STS 247/2010, 18 de Marzo de 2010

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:121/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:247/2010
Fecha de Resolución:18 de Marzo de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE POSESIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL. Acudiendo a las normas en vigor que garantizan la reserva de las claves encubridoras de la identidad de usuarios de la Red (I.P.), se hace preciso de nuevo recordar la doctrina del Tribunal de Derechos Humanos europeo, contenido en la sentencia de 2 de a gosto de 1982, que viene a establecer que la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza "a cualquier forma de interceptación en el proceso de comunicación, mientras el mismo esté teniendo lugar, siempre que sea apta para desvelar la existencia misma de la comunicación, el contenido de lo comunicado o los datos o elementos externos del proceso de comunicación". La correcta interpretación de esta doctrina nos debe llevar a la distinción de cuándo unos datos personales pueden afectar al secreto a las comunicaciones y cuándo conservados y tratados por las Operadoras, no se están refiriendo a comunicación alguna, es decir, datos estáticamente almacenados, conservados y tratados por operadores que se hallan obligados a la reserva frente a terceros. Se condena al acusado. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, que condenó al acusado Arsenio como autor de un delito de posesión de pornografía infantil y le absolvió de otro de distribución o facilitación de la difusión de pornografía infantil, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.

D. Jose Ramon Soriano Soriano, habiendo comparecido como recurrido el acusado Arsenio, representado por la Procuradora Sra. Solera Lama.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria incoó Procedimiento Abreviado con el número 40/2008 contra Arsenio, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Álava, cuya Sección Segunda, con fecha dos de diciembre de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Son Hechos Probados y así se declaran:

  2. - La Unidad de Policía Judicial de la 7ª zona de la Guardia Civil, Área de Delincuencia económica-equipo de investigación tecnológica- realizó durante un tiempo, en el año 2006, unas búsquedas en Internet, al objeto de detectar la posible existencia de personas u organizaciones que se dedicasen al intercambio y/o posesión de imágenes o videos de menores en posturas o realizando actos de carácter sexual.

    Fruto de tales búsquedas o investigaciones en Internet, dicha Unidad descubrió que 17 usuarios, definidos a través de direcciones I.P., utilizaban Internet para adquirir para su uso y distribuir o facilitar imágenes y vídeos de menores de edad en tales posturas o realizando dichos actos. Concretamente encontraron una dirección I.P. número NUM000 y otra dirección IP número NUM001, con el mismo nombre o apodo (nick) " Chili " y con el código "hash" de usuario número NUM002, que a cada usuario asigna el programa informático de intercambio de archivos "Emule". También halló aquella Unidad que esa adquisición e intercambio de aquéllas imágenes y vídeos se efectuaba utilizando la infraestructura de las redes "Edonkey" y "Kademlia" y el "software" del programa "Emule".

  3. - Como quiera que la Guardia Civil no podía conocer los datos de filiación del titular o titulares de aquellas dos direcciones de la IP antes reseñadas, solicitó de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que acordara requerir a la empresa (Net-Arsys-Euro2/ para que ésta proporcionara a dicha Fiscalía cuantos datos obraran en su poder sobre el usuario o usuarios a los que le fueron asignadas esas dos direcciones IP, así como el número de teléfono desde el cual se hicieron unas conexiones de Internet determinadas, indicando la hora de inicio y de finalización de cada una de las conexiones, así como la titularidad del teléfono o teléfonos desde los que se habrían hecho las conexiones.

    La mencionada Fiscalía accedió a dicha solicitud de la Guardia Civil y en las diligencias preprocesales número 350/06 acordó requerir a aquella entidad mercantil para que proporcionara tales datos de dicho usuario o usuarios, y efectivamente Net-Arsys- Euro2) indicó a la Fiscalía que el nombre del usuario de tales direcciones de IP era Arsenio con número de identificación NUM003, con domicilio en la CALLE000 NUM004 - NUM005 de Vitoria-Gasteiz, Álava, y con el número de teléfono contacto a Internet número NUM006 .

  4. - La referida Fiscalía, con los datos suministrados por la empresa Net-Arys-Euro2 ( y los extraídos de los oficios remitidos por otras empresas de telefonía), presentó una denuncia en los Juzgados de Insrucción de Barcelona, que fue repartida al Juzgado de Instrucción número 27 de esa ciudad, que incoó las Diligencias Previas con número de registro 5472/2006, formando una pieza separada respecto de las actuaciones relativas a Arsenio .

    El día 7 de diciembre de 2006, el citado Juzgado de Instrucción dictó un auto, en el que indicaba que la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña le había solicitado la práctica de diligencias de entrada y registro referidas por la 7ª zona de la Guardia Civil de Cataluña, en el atestado de 19 de septiembre de 2006, por la Comisión de un delito de prostitución y corrupción de menores, en base a las razones que en el atestado policial se contienen y se daban por reproducidas, y decretaba la entrada y registro en el domicilio de Arsenio, con NIE NUM003 en la CALLE000 número NUM004, piso NUM005 de la ciudad de Vitoria-Gasteiz, a efectos de intervenir cuantos instrumentos y objetos del delito de prostitución y corrupción de menores del art. 187 y 188 del Código Penal .

  5. - El día 12 de diciembre de 2006 se realizó la diligencia de entrada y registro en el citado domicilio con intervención de los agentes de la Guardia Civil número NUM007, NUM008 y NUM009 y la Secretaría del Juzgado de Guardia de Vitoria-Gasteiz y en dicho domicilio se hallaron los siguientes efectos u objetos:

    1. un ordenador portátil, marca Toshiba, modelo satélite 1955 S803, con s/n NUM010 .

    2. dos discos duros (HD), marca Maxtor, de 250 y 320 GB de capacidad y con números de serie NUM011 y NUM012 respectivamente.

    3. dos VDSs. marca Verbatim, que fueron etiquetados con la denominación XXX-1 y XXX3.

    En dichos discos duros y DVDs, el acusado tenía guardados un total de 435 archivos, que contenían vídeos y fotografías en las que aparecían menores en posturas o actos de contenido sexual.

    Asimismo en una carpeta de DVD marca Verbatim XXX-1 había 30 fotografías en las que aparecía desnuda la menor Lucía ; fotos que había realizado Arsenio, reflejando varias fotos, en un primer plano, la zona vaginal de la niña. Igualmente en el disco duro de 250 GB había un video de 26 segundos, en el que aparece desnuda Lucía, recogiendo algunos planos de la zona vaginal de la niña, habiendo realizado este video el acusado con la cámara Eastman Kodak Company Kodak V603 Zoom Digital Camera.

  6. - Por orden del Juzgado de Instrucción de Barcelona antes indicado, y a partir del estudio de ese ordenador, dichos dos discos duros y dos DVDs mencionados, la Guardia Civil realizó un informe pericial, en el que se reflejaban una serie de conclusiones.

  7. - No consta acreditado que Arsenio difundiera 27 ficheros/archivos que contenían imágenes y vídeos de menores en posturas o realizando actos sexuales; ni que 14 de dichos ficheros de video fueran descargados por Arsenio y compartidos y difundidos por él vía Internet, ni finalmente que fueran aceptadas por parte de otros usuarios de Internet peticiones efectuadas sobre los citados archivos en 317 ocasiones, transfiriendo a aquéllos un total de 837,78 Megabytes.

  8. - Arsenio se casó en el año 1997 con Adriana, que tenía una hija, Lucía, que era fruto de otra relación. Lucía había nacido el día 4 de julio de 1994. Desde la celebración de dicho matrimonio, teniendo Lucía 2 años, Arsenio ha tratado y estimado a ésta como una hija, considerándola como hija adoptiva y cuidándola como tal, aunque no ha formalizado tal adopción, y Lucía le ha considerado su padre hasta el día de hoy. Los tres miembros de la familia conviven juntos desde ese año 1997 y concretamente desde el año 2002 en España y desde enero de 2004 en Vitoria-Gasteiz".

  9. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS:

  10. - Condenamos a Arsenio, como autor responsable de un delito de posesión de pornografía infantil, ya definido, a la pena de 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con las penas accesorias de prohibición de aproximarse a Lucía a una distancia inferior a 500 metros y de comunicarse por cualquier medio con ella durante un tiempo de 2 años.

  11. - Absolvemos a Arsenio del delito de distribución o facilitación de la difusión de pornografía infantil por el que estaba acusado en este procedimiento.

  12. - Se le imponen al acusado el pago de la mitad de las cosas de este procedimiento.

  13. - Para el cumplimiento de aquella pena privativa de libertad se le computará el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

    Para el cumplimiento de las penas de prohibición de aproximarse y comunicar en relación a Lucía se tendrá en cuenta el tiempo cumplido de tales penas como medida cautelar en este procedimiento de modo que el día 21 de diciembre de 2008 se extinguirán dichas penas.

  14. - Comuníquese esta sentencia a la Diputación Foral de Álava, Consejo del Menor, al objeto de que eventualmente adopte las medidas de prevención del riesgo o desamparo, respecto de la menor Lucía en relación al acusado, previstas en la Ley de Protección Jurídica del Menor y en la Ley Vasca de Atención y Protección a la Infancia y la Adolescencia.

    Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación".

  15. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  16. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Primero y único.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enj . Criminal por considerar infringido por la Sala de instancia el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a la preuba por cuanto la Audiencia Provincial dictó sentencia absolutoria respecto de determinados hechos por los que acusaba el Ministerio Fiscal tras declarar la nulidad de la prueba en que se sustentaba la acusación del Ministerio Público, por estimar vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad personal del acusado.

  17. - Instruída la parte recurrida del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, la misma impugnó dicho recurso; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  18. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 15 de Julio del año 2009.

    Por auto dictado con fecha dieciseis de julio siguiente se acordó prorrogar el término para dictar sentencia hasta que se convoque a un Pleno no jurisdiccional de esta Sala en el que se resuelvan las cuestiones controvertidas planteadas. Pleno que fue convocado para el día 23 de febrero del año 2010. En providencia de tres de marzo siguiente y una vez celebrado el pleno no jurisdiccional acordado se señala de nuevo para la deliberación, votación y fallo el día 9 de Marzo del año 2010 con la misma composición de la Sala excepto la sustitución del Excmo. Sr. D. Luis Román Puerta Luis, por jubilación del mismo, por el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En motivo único el Fiscal ataca la sentencia, parcialmente absolutoria, al amparo del art.

852 L.E.Cr . por considerar infringido el derecho a la tutela judicial efectiva y a valerse de las pruebas pertinentes, todo ello al declarar la Audiencia la nulidad de parte de las probanzas en las que el Mº Público sustentaba la acusación.

  1. El Fiscal acusaba por delito de corrupción de menores de los arts. 189.1.bis b) y 189.3. bis b) y f) del C.Penal y a su vez por otro delito del art. 189-2 del mismo cuerpo legal. La Audiencia condena por el último de los mencionados, por cuanto a pesar de declarar nula la mayor parte de la prueba por su origen vicioso, aplicó la doctrina del Tribunal Constitucional de desconexión de antijuricidad (véase S.T.C. nº 167/2002 ) y pudo apoyarse en la confesión del acusado para condenarle por posesión de pornografía infantil para usos propios, pero por el delito más grave de difusión de información pornográfica referida a menores fue absuelto.

    La Audiencia Provincial tomó como base la doctrina de esa Sala contenida en las sentencias nº 236/2008 de 9 de mayo y la 292/08 de 28 de mayo . El Fiscal rechaza una afirmación de la Audiencia, en la que a su juicio no distingue entre el derecho al secreto de las comunicaciones y la reserva de los datos de identificación. En la sentencia se afirma: ".... hubiese sido preciso una resolución judicial, un auto motivado

    de un Juzgado de instrucción que, ponderando, por un lado, el derecho al secreto de las comunicaciones y, en todo caso, a la intimidad de las personas afectadas por la investigación y la proporcionalidad, necesidad e idoneidad de limitar tales derechos de aquéllos, entre ellos el imputado, en la investigación de un delito grave como es la pornografía infantil, acordara que la empresa proveedora de servicios de Internet cediera o proporcionara los datos de que disponía que permitieran identificar a la persona que tenía asignada esas direcciones de IP".

  2. El Fiscal argumenta la improcedencia de la decisión de expulsar del proceso las pruebas por varias razones:

    1. En primer término nos dice que la cuestión ya fue resuelta al comienzo de las sesiones del juicio de conformidad al art. 786.2 L.E.Cr . y en tal ocasión la parte afectada, al rechazar cualquier nulidad de la prueba formuló la pertinente protesta. Al dictar sentencia cambia la Audiencia de posición y declara nula la mayor parte de la prueba practicada.

    2. No puede jamás afirmarse que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones por conseguir la identidad que encerraba una clave de IP. El tema ha de quedar fuera del derecho al secreto de las comunicaciones.

    3. Acepta, según doctrina del T. Constitucional (véase S. nº 123 de 9 de mayo de 2003 ) que el concepto de secreto de las comunicaciones no sólo cubre su contenido, sino la identidad subjetiva de los interlocutores. No obstante existen mecanismos como el llamado Protocolo WHOIS, que se utiliza para hacer consultas en una base de datos que permite determinar el propietario o titular de un "nombre de dominio" o una dirección I.P. No obstante quien interviene en el contrato no siempre es el que usa el terminal o actúa bajo la encriptada clave identificativa.

    4. Asimismo en el ámbito de la intimidad existen distintos grados de afectación de tal derecho y por ende puede existir diversidad de exigencias para llevar a cabo un acto injerencial en función de la intensidad que comporte, sin que sea siempre y en todo caso necesaria la intervención de la autoridad judicial.

    5. En las sentencias que se citan en la recurrida se está hablando de la necesidad que tiene la policía de interesar mandamiento judicial para desvelar la identidad de un internauta, pero el caso es distinto cuando tal diligencia la interesa el Mº Fiscal al servidor de Internet.

    6. La petición efectuada por el Ministerio Fiscal es una actuación proporcional y está amparada por las leyes, en atención a la necesidad de facilitar el ejercicio de las funciones que le competen en la investigación y prevención de los delitos. La petición se canaliza dentro de una actuación procedimental del Fiscal, situación en la que las normas administrativas imponen la facilitación de tal identidad (véase Ley Orgánica de Protección de Datos nº 15/1999 ).

  3. Respecto de la decisión denegatoria recaída al inicio de las sesiones del juicio, no es descabellada la tesis sostenida por el Ministerio Fiscal, ya que resuelta una cuestión durante las sesiones del juicio lo procedente sería desatender el problema durante la práctica de las pruebas. Por otro lado, es evidente que muchas de las cuestiones que deben someterse a decisión al inicio de las sesiones del plenario, necesariamente requieren un pronunciamiento en el momento (por ejemplo cuestiones de competencia, causas de suspensión del juicio, etc.), pero otras no es posible resolverlas en tal momento o puede en algunos casos faltar datos probatorios para decidir con justicia ciertos problemas planteados, que en buena medida dependerán de las pruebas. El Fiscal sostiene que es correcto que se defieran para sentencia, pero que se haga constar de forma expresa, pues el Tribunal adoptó una decisión y sobre ella se hizo la correspondiente protesta.

    No obstante el Tribunal tuvo a bien matizar que la decisión adoptada se tomaba en consideración a los datos de que disponía en tal momento, pero se dejaba la puerta abierta para incidir sobre el tema, si la prueba modificaba el pronunciamiento inicial. Con esta matización el Fiscal ya no está indefenso y la aplicación del art. 267.1 LOPJ . que consagra el principio de la invariabilidad de las resoluciones judiciales, resultaría excesivamente riguroso, a pesar de lo sustentato por la S.T.C. nº 112/99 de 14 de junio .

SEGUNDO

La cuestión planteada pasa por trasladar la doctrina sentada por esta Sala al caso que nos ocupa, destacando la especialidad del mismo, que se refiere a la intervención del Mº Fiscal, esto es, el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la función investigadora que le reconoce el art. 773.2 L.E.Cr . es el que solicita la identidad del titular de un terminal informático y no la policía.

Las sentencias 236/2008 de 9 de mayo y la 292/08 de 28 de mayo, condensan los principios o criterios a tener en cuenta, como en su momento dijimos. Recordemos las más importantes afirmaciones de la primera de ellas:

"Planteado así el problema, se hace preciso o cuando menos conveniente esbozar un esquema de los criterios legales y jurisprudenciales en orden a la calificación de la actuación policial de acuerdo con la legalidad procesal y constitucional.

En este sentido y en cuanto al alcance del contenido del derecho al secreto de las comunicaciones previsto en el art. 18-3 C.E ., la sentencia recurrida concreta acertadamente su alcance material, circunstancia que concuerda con las tesis del Fiscal recurrente.

Desde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 123 de 20 de mayo de 2002, se establece, haciéndose eco del caso Malone (2-8-82), resuelto por el Tribunal de Estrasburgo de Derechos Humanos, que la obtención del listado de llamadas hechas por los usuarios mediante el mecanismo técnico utilizado por las compañías telefónicas constituye una injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 8 del Convenio Europeo, equivalente al 18-3 C.E. En cuanto al concepto de secreto de la comunicación no sólo cubre su contenido, sino otros aspectos de la comunicación, como la identidad subjetiva de los interlocutores. Consecuentemente podemos afirmar que el secreto a las comunicaciones telefónicas garantiza también la confidencialidad de los comunicantes, esto es, alcanzaría no sólo al secreto de la existencia de la comunicación misma y el contenido de lo comunicado, sino a la confidencialidad de las circunstancias o datos externos de la conexión telefónica: su momento, duración y destino..... Hasta este nivel discursivo existe coincidencia entre la posición del tribunal

de instancia y el Mº Fiscal".

La sentencia referida sigue diciendo : "Queda en pie la duda, de si para solicitar el número telefónico o identidad de un titular de un terminal telefónico o un IP, es necesario acudir a la autorización judicial, si no han sido positivas las actuaciones policiales legítimas integradas por injerencias leves y proporcionadas, que puede respaldar la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado o Ley de Seguridad Ciudadana, en la misión de los agentes de descubrir delitos y perseguir a los delincuentes.

A nuestro juicio, sin pretensiones ni mucho menos de sentar doctrina (obiter dicta), los datos identificativos de un titular o de un terminal deberían ser encuadrados, no dentro del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18-3 C.E .) sino en el marco del derecho a la intimidad personal (art. 18.1º C.E .) con la salvaguarda que puede dispensar la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal, L. O. 15/1999 de 13 de diciembre : art. 11.2 d. o su Reglamento, Real - Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre, que entró en vigor el 31 de marzo de 2008, sin despreciar la Ley 32 de 3 de noviembre de 2003, General de Telecomunicaciones y su Reglamento, R.D. 424 de 15 de abril de 2005, en los que parece desprenderse que sin el consentimiento del titular de unos datos reservados, contenidos en archivos informáticos, no pueden facilitarse a nadie, salvo los casos especiales que autorizan sus propias normas, entre las que se halla la autorización judicial, que lógicamente estaría justificada en un proceso de investigación penal".

TERCERO

Tampoco debe pasar por alto, aunque sólo sea con carácter dialéctico, el contenido de la Ley nº 25 de 18 de octubre de 2007 de Conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicación, que al igual que el Reglamento de la Ley de protección de datos son posteriores a los hechos aquí enjuiciados y por ende no aplicables.

La ley últimamente citada que se dicta en desarrollo de la Directiva de la Unión Europea 2006-24 - C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo del mismo año tiene por objeto imponer la obligación a los operadores de Telecomuniaciones de retener determinados datos generados o tratados por los mismos con el fin de entregarlos a los agentes facultados, en caso de que le fueran requeridos por éstos, entendiendo por tales agentes los pertenecientes a los Cuerpos policiales, al Centro Nacional de Inteligencia y a la Dirección de Vigilancia aduanera. Esta ley exige para la cesión de estos datos, con carácter general, la autorización judicial previa y entre los datos que deben conservar figura el que es objeto del proceso que nos ocupa (los datos que deben ser custodiados por los operadores de telecomunicaciones están ampliamente descritos en su art. 3º ).

La radicalidad o rotundidad de la Ley 25/2007, en su artículo 6º, en relación al tercero, provocó ciertas dudas entre los Magistrados que tenían que dictar sentencia en esta instancia, especialmente sobre su posible proyección al caso de autos, consecuencia de lo cual se estimó oportuno llevar a Pleno no jurisdiccional de esta Sala, la reserva atribuída a la autorización judicial para la obtención de datos, con su amplia enumeración del art. 3, con exclusión del Mº Fiscal.

  1. El contraste de pareceres o puntos de vista jurídicos permitió al Pleno establecer ciertas conclusiones, que a fin de cuentas no afectaron a la cuestión de fondo suscitada en el recurso del Fiscal.

    La Ley 25/2007, tiene muy en cuenta el campo aplicativo de la Ley Orgánica nº 15 de 1999 de Protección de Datos de carácter personal y le reconoce su mayor rango, aunque en el ámbito de vigencia de la Ley de Conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicación, se erigía como preferente esta Ley, por la materia específica a la que se refería, esto es, a las comunicaciones, su contenido y todos los datos externos o de tráfico que de modo exhaustivo enumera la ley.

    Prueba del respeto que muestra la Ley 25/2007 a las previsiones normativas de la Ley de Protección de Datos, es que la menciona en multitud de ocasiones, incluída la exposición de motivos. A título de ejemplo el art. 8 la cita hasta cuatro veces, estableciendo, entre otras cosas, que "las obligaciones relativas a las medidas para garantizar la calidad de los datos y la confidencialidad y seguridad en el tratamiento de los mismos serán las establecidas en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre y su normativa de desarrollo" . Y a continuación declara el mismo art. 8 que "El nivel de protección de los datos almacenados se determinará de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre y en su normativa de desarrollo".

  2. Pero independientemente de que ambas leyes operen en ámbitos diferentes, no excluye la posibilidad de producirse ciertas coincidencias o colisiones, sobre todo cuando se relacionan con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones regulado en el art. 18-3 C.E .

    La Sala General no jurisdiccional aprobó el 23 de febrero de 2010 el siguiente acuerdo: "Es necesaria la autorización judicial para que los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación cedan los datos generados o tratados con tal motivo. Por lo cual, el Mº Fiscal precisará de tal autorización para obtener de los operadores los datos conservados que se especifican en el art. 3 de la Ley 25/2007 de 18 de octubre ".

    De conformidad al tenor del acuerdo es patente que no resulta de aplicación al caso que nos concierne por haber ocurrido los hechos en 2006, esto es, antes de su vigencia.

  3. Acudiendo a las normas en vigor que garantizan la reserva de las claves encubridoras de la identidad de usuarios de la Red (I.P.), se hace preciso de nuevo recordar la doctrina del Tribunal de Derechos Humanos europeo (caso Malone), contenido en la sentencia de 2 de a gosto de 1982, que viene a establecer que la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza "a cualquier forma de interceptación en el proceso de comunicación, mientras el mismo esté teniendo lugar, siempre que sea apta para desvelar la existencia misma de la comunicación, el contenido de lo comunicado o los datos o elementos externos del proceso de comunicación". La correcta interpretación de esta doctrina nos debe llevar a la distinción de cuándo unos datos personales pueden afectar al secreto a las comunicaciones y cuándo conservados y tratados por las Operadoras, no se están refiriendo a comunicación alguna, es decir, datos estáticamente almacenados, conservados y tratados por operadores que se hallan obligados a la reserva frente a terceros.

    Distinguimos pues dos conceptos:

    1. datos personales externos o de tráfico que hacen referencia a una comunicación concreta y contribuyen a desvelar todo o parte del secreto que protege el art. 18-3 C.E :

    2. datos o circunstancias personales referentes a la intimidad de una persona (art. 18-1º C.E .), pero autónomos o desconectados de cualquier comunicación, que caerán dentro del derecho a la protección de datos informáticos o habeas data del art. 18-4 C.E . que no pueden comprometer un proceso de comunicación.

    Desde esta perspectiva dicotómica la absoluta equiparación de todo tipo de datos de tráfico o externos o la inclusión de todos ellos dentro del derecho al secreto de las comunicaciones comportaría un auténtico desenfoque del problema, pues incorporaría en el ámbito de la protección constitucional del art. 18-3, circunstancias cuyo tratamiento jurídico no debería separarse del que se dispensa a la protección de datos o al derecho a la autodeterminación informática del art. 18-4 C.E . (véase por todas S.T.S. nº 249 de 20-5-2008 ).

  4. En el caso concernido es patente que los datos cuyo obtención se pretende por el Fiscal no tienen relación ni afecan ni interceptan ni descubren ni tratan de descubrir una comunicación concreta, sino que por ser preciso para la acción investigadora el conocimiento del domicilio, número de teléfono o identidad del titular del terminal informático que opera en la Red (I.P.), la solicita a la operadora, al objeto de pedir del juez un mandameinto de entrada y registro con fines indagatorios o de investigación de un posible delito, acerca del que se conocen datos indiciarios.

    El Mº Fiscal se hallaba en el ejercicio de sus funciones, entre otras, promover la acción de la justicia (art. 126 C.E . y art. 3 de su Estatuto Orgánico ) y también investigando los hechos delictivos, dentro del marco de unas diligencias preprocesales de naturaleza criminal (art. 773-2 L.E.Cr .).

CUARTO

Tal proceder del Mº Fiscal no afecta al secreto de las comunicaciones sino que se desenvuelve en el marco del derecho a la intimidad, más concretamente dada la escasa intensidad en que es efectuada, la cuestión se proyectaría sobre la obligación que establece la Ley Orgánica de Protección de Datos de no publicar los datos personales de los usuarios que un servidor de Internet posee, los cuales no pueden cederse sin el consentimiento del titular, pero la ley establece diversas excepciones.

Así el art. 11.2 d) de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre nos dice que el consentimiento del interesado a que se refiere el párrafo anterior no será necesario.... d) "Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario el Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal, los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas en el ejercicio de las funciones que tienen atribuídas".

Por su parte la Ley 32/2003 de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, cuyo articulado se remite al art. 12 de la Ley 34/2002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (ahora derogada por la Ley 25/2007 ) se establece el deber de retención de datos de tráfico relativos a las comunicaciones electrónicas en cuyo nº 3 nos dice que los "datos se conservarán para su utilización en el marco de una investigación criminal o para la salvaguarda de la seguridad pública y la defensa nacional, poniéndola a disposición de los jueces o tribunales o del Ministerio Fiscal que así lo requieran" .

Finalmente la propia Agencia de Protección de Datos, órgano público de carácter autónomo que conforme al art. 37.1. a) de la L.O. 15/1999, tiene por misión "velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y controlar su aplicación, en especial en lo relativo a los derechos de información, acceso, rectificación, oposición y cancelación de datos, ha dicho en sus informes 135/2003 y 297/2005 que en los supuestos a que se refiere el art. 11.2 la cesión de datos personales no está sujeta a reserva jurisdiccional".

Por todo ello entendemos que el Fiscal tiene facultades de investigación paralelas a las del juez de instrucción en el Procedimiento Abreviado (art. 773-2 L.E.Cr .) y salvo los actos injerenciales en los derechos fundamentales y la adopción de medidas cautelares posee las mismas atribuciones y responsabilidades que un juez. Si el juez instructor no hubiera estimado pertinente la adopción de la medida de entrada y registro los datos se archivarían, sin haber salido del ámbito de disponibilidad y reserva de la autoridad encargada de la investigación criminal (bien se trate del Fiscal o del Juez).

Pero es que la decisión de invadir el domicilio particular de una persona no provenía de haber desvelado su identidad, ya que ello era absolutamente secundario o anodino; el juez acordó la entrada y registro valorando la necesidad, utilidad y proporcionalidad de la medida de acuerdo con los datos aportados por la policía indiciarios de la comisión de un delito grave, y la medida interesada, fuera quien fuera el titular del terminal, solo tenía por objeto el desvelamiento del nombre de la persona física o jurídica que contrató con el operador de Internet y le asignó un I.P. escriptado en una clave alfanumérica

Ni que decir tiene que este régimen jurídico sólo es aplicable antes de la ley 25/2007 de 18 de octubre ; con posterioridad a su vigencia debemos estar al acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 23 de febrero de 2010 .

QUINTO

En atención a lo expuesto parece ser que la Audiencia confunde el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18-3 C.E .), el derecho a la intimidad (art. 18-1 C.E .) y la obligación de conservar secretos los datos informáticos personales (art. 18-4 C.E .) conforme a la Ley Orgánica de Protección de Datos de carácter personal, que excepciona la petición del Fiscal en el ejercicio de sus funciones legales de investigación de los delitos.

No habiéndose quebrantado ningún derecho fundamental, el art. 11.1 LOPJ . no es aplicable, debiendo surtir efecto en el proceso los datos obtenidos en la entrada y registro y las demás pruebas (testimonios o pericias) practicadas a consecuencia del mismo.

El motivo habrá de estimarse, declarando nula la sentencia, con devolución al Tribunal que la dictó, para que valorando todo el material probatorio legítimo existente en la causa se pronuncie sobre las pretensiones acusatorias del Fiscal y las aducidas por las demás partes procesales.

SEXTO

Las costas del recurso se deben declarar de oficio, de conformidad con lo establecido en el art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, por estimación del motivo único formulado por el mismo, DECLARANDO NULA la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, con fecha dos de diciembre de dos mil ocho, devolviendo al Tribunal que la dictó la causa para que valorando todo el material probatorio legítimo existente en la misma se pronuncie sobre las pretensiones acusatorias del MINISTERIO FISCAL y demás partes procesales.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Álava, Seccion Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.