STS 143/2010, 18 de Febrero de 2010

Planteamiento . La sentencia recurrida condenó a los seis acusados:

1. A Luis, por un delito de homicidio con las agravantes de reincidencia y abuso de superioridad, a la pena de 15 años de prisión; por dos detenciones ilegales, dos penas de 4 años de prisión; por un allanamiento de morada en concurso medial con un delito de robo con violencia en las personas, 2 años de prisión; y por delito de lesiones, 1 año de prisión. 2º. A Dionisio y a Santos por el mismo homicidio pero sin reincidencia, 13 años de prisión; y las mismas penas antes referidas por los otros delitos, detenciones ilegales, allanamiento de morada más robo y lesiones.

3. A Fabio, las mismas penas por los delitos de allanamiento de morada con robo y lesiones.

4. A Debora y a su marido Ovidio, iguales sanciones, pero solo por el robo con allanamiento de morada.

Este último matrimonio, residente en Orihuela, había convivido con dos tías de Debora, que residían en Archena, Nicolasa y Julia ; la primera, algo retrasada mental, tenía 66 años y la otra 74. Decidieron quitarles el dinero que tenían ahorrado de sus pensiones en su domicilio y concertaron al efecto con cuatro argelinos, uno de ellos primo de Ovidio, que vivían en Torrevieja.

En ejecución del plan convenido, se trasladaron los cuatro argelinos referidos desde Torrevieja a Archena; llegaron a unos 100 metros del domicilio de Julia y Nicolasa en un coche Mercedes propiedad de la mujer de Fabio quien se quedó en la calle vigilando y esperando el regreso de los otros tres, Luis, Dionisio y Fabio, tras el robo que entre los seis habían proyectado. Esto sobre las 23 horas del 8 de noviembre de 2002.

Tales tres penetraron en dicho domicilio, después de haber desmontado un cerrojo interior que tenía una puerta lateral. Vieron a las dos hermanas dormidas, pero estas se despertaron, llegando Nicolasa a bajarse de la cama y a dirigirse al dormitorio de su hermana. Fue entonces cuando los tres golpearon repetidamente en el rostro y otras partes del cuerpo a las dos señoras hasta que consiguieron inmovilizarlas, Julia sobre una cama y Nicolasa en un pasillo, sujetándoles manos y pies y tapándoles la boca con cinta adhesiva de embalar de seis centímetros de anchura, que puede que se encontrara en la propia casa asaltada. Registraron los tres precipitadamente armarios y cajones de los dos dormitorios y el salón, sin encontrar dinero que es lo que buscaban. Abandonaron el lugar sobre las 0,15 horas del día siguiente sin llevarse nada.

Julia falleció sobre las 6,20 horas del día 9, asfixiada por la mordaza que le habían colocado alrededor de toda la cabeza y por una pequeña hemorragia en la nariz.

Nicolasa sufrió múltiples lesiones en su rostro y otras partes de su cuerpo que requirieron tratamiento médico durante 43 días.

El cadáver de Julia y el cuerpo lesionado de Nicolasa fue hallado cuando un vecino avisó a la policía, sobre las 16,28 horas del siguiente día 10 que era domingo, quien, extrañado de la ausencia de las dos hermanas, levantó una persiana y vio tendida en la cama a dicha Julia .

En la inspección ocular que se practicó se encontraron, entre el armario y la cama de Julia mezclados con ropa tirada en el suelo, dos sobres conteniendo 760 y 515 euros así como tres libretas de ahorro con sendos saldos de 43.500, 23,95 y 1535,22 euros.

Una vecina declaró en el juicio oral haber convencido a dichas hermanas para que ingresaran en un banco el dinero que hasta entonces tenían en casa.

De los seis condenados solo recurren ahora en casación Dionisio y Fabio por cuatro y dos motivos respectivamente.

Recurso de Dionisio .

Comenzamos examinando el motivo 3º en el que, sin concretar norma alguna que pudiera servir de base procesal a lo que aquí se alega, se denuncia vulneración de los arts. 1.1 a) y 1.2 a) de la LO 5/1995, de 22 de mayo, reguladora del Tribunal del Jurado, porque -se dice- la competencia para enjuiciar y resolver no era de la Audiencia Provincial, sino de tal Tribunal.

Ha de rechazarse este motivo:

1. Es un principio fundamental en nuestras leyes reguladoras de los procesos penales el que las cuestiones de declinatoria de jurisdicción han de resolverse con carácter definitivo antes del comienzo del juicio oral o, cuando existe una fase previa dentro del procedimiento de que se trate, como ocurre en el llamado Procedimiento Abreviado con el turno de intervenciones regulado en el art. 786.2, dentro de esa fase previa.

   Por tanto, no cabe discutir en el recurso de casación la competencia de la Audiencia Provincial para conocer de unos determinados hechos delictivos.

2. Concretamente cuando, como aquí ocurrió, las actuaciones se han tramitado conforme al Procedimiento Ordinario, son aplicables las normas de los arts. 666 y ss. LECr que regulan los denominados artículos de previo pronunciamiento, el primero de los cuales es precisamente el relativo a la declinatoria de jurisdicción (art. 666 ).

   Conforme a lo dispuesto en los arts. 676 y 678 LECr, queda claro lo antes dicho: contra lo que se resuelva en este trámite especial de los artículos de previo pronunciamiento, en el caso específico de la declinatoria de jurisdicción, si se rechaza al artículo previo y se abre el juicio oral, no puede volverse a discutir este tema en el juicio oral. Cabe recurso de casación (apelación en el procedimiento del Tribunal del Jurado) contra el auto de la Audiencia Provincial que desestime en esa fase previa de los arts. 666 y ss. tal cuestión de declinatoria de jurisdicción; en estos casos solo se iniciará el juicio oral una vez resuelta esta casación especial.

   Para dejar más clara la cuestión, añadimos aquí que en una reciente reunión del pleno no jurisdiccional de esta sala, destinada solo a tratar temas relativos a las competencias del Tribunal del Jurado, celebrada el día 20 del pasado mes de enero de 2010, acordamos, entre otras cosas, que en aquellos casos en que forzosamente han de conocerse dentro del mismo proceso varios hechos constitutivos de diferentes delitos, unos de la competencia del jurado y otros no, se tendrá en cuenta el delito fin (el que movió al autor o autores al comportamiento punible) para resolver si ha de conocer y resolver, bien el Juzgado de lo Penal o la Audiencia Provincial, bien el Tribunal del Jurado; y ello aunque tal delito fin no sea el más gravemente sancionado. Y en este caso queda claro por el propio contenido de la sentencia recurrida, particularmente en su relato de hechos probados, que la finalidad de la actuación criminal de los acusados fue el delito de robo, no el allanamiento de morada ni el homicidio.

   Desestimamos este motivo 3º.

En el motivo 4º de este mismo recurso de Dionisio, por el cauce del art. 5.4 LOPJ, con cita de los arts. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, se solicita que se acceda a que el recurrente pueda recurrir en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia conforme lo prevé el ya vigente art. 73.3.c) LOPJ que confiere a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en cuanto Sala de lo Penal, " el conocimiento de los recursos de apelación contra las resoluciones dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales... "

Contestamos simplemente diciendo que tal norma de la LOPJ solo podrá aplicarse cuando el legislador desarrolle las normas procesales correspondientes y además se organicen los Tribunales Superiores de Justicia de modo que puedan sustanciar tal clase de recursos de apelación, lo que ahora solo es posible para los procedimientos que se tramitan conforme a la Ley 5/1995, antes citada, reguladora del Tribunal del Jurado.

Ha de esperarse, pues, al desarrollo de las correspondientes leyes, para que pueda tener cumplimiento lo dispuesto en tal art. 73.3 c) de la LOPJ .

Desestimamos también este motivo 4º.

Examinamos aquí unidos los motivos 1º y 2º del recurso de Dionisio, por tener el mismo contenido: denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE por inexistencia de prueba de cargo, el 1º con base en el art. 5.4 LOPJ y el 2º por el 849.2º (sin consignar prueba documental alguna).

Niega haber participado en los hechos, incluso dijo no haber estado nunca en Archena.

La sentencia recurrida nos dice (fundamento de derecho 2º) la prueba utilizada para condenar a Dionisio, concretamente las declaraciones de Fabio, el que se quedó en el coche esperando el regreso de los otros tras el robo, y Santos, uno de los que entró en la casa en compañía de Dionisio y Luis . Ambos identificaron al aquí recurrente, el primero como el que, junto con los otros dos, se dirigió a la casa y luego regresó tras el intento de robo, y el segundo que reconoció la entrada de los tres, aunque dijo haber entrado él ( Santos ) después de haber actuado los otros dos.

Quedó claro que fueron tres los que atacaron a las dos señoras ocupantes de la casa, porque así lo dijo Nicolasa, la hermana que quedó lesionada y no acudió al juicio oral al tratarse de una señora con cierto retraso mental, constando en las actuaciones la existencia de una sentencia de incapacitación por tal motivo. Quizá fuera esta la razón de que nadie la propusiera como testigo; pero ante tal circunstancia pueden valer los testimonios de referencias de dos policías locales de ese pueblo de Archena, los números NUM001 y NUM002 y al menos otro guardia civil en nº NUM003, que declararon en el juicio oral; este último fue el primero que lo hizo en la segunda sesión y aquellos dos fueron los últimos de la primera. En tal primera sesión declaró en los mismos términos otra testigo, Milagrosa, madre de la acusada Debora .

No cabe hablar, por tanto de inexistencia de prueba. Implicaron dos coimputados a Dionisio y las referencias de estos cuatro (3 agentes y Milagrosa ) a las manifestaciones de Nicolasa (la lesionada) sirven holgadamente como la mínima corroboración exigida por el Tribunal Constitucional para la validez de las referidas manifestaciones, como prueba de cargo.

No fue vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de Dionisio .

Desestimamos estos otros dos motivos 1º y 2º, del recurso de este último.

Recurso de Fabio .

Este recurso aparece articulado en dos motivos, aunque ambos tienen un mismo contenido: la impugnación de que pudiera aplicarse al caso el dolo eventual, ya que dolo directo no pudo existir, con relación todo ello a la condena por lesiones que tuvo lugar contra dicho Fabio, que es quien vino de Torrevieja a Archena conduciendo un coche propiedad de su esposa ocupado por los tres que luego entraron en la vivienda de Julia y Nicolasa a quienes iban a sustraer el dinero que encontraran en la creencia de que estarían dormidas a esas horas próximas a las 12 de la noche, según las costumbres que conocían por información del matrimonio formado por Debora y Ovidio . El aquí recurrente, Fabio, fue quien se quedó en el coche a unos 100 metros viendo marchar hacia la casa a los otros tres, vigilando y esperándoles a que regresaran tras el robo planeado.

El motivo 1º se funda en los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ con denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, al considerar que no hubo prueba alguna de que el aquí recurrente hubiera aceptado la posibilidad de que resultaran lesionadas las hermanas víctimas del referido robo.

En el motivo 2º, por el cauce del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 147.1 CP, que sanciona el delito básico de lesiones, al no concurrir los requisitos de esta figura delictiva respecto de Fabio, concretamente el dolo, ya que se quedó a cien metros de la casa y no había razón alguna para pensar que él pudiera haber previsto lo que realmente aconteció.

2. No vamos a hacer aquí una exposición detallada sobre la naturaleza y elementos del dolo eventual. Baste decir ahora que las dos conocidas teorías de la representación y del consentimiento y sus derivadas no han de ser consideradas como opuestas o irreconciliables entre sí. Ambas nos proporcionan pistas acumulables para poder detectar en el caso concreto si nos hallamos o no ante un dolo de esta clase y, además, pueden considerarse una complementaria de la otra, pues la primera (teoria de la representación) nos proporciona un dato, el de la probabilidad del resultado, cuya constatación en el caso concreto nos puede conducir, por vía de una inferencia o prueba indiciaria, a la realidad del consentimiento o aceptación eventual que constituye la esencia de la segunda (teoría del consentimiento).

   De tal forma es así, que en la doctrina actual han adquirido singular importancia las denominadas fórmulas mixtas que, para el dolo eventual, exigen elementos tomados de una y otra de tales dos teorías tradicionales.

   Siguiendo la linea marcada por tales fórmulas mixtas, podemos decir que para que haya dolo evental han de concurrir los elementos siguientes:

   1. Previsión del resultado. El autor del hecho ha de reflejar en su mente la posibilidad de que se produzca el resultado del delito de que se trate. Elemento común al dolo eventual y a la culpa consciente.

   2. Previsión del resultado como probable. Tomárselo en serio, dicen ahora algunos autores con una expresión singularmente gráfica. No basta que objetivamente sea probable el resultado como consecuencia del comportamiento de que se trate, medida tal probabilidad por los datos que la experiencia nos ofrece. Es necesario que dicha probabilidad esté en la mente del autor. Pero si tal probabilidad objetiva no existe será difícil acreditar que se la pudo representar el sujeto en su mente en el caso concreto.

      El grado de tal probabilidad es un extremo discutido en la doctrina.

   3. Que sobre ese resultado, que aparece como probable en la mente del sujeto, intervenga de algún modo la voluntad, aceptándolo, aprobándolo o conformándose con él. Cuando nuestro Código Penal castiga los delitos dolosos, lo que sanciona es la voluntad del autor rebelde al mandato que toda norma de este carácter implica.

      Véanse las sentencias de esta sala de 23.4.1992 (la del síndrome tóxico), 7.4.1995, 24.11.1995,

      25.3.1996 y 20.1.1997, entre otras muchas).

3. Para que en el caso presente pudiéramos afirmar que Fabio previó el resultado de las lesiones por las que fue condenado, tendrían que haberse representado en la mente de este los tres datos siguientes:

   1. Que las señoras que ocupaban la casa donde sus tres compañeros iban a entrar a robar, o alguna de ellas, no estuvieran dormidas o que estándolo llegaran a despertarse.

   2. Que ofrecieran alguna resistencia al hecho del robo o al registro de la casa para encontrar el dinero que buscaban.

   3. Que ante tal resistencia hubiera alguna reacción violenta por parte de los ladrones.

   Así realmente ocurrieron los hechos; delito de lesiones existió contra Nicolasa (y homicidio contra Julia ); pero el problema aquí es este: si quien se quedó en el coche esperando y vigilando pudo pensar que hubiera probabilidad de que tales tres elementos habrían de concurrir en el caso, para que sobre esa base de la probabilidad luego pudiera inferirse una aceptación o conformidad o aprobación respecto de tal resultado (las lesiones).

   Entendemos que sí:

   1. Si un día 8 de noviembre sobre las 12 de la noche fue elegido para realizar el atraco, en la creencia, pero sin seguridad, de que a tal hora, ya avanzado el otoño, esas dos señoras estarían dormidas, según la información recibida de su sobrina Debora y marido.

   2. El procedimiento elegido para acceder al interior de la vivienda tuvo que ser silencioso para no despertarlas, aunque era inevitable hacer algún ruido. Ciertamente entonces no las despertaron, pues "hallaron a sus moradoras durmiendo en sus respectivas habitaciones", como nos dicen los hechos probados de la sentencia recurrida (pág. 7).

   3. Pero se despertaron después, primero Nicolasa que se bajó de la cama y fue hacia el dormitorio de su hermana. No sabemos la causa de tal despertarse ni tampoco qué ocurrió inmediatamente después, solo que ellos tres golpearon a las dos señoras. Quizá ni siquiera hablaran con ellas. Si existieron repetidos golpes contra sus caras, cuerpos y miembros sería porque de alguna manera estas se resistieran, algo que pudo prever Fabio, y preverlo incluso como algo probable.

   4. Y si Fabio pudo prever como probable todo esto y pese a todo actuó llevando a los tres hasta unos cien metros de la casa que iba a ser atracada es porque aceptaba las lesiones que de tales golpes pudieran derivarse conformándose con este resultado.

   5. Tal froma de razonar no sirve para cubrir el otro resultado, la muerte de Julia, habida cuenta de las peculiares circunstancias en que esta se produjo: la mordaza colocada a dicha señora que tapó su boca, junto al hecho de que por los golpes recibidos tuvo una pequeña hemorragia por la nariz; habiéndose producido el fallecimiento a las seis horas aproximadamente de haberse dejado a la víctima inmovilizada sobre su cama en tal situación. Algo de lo que han de responder solo los tres que entraron en la casa, golpearon a las dos hermanas y las dejaron inmovilizadas, con la cinta aislante en el interior de la vivienda; no así quien se quedó a cien metros en el coche vigilando y esperando el regreso con el botín, sin que haya dato alguno en las actuaciones del que pudiera inferirse que hubiera estado en el coche la cinta aislante, utilizada para tales inmovilizaciones (fundamento de derecho 3º párrafo penúltimo, pág. 15); parece ser que no la llevaban los asaltantes, sino que la hallaron dentro de la casa: no consta ni siquiera que Fabio conociera su existencia. Esto lo decimos para salir al paso de lo alegado en el escrito de recurso. Y lo mismo cabe aseverar respecto del hecho de las dos detenciones ilegales.

   6. En conclusión, entendemos que fue correcta la sentencia recurrida no solo condenando por el delito de homicidio y de las dos detenciones ilegales, a Luis, Dionisio y Santos, sino también al absolver de estos delitos a Fabio quien parece que no pudo prever ese comportamiento tan sumamente violento respecto de los tres que entraron en la vivienda.

   Desestimamos los dos motivos del recurso de Fabio .

   Costas .

Por lo dispuesto en el art. 901 LECr, hay que condenar a los dos recurrentes al pago de las costas.

3. FALLO NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por Dionisio y por Fabio contra la

sentencia que les condenó a los dos y a otros más por diferentes delitos, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia con fecha veintidós de junio de dos mil nueve, imponiendo a dichos recurrentes el pago de las costas de sus respectivos recursos.

Dada la situación de prisión en que al parecer se encuentran dichos condenados, comuníquese por fax el contenido del presente fallo a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Delgado Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL EXCMO SR. D. Luciano Varela Castro A LA SENTENCIA Nº 143/2010 RECURSO DE CASACIÓN Nº 11.221/2009P .

Emito este voto particular en el mismo sentido que lo he hecho en otras ocasiones por discrepar de la mayoría en cuanto a la eventual nulidad de actuaciones por falta de competencia objetiva del Tribunal de la instancia (Audiencia Provincial) y, consecuentemente, funcional de este Tribunal de casación.

La mayoría estima que las cuestiones relativas a la competencia no puede discutirse en casación. Tal aserto no se compadece de manera inequívoca con lo que decidimos en el criterio establecido en Sala General de fecha 29 de enero de 2008, que se transcribe:

Conforme al art. 240.2 apartado 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en todos los recursos de casación promovidos contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o los Tribunales Superiores de Justicia, en el procedimiento del Jurado, la Sala sólo examinará de oficio su propia competencia. Las alegaciones sobre la falta de competencia objetiva o la inadecuación de procedimiento, basadas en la vulneración del art. 5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, habrán de hacerse valer por los medios establecidos, con carácter general, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la LO 5/1995, reguladora del Tribunal del Jurado.

Como dije en el Voto Particular a las Sentencias nº 622/2009 de 10 de junio - Rº de casación nº 11072/2008 y nº 513/2008 de 23 de julio - Rº 2275/2007, a las que me remito, procede declarar la nulidad de actuaciones de oficio, conforme al artículo 240.2 párrafo uno de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando con ocasión de conocer de un recurso, se estime que el tribunal que dictó la resolución recurrida incurrió en falta de competencia objetiva.

Tal potestad jurisdiccional de control de la distribución de competencia no es una mera facultad del Tribunal Supremo, -de cualquier Tribunal-, es un inexorable deber del que no cabe abdicar.

Entiendo, además, como dije en aquellos votos particulares, que, de considerarse que el conocimiento correspondía al Tribunal del Jurado, la competencia funcional para los sucesivos recursos queda condicionada. Y por ello también el ámbito funcional de la competencia de este Tribunal Supremo al entender del recurso de casación que difiere según la recurrida sea la sentencia de una Audiencia Provincial o de un Tribunal Superior de Justicia.

Tales desvíos sobre la competencia atribuida no tiene que afectar necesariamente a la garantía constitucional del juez ordinario. Pero sí cuando la decisión carece de toda justificación siendo la competencia asumida de modo arbitrario, tal como se ha cuidado de advertir el Tribunal Constitucional, al concretar el ámbito de dicha garantía en relación a la cuestión de competencia.

En el presente caso, además, la parte ha suscitado la cuestión de la competencia (motivo 3º del recurso de Dionisio ).

La acusación postulaba la condena por varios delitos: homicidio, lesiones (para cuatro acusados) y robo con violencia y allanamiento de morada (para los mismos y además para otros dos). La acusación particular extendió la acusación a los seis acusados y añadió el delito de detención ilegal.

No resulta posible dilucidar si el homicidio y las lesiones eran objetivos diseñados para la obtención del beneficio ilícito procurado mediante el delito de robo, o si fueron decisiones ulteriores ante el fracaso de la sustracción proyectada.

Menos dudoso es que nada impedía dictar sentencia que condenase por el homicidio y no lo hiciera por el robo. De hecho así ocurrió en relación a tres de los acusados. La misma diversidad de resultado podía correr la acusación en relación a los demás delitos (allanamiento de morada y lesiones).

Pues bien el acuerdo plenario de la Sala constituida el día 20 de enero de 2010, ha sido el siguiente:

Cuando se imputen varios delitos y alguno de ellos sea de los enumerados en el art. 1.2 de la LOTJ :

1.- La regla general es el enjuiciamiento separado, siempre que no lo impida la continencia de la causa.

a) Se entenderá que pueden juzgarse separadamente distintos delitos si es posible que respecto de alguno o algunos pueda recaer sentencia de fallo condenatorio o absolutorio y respecto de otro o de otros pueda recaer sentencia de sentido diferente .

b) La analogía o relación entre varios hechos constitutivos de varios delitos, en ningún caso exige, por sí misma, el enjuiciamiento conjunto si uno o todos ellos son competencia del Tribunal del Jurado (artículo

1.2LOTJ ).

2. La aplicación del art. 5.2 .a) no exige que entre los diversos imputados exista acuerdo. Se incluyen los casos de daño recíproco.

3. La aplicación del art. 5.2 .c) requiere que la relación funcional a la que se refiere se aprecie por el órgano jurisdiccional en atención a la descripción externa u objetiva de los hechos contenidos en la imputación.

La competencia se extenderá al delito conexo siempre que se haya cometido teniendo como objetivo principal perpetrar un delito que sea de la competencia del Tribunal del Jurado, es decir, que ha de ser de la competencia del Jurado aquel cuya comisión se facilita o cuya impunidad se procura.

Por el contrario, si el objetivo perseguido fuese cometer un delito que no es competencia del Tribunal del Jurado y que se comete para facilitar aquél o lograr su impunidad fuese alguno de los incluidos en el art.

1.2, en estos casos la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial, salvo que, conforme al apartado 1 de este acuerdo, puedan enjuiciarse separadamente.

4. El art. 5.3, al mencionar un solo hecho que pueda constituir dos o más delitos, incluye los casos de unidad de acción que causaren varios resultados punibles. 5. Se excluye el caso de la prevaricación, que nunca será competencia del Tribunal del Jurado.

6. En consecuencia, cuando no se aprecie alguna de las finalidades previstas en el art. 5.2 .c) o el delito fin no sea de los enumerados en el art. 1.2 : no concurran las circunstancias de los apartados a) o b) del art. 5.2 ; no se trate de un caso de concurso ideal o de unidad de acción que causare varios resultados punibles; o, en cualquier caso, siempre que uno de los delitos sea el de prevaricación, y no pueda procederse al enjuiciamiento separado sin romper la continencia de la causa, la competencia será del Juzgado de lo Penal de la Audiencia Provincial.

Conviene advertir que el criterio 3 no es aplicable porque no se acredita la relación instrumental de los delitos de competencia del Jurado respecto de los delitos que no lo son. Y tampoco el criterio 6 porque cabe el enjuiciamiento separado.

Por ello, de no ordenarse la acumulación en función del delito más grave de los imputados, como se ha propuesto a la citada Sala no Jurisdiccional para próxima adopción de acuerdo, debió ordenarse el enjuiciamiento por el Jurado al menos de los delitos de su exclusiva competencia.

Resulta evidente que los delitos de homicidio y allanamiento de morada eran enjuiciables de manera separada del delito de detención ilegal y robo, porque era posible que los acusados fueran condenados por algunos de esos delitos y no por los otros, como así acabó sucediendo. Por otra parte, cualquiera que fuera la analogía o relación entre los diversos hechos, supuesto previsto en el ordinal 5º del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pero no en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, no era preceptiva su acumulación como objeto de un único procedimiento, tal como dejamos establecido en ese acuerdo.

Estimo que, en consecuencia debió estimarse la falta de competencia objetiva de la Audiencia como Tribunal diverso del Tribunal del Jurado, por más que este se constituya en el seno de la Audiencia, que ello se hizo de manera no justificable y que, por tanto, al haberse infringido el derecho al juez ordinario determinado en la ley, debió declararse la nulidad del procedimiento y fallo dictado en la primera instancia, reponiendo aquél a la fase de instrucción para su seguimiento conforme a la ley específica antes citada.

Luciano Varela Castro