hacerlo constar en acta o incluso solicitar una medida de "habeas corpus", lo que haría creíbles las hipotéticas prácticas coactivas, a la vez que obligaría a la policía judicial, con una imputación semejante, a actuar con un exquisito cuidado con posterioridad a la declaración. Así pues, es irrazonable y carente del menor fundamento la pretensión de acudir a esos supuestos malos tratos utilizados por la policía.

   Por otro lado no es admisible que una determinada prueba deba ser objeto de otras pruebas para acreditar su valor o alcance probatorio. Es cierto que la simple declaración auto-inculpatoria no obliga sin más a aceptar a ciegas los términos de la misma, ya que debe ser objeto de valoración judicial, pero por sí misma o en armonía y conjunción con otras, nunca exigiendo pruebas complementarias tendentes a validar esa declaración.

3. En el caso que nos concierne, en el orden probatorio sólo contamos con la declaración autoincriminatoria del recurrente evacuada ante la policía no ratificada en el sumario ni en el plenario, que se desdijo de sus afirmaciones, porque la prueba de refuerzo que el tribunal de instancia utiliza, cual es, el testimonio del coordinador de las diligencias policiales, agente NUM046, por remisión al informe elaborado, no debe merecer la consideración de prueba eficaz, en el concepto de testifical directa, en que es tenida en cuenta por el tribunal sentenciador.

   El testimonio es de referencia, porque en el informe se hace constar que alguno de los agentes que intervinieron en los seguimientos y vigilancias le transmitió ese dato, esto es, la entrada en domingo a una hora determinada a Baltasar y Cornelio en su casa, pero en cualquier caso el testigo nada presenció. Cuando de testigos de referencia se trata (art. 710 L.E.Cr .) es necesario precisar el nombre y apellido o las señas con que fuese conocida la persona que le hubiese comunicado la noticia, cosa que en la hipótesis concernida nada se hizo. Sobre tal extremo esta Sala tiene declarado que "sólo será posible utilizar con virtualidad el testimonjio de referencia cuando no es posible la práctica de la prueba testifical directa, salvo caso de prueba sumarial anticipada o de la imposibilidad material de la comparecencia del testigo presencial al juicio oral (véanse, por todas, SS.T.S. 852/2000 de 19 de septiembre, 1035/2001 de 4 de junio y 304/2008 de 5 de junio ).

   La policía judicial necesariamente debe tener constancia de los miembros del cuerpo que comunican sus observaciones y comprobaciones personales, y el Mº Fiscal, quizás debió exigir este dato, para precisar el testigo que aporta la información incriminatoria. No haciéndolo así, se privó a la defensa de la facultad de contradecir o repreguntar sobre las circunstancias de la visita a casa del acusado observada En definitiva, tratándose de un testigo de conocimiento o percepción directa del hecho, pudiendo y debiendo conocerse su identidad, no se somete a contradicción, lo que hace que no pueda suplirse por su informe documentado con pretensiones de probar un hecho presenciado de visu y en directo por el testigo de cargo.

4. Dicho lo anterior y excluyendo tal elemento probatorio complemenstario, se desconoce cuál hubiera sido la decisión del tribunal acerca de la suficiencia o insuficiencia de la prueba de cargo.

   El testimonio policial, emitido ante la policía judicial y atraído al plenario, constituye una prueba eficaz, pero endeble e inconsistente. Independientemente de ello, las dudas aumentan cuando se determina la finalidad de la reunión celebrada. Si se dijo en la sentencia que Isidoro es amigo de Cornelio y también conoce a Baltasar, que ambos un domingo permanezcan un poco más de dos horas en casa de su amigo, sin conocer en absoluto el motivo de la reunión o su contenido, resulta un tanto inseguro afirmar, como lo hace la sentencia, que no cabe otra explicación lógica que calificarla de reunión clandestina o de seguridad, conclusión abierta e insegura, que permite estimar el motivo interpuesto, entendiendo no suficientemente acreditados los hechos que se le imputan, circunstancia que llevará consigo la absolución de este acusado.

El segundo y último motivo lo canaliza a través del art. 849-1º L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 576 C.Penal .

El motivo, contenido en tres escuetas líneas, es corolario o consecuencia inmediata del anterior y cuya estimación o desestimación está ligada a áquel.

El acogimiento del primero hace innecesario o anodino el segundo, resultando una obviedad la indebida aplicación del art. 576 C.P ., lo que hace que igualmente deba estimarse, por no hallarse debida y suficientemente acreditados los hechos que se le imputan.

Recurso de Ruperto .

En el motivo primero y con sede procesal en el art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ. entiende infringidos los arts. 9-3 y 24-1º de la Constitución y concretamente los principios de legalidad procesal penal y seguridad jurídica, así como el de tutela judicial efectiva.

1. La protesta la condensa en los siguientes términos: "La sentencia condena al recurrente por unos hechos que no fueron incluidos en la orden de detención europea cuya ejecución consintió el Tribunal de apelación de Pau en resolución de 26 de febrero de 2008, por lo que se vulnera el principio de especialidad expresamente recogido en la Ley 3/2003 de 14 de marzo, sobre la orden europea de detención y entrega".

   El apartado c) de la orden española en su día expedida en lo referente al concepto "infracción" se describe y reproduce literalmente el contenido del hecho segundo del auto de procesamiento, dedicado exclusivamente al supuesto alojamiento de Baltasar y Delfina en el año 2005 en su domicilio de Hernani y la posterior ayuda para huir a Francia y cruzar la frontera, haciendo funciones de lanzadera, tareas en las que habría actuado en compañía de su primo Rafael .

   Ninguna referencia figura en el detalle de la infracción por la que se emite la orden europea de extradicción acerca de la supuesta colaboración realizada mediante la obtención de informaciones sobre las empresas "Ventanas San Miguel" y un estanco de Hendaya, que es por lo que finalmente se dicta sentencia condenatoria. Argumenta el recurrente que elementales razones de seguridad jurídica llevan a afirmar que el Estado requerido carece por completo de la potestad de enjuiciar toda suerte de hechos de "nueva noticia" que no hubieran sido debidamente autorizados en un momento anterior por el Estado de ejecución.

   El principio de especialidad se encuentra recogido en ela rt. 27.2 de la Decisión Marco de 13 de junio de 2002 reguladora de la orden de detención europea y en su correlativo art. 24.3 de la Ley 3/2003 de 14 de marzo. Ambos preceptos establecen la imposibilidad de juzgar "por toda infracción cometida antes de la entrega de una persona y que sea distinta de la que motivó dicha entrega".

   Es decir, el principio de especialidad comporta -según el recurrente- que la Orden europea quedará vinculada por el contenido de la resolución judicial de emisión, de tal suerte que su ejecución solo operará, como es lógico, en su dimensión subjetiva, respecto de la persona reclamada en dicha instancia y, en su vertiente objetiva, respecto de los hechos delictivos por los cuales se ha solicitado su entrega.

   Atendiendo a lo expresado, de la acusación contra Ruperto, debió de quedar excluída la relativa a la realización de informaciones para ETA que se incopora en los escritos de conclusiones provisionales de las acusaciones, posteriormente elevados a definitivas, quedando constreñido el enjuiciamiento a los hechos contenidos en el auto de procesamiento de 22 de octubre de 2007, que son los reseñados como "infracción" en la Orden europea.

2. La Audiencia Nacional invocando la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 1 de diciembre de 2008, recoge la afirmación contenida en el párrafo 56 que nos dice: "exigir el consentimiento del Estado miembro de ejecución para todo cambio en la descripción de los hechos iría más allá del principio de especialidad y sería contrario al objetivo perseguido consistente en acelerar y simplificar la cooperación judicial entre los estados miembros prevista en la Decisión marco".

   El recurrente estima que la Audiencia interpretó el significado de "infracción" como calificación jurídica, cuando realmente se le juzga por hechos diferentes. Sin embargo, en este extremo hemos de recordar la legislación nacional vigente al objeto de concretar el grado de determinación que han de tener los hechos que integran el objeto de la infracción en base a la cual se expide la orden de entrega.

   La Ley 3/2003 de 14 de marzo, sobre la orden europea de detención y entrega, establece en su artículo 9.1 : "Cuando la orden europea hubiera sido emitida por un delito que, tal como se define en el derecho del Estado de emisión, pertenezca a una de las categorías de delitos que a continuación se relacionan, y dicho delito estuviera castigado en el Estado de emisión con una pena o una medida de seguridad privativa de libertad cuya duración máxima sea, al menos, de tres años, se acordará la entrega de la persona reclamada sin control de la doble tipificación de los hechos:

   - pertenencia a organización delictiva.

   - terrorismo.

   - etc. etc.

   Por su parte el art. 5 sobre este particular exige en su nº 2 : que se trate de delitos para los que se prevea una pena o medida de seguridad privativa de libertad cuya duración máxima sea al menos de 3 años y sea susceptible de integrarse en alguna de las categorías previstas en el art. 9.1 .

   A su vez, el artículo 3 señala en cuanto al contenido de la orden de detención europea: "la orden europea contendrá, en una de las lenguas oficiales del Estado miembro de ejecución o en cualquier otra lengua aceptada por éste, la información siguiente, establecida de conformidad con el formulario que figura en el anexo:

   1. la identidad y nacionalidad de la persona reclamada.

   2. el nombre, la dirección, el número de teléfono y de fax y la dirección de correo electrónico de la autoridad judicial de emisión.

   3. la indicación de la existencia de una sentencia firme, de una orden de detención o de cualquier otra resolución judicial ejecutiva que tenga la misma fuerza prevista en el ámbito de aplicación de los arts. 5 y 9 de la presente ley .

   4. la naturaleza y tipificación legal del delito, en particular con respecto a los arts. 5 y 9 de la presente ley .

   5. una descripción de las circunstancias en que se cometió el delito, incluídos el momento, el lugar y el grado de participación en el mismo de la persona reclamada.

   6. la pena dictada, si hay una sentencia firme, o bien, la escala de penas que establece la legislación para ese delito.

   7. si es posible, otras consecuencias del delito".

3. El Ministerio Fiscal parece no haber entendido adecuadamente la protesta formulada, ya que no es el principio acusatorio el que se entiende vulnerado por el hecho de haber solicitado la extradicción y haber sido acusado por delito de pertenencia a banda armada, subsiguiendo una condena por colaboración con banda armada. El problema suscitado, base del motivo no es ése, sino que solicitada la orden de entrega por un delito de "terrorismo" (la colaboración con banda armada es terrorismo) los hechos que se esgrimen como constitutivos de ese delito terrorista son los de albergar en la casa propia a miembros de la banda y luego facilitar el paso a Francia y ahora se acusa y condena por facilitar a la banda armada información terrorista diversa e inequívocamente dirigida a provocar atentados.

   Sin embargo, según los preceptos que acabamos de reseñar en el epígrafe anterior no es relevante en el contenido de la orden de detención un relato preciso y estricto de los hechos imputados al sujeto, ya que éstos pueden, dependiendo de las pruebas practicadas, modificarse dentro de unos límites. El art. 3 de la Ley nos habla de "naturaleza y tipificación legal" del delito y una descripción de las circunsancias en que se cometió (lógicamente se refiere a las contextuales y no a los hechos integrantes de la infracción) tales como momento, lugar y grado de participación del autor, tratando lógicamente de evitar un cambio de hechos o hechos "de nueva noticia" o "nuevo conocimiento".

   Mas, en nuestro caso, los hechos no son distintos, ya que se hace referencia a la colaboración prestada a organizaciones terroristas, en las que sería indiferente, como prevé el art. 576 C.P ., que se oculte y facilite la huída a sus miembros o que se recopile y transmita información a la banda terrorista de objetivos para cometer atentados. En todo caso se está refiriendo la imputación o calificación de la causa a esa conducta, constreñida a ese lugar y a esa fecha, lo que evita cualquier fraude, o en otras palabras, se puede paladinamente afirmar que de haber incluído los hechos por los que se acusó y condenó en la orden de entrega, la entrega se habría producido igualmente. Los hechos que inicialmente se atribuyen a una persona, sin cambiar de precepto punitivo y por ende de delito, pueden ser objeto de alteraciones en los escritos calificatorios provisionales, después en los definitivos y finalmente incluso en la sentencia, si no se altera el núcleo fáctico, el precepto por el que se acusa y condena es homogéneo y aquél por el que resulta condenado se halla castigado con pena igual o menor.

   No obstante dados los términos de la impugnación hemos de distinguir dos planos: infracción del principio de especialidad, que no tuvo consecuencias, en cuanto resulta excluído cualquier fraude de ley y el principio acusatorio, según el cual ya dentro de la causa con antelación suficiente se imputan unos hechos en calificación provisional, se mantienen en la definitiva y la sentencia condena por ellos.

   El principio de especialidad no se resiente por el hecho de que la petición se refiera al acogimiento en la casa del recurrente de miembros de la banda terrorista ETA, ya que existía un indicio de prueba, en tanto Baltasar así lo manifiesta, prueba incriminatoria que resultó insuficiente para el tribunal de instancia, pero además dentro de la casa en las mismas fechas en que albergó a los terroristas fueron hallados una serie de informes destinados a ETA sobre objetivos de la banda para atentar contra ellos (véase pag. 43 de la sentencia). Sobre este punto sí existió prueba plena y suficiente, y tanto da una actividad como otra para integrar un delito de terrorismo del art. 576 C.P . (colaboración con banda armada).

   El término "infracción" a que se refiere la sentencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo no debe entenderse en el sentido de descripción cerrada y acabada de unos hechos, sino conducta general susceptible de tipificarse en un precepto punitivo.

   Por todo lo expuesto el motivo debe decaer.

En el motivo segundo, con igual cauce casacional (art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ.), denuncia infracción del art. 24-2 C.E . que contempla el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. El impugnante estima que los documentos incautados en su casa son insuficientes para alcanzar tal convicción probatoria. A continuación invoca y desarrolla las condiciones que debe reunir la prueba indiciaria para alcanzar efectos probatorios, mencionando los criterios sustentados por esta Sala respecto a la misma, en particular la exigencia de explicitar la concatenación entre indicios o premisa y la consecuencia o conclusión a la que se llega, proceso lógico que exigiría un plan de motivación.

2. El tribunal de instancia ha expresado de forma sustancial la valoración que le merece el presupuesto fáctico del que parte. Es cierto que se reputó insuficiente el testimonio del coimputado Baltasar para acreditar el hecho de que fuera acogido y ocultado en su casa para facilitarle la huída a Francia, pero entendió que la colaboración con banda armada surgía con la aportación de informaciones sobre objetivos terroristas con destino a la banda (ETA).

   La sentencia nos dice: "Según consta en el acta de registro practicado el 2 de abril de 2007 por el Secretario del Juzgado de instrucción num. 4 de San Sebastián en el domicilio de Ruperto, PLAZA002, NUM034, DIRECCION009 . de Hernani (folio 2774), domicilio que como tal reconoce este acusado expresamente en el juicio oral, afirmando que lo ocupaba desde el año 2002, primero solo y luego -desde enero de 2007- junto a su primo Rafael, se intervienen tres papeles manuscritos con nombres y teléfonos, otro manuscrito con datos de, manuscritos que el procesado reconoció en el plenario como por él elaborados si bien manifestando a preguntas de su defensa que se trataba de listados de empresas para buscar colocación. Según el informe pericial que sobre tales documentos elaboraron los agentes del Grupo de Información de la Guardia Civil, NUM056 y NUM057, quienes lo ratifican en el plenario (informe de fecha 11.8.2008 obrante al folio 5468 y siguientes), los tres primeros manuscritos se refieren al listado de sedes de la empresa Ventanas San Miguel, sociedad que el 12 de diciembre de 2004 fue objeto de un atentado en su sede de Usurbil, al propietario de la entidad, a su esposa y su cuñado con determinación de sus domicilios, estando referido el otro manuscrito y el documento mecanografiado a un estanco de Behobia y a una agencia de aduanas de la misma localidad propiedad de D. Victorio, cuya dirección coincide con un mapa también encontrado en el registro domiciliario".

3. Referidas argumentaciones suponen un cúmulo de datos básicos, plenamente probados que abocan a la ineludible conclusión de su colaboración con la banda terrorista. Se contó:

   1. con su propio testimonio en el plenario que reconoce que los documentos se encontraban en su casa y estaban hechos por él, es decir, le pertenecían. b) asimismo dijo que tenía por objeto buscar trabajo, por empresas, lo que es un absurdo porque prácticamente todos los datos se refieren a las empresas de la misma persona. Y en la búsqueda de trabajo no se comprende cómo se acumulan datos de la esposa y cuñado del dueño de la empresa.

   3. las distintas direcciones telefónicas se reducen todas a la misma persona, Sr. Victorio, que en 2004 había sufrido un atentado, todo ello merced al testimonio de dos agentes que analizan los documentos incautados y las ratificaron en el plenario.

   4. si en el dictamen pericial se explica que tales documentos contienen información referente a ese propietario concreto y por el formato y contenido responden a una operativa de los informadores de la banda, es una circunstancia que también puede ser tenida en consideración por el tribunal.

   En conclusión, por mucho que el recurrente califique la inferencia de abierta, esta Sala no puede sustituir tal valoración por la suya propia al carecer de inmediación. En cualquier caso la estructura lógico-formal de la misma es correcta, aunque teóricamente quepan otras interpretaciones, la opción del tribunal es la más razonable y sensata. El derecho presuntivo no se ha infringido porque existió prueba legítima debidamente introducida en el proceso y razonablemente ponderada por el tribunal.

   El motivo, por tanto, ha de rechazarse.

El tercero y último motivo, que no se desarrolla, se asienta en el art. 849-1º L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 576 C.P .

Lógicamente está condicionado a la estimación del motivo anterior, pues de haber considerado que no existió prueba suficiente o que la existente se obtuvo con vulneración de derechos fundamentales o no se atrajo con regularidad al juicio oral o no se dio oportunidad de contradecirla o se valoró con criterios absurdos o arbitrarios, la consecuencia lógica sería la estimación del motivo.

Resultando inalterado el factum, el relato probatorio apoyado en el sentido o significado de la prueba según la fundamentación jurídica, determina la automática subsunción de la conducta enjuiciada en el art. 576 C.Penal .

El motivo ha de rechazarse.

La desestimación de los recursos formalizados por Juan Antonio, Cornelio y Ruperto determina la expresa imposición de costas a los mismos, declarándolas de oficio respecto al recurrente Isidoro, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Isidoro, por estimación de los dos motivos alegados por el mismo y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, con fecha dieciseis de julio de dos mil nueve en esos particulares aspectos y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en su recurso.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los procesados Juan Antonio, Cornelio y Ruperto, contra la sentencia anteriormente mencionada, dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, con fecha dieciseis de julio de dos mil nueve, en causa seguida a los mismos por delitos de pertenencia a organización terrorista y otros delitos y con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil diez.

En el Sumario instruído por el Juzgado Central de instrucción nº 2 con el número 27/2007 y fallado posteriormente por la Sala de lo Penal, Sección Tercera, de la Audiencia Nacional, contra los procesados Baltasar, alias " Corretejaos " y " Zanagollas " con DNI. nº NUM058, nacido en Pamplona (Navarra) el 13 de septiembre de 1971, hijo de Ángel y Modesta, con domicilio en Berriozar (Navarra) c/ DIRECCION020 nº NUM026 - DIRECCION002 ., con antecedentes penales y solvente; Juan Antonio, alias " Quico ", con DNI nº NUM059, nacido en San Sebastián (Guipúzcoa) el 4 de noviembre de 1969, hijo de Jesús y Mª del Carmen, con domicilio en c/ DIRECCION021 nº NUM015 - NUM003 . de San Sebastián, sin antecedentes penales, insolvente; Cornelio, alias " Palillo " y " Tuercebotas " con DNI nº NUM060, nacido el 9 de noviembre de 1976 en San Sebastián (Guipúzcoa), hijo de Felipe y Mª Genovena, con domicilio en San Sebastián c/ DIRECCION005 nº NUM015 - NUM015, con antecedentes penales, solvente parcial; Héctor, alias " Bigotes " y " Pelosblancos ", DNI nº NUM061, nacido en San Sebastián (Guipúzcoa) el 27 de abril de 1974, hijo de Santiago y Ana María, con domicilio en San Sebastián c/ DIRECCION016, NUM032, solvente y con antecedentes penales; Rosendo, DNI nº NUM062, nacido en San Sebastián (Guipúzcoa) el 12 de septiembre de 1979, hijo de Juan Carlos y Elisa, vecino de Hernani (Guipúzcoa) c/ DIRECCION008 nº NUM021 - DIRECCION009, con antecedentes penales y de no acreditada solvencia; Ruperto, DNI nº NUM063, nacido en San Sebastián (Guipúzcoa) el 14 de abril de 1976, hijo de Gregorio y de Aránzazu, vecino de Hernani (Guipúzcoa) PLAZA002 nº NUM034 - DIRECCION009 NUM016 ., sin antecedentes penales y solvente parcial; Isidoro, alias " Cabezon ", DNI nº NUM064, nacido en San Sebastián (Guipúzcoa) el 27 de agosto de 1973, hijo de Fernando y Mª Concepción, con domicilio en San Sebastián c/ DIRECCION022, DIRECCION023 - NUM015 NUM027 . con antecedentes penales y solvente; Pedro Antonio, con DNI nº NUM065, nacido en Anzuola (Guipúzcoa) el 1 de marzo de 1973, hijo de Benigno y Mª Pilar, con domicilio en la capital de su naturaleza c/ DIRECCION014, NUM004 - DIRECCION009 NUM019 . con antecedentes penales y solvente parcial; Eulalio, alias " Zurdo ", DNI nº NUM066, nacido en Pamplona (Navarra) el 10 de marzo de 1971, hijo de Martín e Ignacia, con domicilio en c/ DIRECCION015, NUM030 DIRECCION009 NUM031 . de Pamplona, sin antecedentes y solvente; Rafael, con DNI nº NUM067, nacido en San Sebastián (Guipúzcoa) el 21 de octubre de 1981, hijo de Mikel y Ana, vecino de Hernani (Guipúzcoa) c/ DIRECCION017, NUM035, sin antecedentes penales e insolvente; Marí Luz, con DNI nº NUM068, nacida en Hugarte Arakil (Navarra) el 29 de agosto de 1979, hija de Javier Ignacio y Mª Dolores, con domicilio en el lugar de su naturaleza c/ DIRECCION024 NUM042, sin antecedentes penales y solvente parcial e Eugenia, con DNI nº NUM069, nacida en San Sebastián (Guipúzcoa) el 8 de julio de 1976, hija de José Antonio y Victoria, con domicilio en Arala (Álava) c/ DIRECCION001 nº NUM002 - NUM003, sin antecedentes penales y solvente; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Nacional, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.

D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los

argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Por las razones expuestas en la sentencia rescindente procede decretar la absolución de Isidoro, con todas las consecuencias favorables, declarando de oficio las costas que le fueron impuestas en la instancia.

III.